Фиктивные (подразумеваемые) административные акты: перспективы интеграции в российское законодательство

В том случае, когда административный орган никак не реагирует на поступившее в его адрес обращение о принятии административного акта, принято говорить об административном молчании1.

С учетом развития информационных технологий, ускорения многих сфер общественной жизни время становится все более ценным ресурсом, и молчание государственных органов свыше определенных законом сроков зачастую влечет серьезные негативные последствия для заявителей. Одним из способов выхода из ситуации административного молчания является применение фикции принятия административного акта.

Законодатель может связывать с административным молчанием фиктивный вывод о принятии административным органом того или иного административного акта (позитивный фиктивный вывод — о принятии испрашиваемого акта, либо негативный фиктивный вывод — об отказе в принятии испрашиваемого акта). В данном случае имеет место фикция принятия административного акта: законодатель связывает с молчанием административного органа в течение определенного срока фиктивный вывод о том, что административный акт того или иного содержания вынесен. Такая конструкция в русскоязычных публикациях обычно называется «фиктивным административным актом»2.

Категория фиктивного административного акта в большинстве европейских правопорядков находит весьма широкое применение. Его используют, как правило, в разрешительном производстве. Действующему российскому законодательству фиктивный административный акт, напротив, почти незнаком. Нечто похожее мы можем найти разве что в п. 6 ст. 12 Градостроительного кодекса РФ, в соответствии с которым при непоступлении от высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации сводного заключения на проект схемы территориального планирования в установленный срок проект схемы территориального планирования считается согласованным с этим органом. Однако даже в этом случае речь идет не о взаимоотношениях публичных органов с гражданами, а об отношениях федеральных и региональных органов государственной власти.

Слабая теоретическая разработанность на фоне имеющегося потенциала использования и распространения фиктивного административного акта позволяет говорить, что возможность и целесообразность его фиксации в российском законодательстве представляет определенный интерес для развития теории и практики административного права.

Варианты терминологического оформления в российском праве

Полагаем, что термин «фиктивный административный акт» является не вполне удачным для российского административного права. Называть фикцию принятия административного акта «фиктивным административным актом» принято в германской доктрине административного права³. В настоящее время термин является общеупотребительным и в англоязычных публикациях⁴. Вместе с тем нельзя не отметить некоторую неудачность простой кальки немецкого fiktive Verwaltungsakt ⁵ на русский язык. Этимологически в русском языке прилагательное «фиктивный»

имеет ярко выраженную негативную окраску (даже применительно к праву — фиктивный брак, фиктивный договор, фиктивная конституция и т. п.). В связи с этим фиктивный административный акт может быть ассоциирован скорее всего с чем-то, что отклоняется от нормы, как вариант с видом недействительных административных актов. В этом смысле более удачной представляется терминология из французского правопорядка, где для обозначения описываемого явления используется термин «имплицитные решения» (décisions implicites) ⁶, что на русский язык чаще переводят как «подразумеваемые решения»⁷.

СТАТ Ь И

Правовая природа подразумеваемого административного акта

Подразумеваемый административный акт представляет собой юридическую фикцию. В теории права юридическая фикция обычно понимается как особое средство юридической техники, условно признающее то или иное положение истиной8. При этом юридические фикции наряду с презумпциями относят к числу заменителей фактических обстоятельств — суррогатам юридических фактов, и в этом смысле противопоставляют юридическим фактам в узком смысле слова (событиям и действиям)9.

Подразумеваемый административный акт является классической юридической фикцией. Действительно, если административный орган в течение выделенного ему срока не вынес никакого административного акта, то обратное положение (о том, что акт вынесен) является ложным, но признается законодателем истинным — это представляет собой фикцию.

Поскольку подразумеваемый административный акт — фикция, он не может являться административным актом в собственном смысле этого слова; имеет место лишь применение по воле законодателя к нему правила об административных актