Договор суррогатного материнства: правовая природа и проблемы правового регулирования

DOI:

Актуальность научной работы продиктована тем, что в настоящий момент проблема правового регулирования договорных отношений, связанных с суррогатными материнством, в Российской Федерации не проработана на законодательном уровне должным образом.

Вместе с тем в законодательстве содержится только несколько статей, частей, пунктов, посвященных данным правоотношениям с учетом изменений, которые были внесены в 2022 году.

В Федеральном законе от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ (в последней редакции) «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» содержится только одна статья, посвященная суррогатному материнству и подвергнутая значительным изменениям. Так, в ст. 55 указанного Федерального закона была серьезно изменена ч. 9, в которой говорится о понятии и дается соответствующее определение суррогатному материнству. Более того, появились ч. 10 и 11, закрепляющие требования, предъявляемые для суррогатной матери и потенциальных родителей.

Неразрывно с этим связаны изменения Семейного кодекса РФ от 2022 года. В п. 4 ст. 51 появилось требование, согласно которому лица, заключившие договор о вынашивании и рождении ребенка, а также состоящие в браке между собой, могут быть записаны в качестве родителей только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери). Помимо названного пункта, изменения коснулись п. 5 и 6 ранее оговоренной статьи. Кроме того, изменения коснулись ст. 52 в части оспаривания записей материнства и отцовства.

Таким образом, мы видим, что законодателем вносятся существенные изменения, серьезно влияющие в том числе на договор- ные отношения в сфере суррогатного материнства. Однако отмеченных изменений недостаточно для полного и, что важно, структурированного правового регулирования в силу сложного состава отношений, связанных с суррогатным материнством.

Тем не менее важнейшими проблемами остаются:

– установление субъектов и требований к таковым, которые имеют право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона;

– наличие согласия или отсутствия такового одного из супругов на применение вспомогательных репродуктивных технологий;

– определение принадлежности эмбриона в случае развода супругов;

– установление компенсации суррогатной матери за отказ заказчиком выполнить условия договора или принять ребенка;

– последствия отказа суррогатной матери отдать ребенка, иначе говоря, ответственность за невыполнение исполнителем условий договора;

– право пользования услугами суррогатной матери субъектами, состоящими в фактическом брачном сожительстве [3].

Понятие, признаки и предмет договора суррогатного материнства

Считаем важным обратить внимание на социально-правовые признаки. По мнению Т.В. Сорокиной, «суррогатное материнство как социально-правовое явление обладает следующими признаками: наличие генетической связи между заказчиками и ребенком (эмбрионом); факт вынашивания суррогатной матерью ребенка с целью передачи лицам, его ожидающим» [6].

Вместе с тем для создания и принятия отдельного федерального закона, который регулировал бы вопросы суррогатного материн- ства, необходимо определиться с природой договора суррогатного материнства. При первичном анализе может сложиться впечатление, что договор по большей части регулируется Семейным кодексом РФ, но более детальный анализ говорит о другом.

Безусловно, в Семейном кодексе РФ имеются статьи, прямо затрагивающие положения договора суррогатного материнства (ранее некоторые из них были описаны), но необходимо отметить, что такой договор представляет собой сложное переплетение как правовых, так и морально-этических взаимоотношений его сторон. Такое взаимодействие происходит и на стадии заключения, и на стадии непосредственного исполнения договора. В этой связи можно сделать вывод, что нормы различных отраслей права в той или иной степени осуществляют правовое регулирование данных отношений, составляя правовую природу данного договора.

Вместе с тем необходимо раскрыть сложносоставной характер правоотношений: взаимообусловленные права и обязанности есть как у суррогатной матери, так и у потенциальных родителей (родителя). Как было отмечено ранее, подобный договор представляет собой сочетание как правовых, так и морально-этических аспектов и в этой связи правовую природу договора выявить чрезвычайно непросто. Резюмируя сказанное, для точного определения правовой природы целесообразно выделить предмет договора.

Так, А.А. Пестрикова в диссертационной работе отмечает, что «предметом договора суррогатного материнства будут выступать действия суррогатной матери по вынашиванию и рождению ребенка (то есть оказание специфической услуги нареченным родителям) и согласие суррогатной матери на регистрацию ребенка нареченными родителями» [4].

В целом такой подход к определению предмета договора суррогатного материнства можно считать наиболее соответствующим законодательству в части как определения понятия суррогатного материнства, так и регулирования данных правоотношений Гражданским и Семейным кодексами.

В других научных работах высказываются также подобные позиции относительно предмета договора, при этом мало кто из ис- следователей затрагивает вопрос роли эмбриона. Вместе с тем, на наш взгляд, в первую очередь следует определить роль эмбриона как непосредственного элемента предмета договора. При этом в части 9 статьи 55 ФЗ № 323 от 21 ноября 2011 г. эмбрион прямо упоминается в определении понятия суррогатного материнства. Таким образом, законодатель указывает на необходимость включения в предмет договора не только ребенка, но и эмбриона как первоначального элемента в данной правовой конструкции.

Вместе с тем отметим, что договор суррогатного материнства является оказанием услуг, но никак не работой. Так, «результат услуги заключается прежде всего в полезном эффекте, а не в материальном результате. Кроме того, он тесно связан с самим исполнителем и потребляется заказчиком в момент предоставления услуги. По общему правилу здесь следует говорить о невозможности гарантировать достижение субъективно-полезного эффекта деятельности. Данные признаки являются общими для всех услуг, подпадающих под действие гл. 39 ГК РФ, но могут изменяться в остальных обязательствах ус-лугового типа» [1].

Сравнительно-правовой анализ зарубежного законодательства и законодательства Российской Федерации

Как ранее отмечалось, проблема правового регулирования суррогатного мате-ринств в Российской Федерации достаточно серьезна. Законодатель предоставляет непосредственным субъектам данных правоотношений волю для свободного и широкого толкования положений договора о суррогатном материнстве, закрепляя минимальные императивные правила, которые преимущественно касаются процессуальной составляющей, при этом забывая о регулировании материальной части.

Для проведения сравнительно-правового анализа регулирования суррогатного материнства обратимся к зарубежному законодательству. Так, в Республике Казахстан правовое регулирование более развито, чем в Российской Федерации. Данный тезис подтверждается следующими фактами. Согласно Кодексу Республики Казахстан от 28.12.2011 «О браке (супружестве) и семье» (далее – Кодекс РК «О браке (супружестве) и семье») предусмотрены специальные нормы регулирования суррогатного материнства. Помимо законодательного определения понятию «суррогатное материнство», также в ст. 57 Кодекса РК «О браке (супружестве) и семье» императивно определены нормы относительно прав и обязанностей сторон как при заключении, так и при реализации непосредственных положений договора. Например, суррогатная мать обязана передать ребенка родителям (заказчикам) или супруги (заказчики) обязаны нести материальные расходы по медицинскому обследованию.

В свою очередь, развивая мысль, вернемся к положениям статей 51 и 52 Семейного кодекса РФ. В силу указанных норм суррогатная мать дает согласие на запись ребенка в книге записей рождений потенциальных родителей. Вместе с тем не предусмотрен императив о передаче ребенка потенциальным родителям. Подобное регулирование противоречит вообще природе договора суррогатного материнства. Непонятно, с какой целью должно быть получено согласие суррогатное матери, если такой договор по своему существу уже предусматривает такое согласие, в противном случае появляется возможность злоупотребления данным правом в совершенно непредсказуемых целях. Подобная неточность – яркая иллюстрация отсутствия значительной проработки договора о суррогатном материнстве в РФ в сравнении с нормами Кодекса РК «О браке (супружестве) и семье».

В совокупности с ранее изложенным и приведенным примером из законодательства Республики Казахстан считаем необходимым проанализировать аналогичный аспект законодательства Республики Беларусь. Так, 12 лет назад парламентариями был принят Закон Республики Беларусь от 7 января 2012 г. «О вспомогательных репродуктивных технологиях», который в том числе затрагивает вопросы правового регулирования суррогатного материнства. Исследуя положения закона, мы видим, что зарубежный законодатель подошел к вопросу суррогатного материнства фундаментально.

Разумеется, указанный подход означает глубокую правовую проработанность такого сложного социально-правового явления, как суррогатное материнство. В ст. 20 указанного закона регламентируются условия и порядок использования суррогатного материнства, которые во многом схожи с российскими. Однако ст. 21 определяет существенные условия договора, где подробно описывается процесс вынашивания, а также затрагивается положение эмбриона. Так, эмбрион не относится к деятельности между непосредственным заказчиком и исполнителем и не входит в предмет суррогатного материнства, поскольку услугу по имплантации эмбриона оказывают соответствующие медицинские учреждения. Кроме того, употребляется новый термин «женщина, воспользовавшаяся донорской яйцеклеткой», который не встречается ни в законодательстве России, ни в законодательстве Казахстана. Также в законе определяются права и обязанности сторон. При этом законодатель предоставляет возможность воспользоваться услугой суррогатного материнства на безвозмездной основе при условии, что суррогатная мать будет являться родственницей генетического родителя. В дополнение к изложенному, предусмотрена и дополнительная гарантия – нотариальное удостоверение договора суррогатного материнства. Из вышеизложенного следует, что на территории Республики Беларусь законодатель наиболее полным образом проработал правовое положение договора, определив предмет, стороны и содержание. Более того, закрепил право на обращение к таким услугам, а также предусмотрел дополнительные гарантии для сторон.

В совокупности с ранее отмеченными нормами законодательства стран СНГ, необходимо сделать акцент на законодательстве о суррогатном материнстве в государствах – членах Европейского Союза. В целом единой точки зрения на суррогатное материнство в этих странах нет. Так, примерно в половине из них (Австрия, Германия, Эстония и др.) суррогатное материнство запрещено, в свою очередь, в других странах-участниц суррогатное материнство допускается с некоторыми оговорками. В Докладе Парламента ЕС от 2016 г. «О положении в области основных прав в Ев- ропейском Союзе в 2015 г. (2016/2009(INI))» была четко отражена позиция, согласно которой ЕС «осуждает любую форму суррогатного материнства, так как оно игнорирует права женщин», а также частично подчеркивается в решениях Суда ЕС, которые не приравнивают женщину, не способную родить ребенка и воспользовавшуюся соглашением о суррогатном материнстве, к работнице, родившей ребенка самостоятельно, и не признают данный факт дискриминацией [2].

На примере Франции рассмотрим подход, в котором общество нашло компромиссное решение. Так, с 1994 г. во Французской Республике было абсолютно запрещено суррогатное материнство в силу того, что использование частей человеческого тела недопустимо в коммерческих целях, то есть, по мнению французского законодателя, суррогатное материнство – это продажа человеческих органов, самого человека в целях получения денежных средств – финансовой выгоды на постоянной основе, иначе говоря, имеются признаки предпринимательской деятельности при осуществлении суррогатного материнства. Однако данный подход не выдерживает никакой критики, поскольку семейные пары прибегают к такому способу исключительно из-за наличия каких-либо медицинских проблем – анатомических, генетических, эндокринных и иммунологических. Более того, в силу правовой природы, данный вид договора хоть и имеет возмездность, но это, скорее, покрытие тех расходов и рисков, которые берет на себя суррогатная мать.

Возвращаясь к компромиссному решению, для начала обозначим еще одну проблему суррогатного материнства – это репродуктивный туризм. Так, только за 2023 г. около 10 тыс. российских граждан с целью родить ребенка посетило Аргентину, и эти цифры будут только расти. Вместе с тем в данном случае возникает вопрос узаконивания как договоров суррогатного материнства, так и самих свидетельств о рождении. В связи с данной правовой проблемой французские граждане нашли компромисс: пары заключают договор о суррогатном материнстве за пределами Французской Республики, в той стране, где данный процесс не является противозаконным. После рождения ребенка от суррогатной матери пара (родители по предназначению) оформляют в стране, где рожден ребенок, документы, указывающие на их родственную связь с рожденным ребенком (свидетельство о рождении ребенка, где в графе «Родители» указана информация «родителей по предназначению») и возвращаются с ребенком во Францию [2].

К сожалению, данная процедура занимает не только огромное количество времени, но и требует большего количества денежных средств, чем в ситуации, при которой в стране будет разрешено суррогатное материнство. В этой связи отметим, что законодательство в странах СНГ и в том числе в России к вопросу суррогатного материнства более лояльно, а также исходит из того, что любой гражданин должен иметь право на создание счастливой и полной семьи с ребенком вне зависимости от того есть ли какие-то проблемы со здоровьем у родителей, объективно препятствующие рождению детей, или нет.

Вместе с этим также остается открытым вопрос о моменте исполнения такого договора. Как ранее отмечалось, может возникнуть проблема, при которой суррогатная мать не дает согласия на запись в свидетельство о рождении непосредственных родителей (заказчиков). В этом случае, по нашему мнению, договор нельзя считать исполненным, поскольку фактически не были выполнены существенные условия.

Как отметил в своем решении Верховный Суд Российской Федерации (далее – ВС РФ), в случае отказа суррогатной матери дать согласие на запись родителями заказчиков (потенциальных родителей) данное обстоятельство не может служить безусловным основанием для отказа в удовлетворении иска этих лиц о признании их родителями ребенка и передаче им ребенка на воспитание [5]. В данном случае ВС РФ исходит из объективной необходимости защиты интересов не только потенциальных родителей, но и защиты прав новорожденного ребенка.

Также в этом дискурсе коснемся проблемы предпринимательства. Как следует из ст. 2 ГК РФ, предпринимательство – это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, должны быть зарегистрированы в этом качестве в установленном законом порядке. В этом случае, опираясь на общероссийский классификатор видов экономической деятельности (далее – ОКВЭД), отметим, что вида деятельности по предоставлению услуг суррогатного материнства нет. В совокупности с этим организации, которые оказывают такие услуги, в качестве основной деятельности указывают ОКВЭД как общая врачебная практика и т. п. Считаем, что данное упущение ставит под сомнение вопрос о том, могут ли юридические лица и индивидуальные предприниматели оказывать услуги суррогатного материнства на постоянной основе при отсутствии такого вида экономической деятельности. Российскому законодателю следует проработать данный вопрос и включить в ОКВЭД такой вид деятельности, поскольку данная услуга, как было отмечено ранее, носит возмездный характер и может оказываться на постоянной основе.

Вывод

Таким образом, дискуссия вокруг правовой природы и предмета договора суррогатного материнства связаны с отсутствием в нашем законодательстве отдельного Федерального закона, который наиболее полным образом закреплял бы положения такого договора. Российским парламентариям стоит присмотреться к положительному опыту Республики Казахстан по регулированию суррогатного материнства. Тем не менее вопрос закрепления договора о суррогатном материнстве на законодательном уровне остается открытым. Более того, европейские государства – члены ЕС вообще остаются максимально консервативными в этом плане и никаких серьезных продвижений в сторону легализации суррогатного материнства нет.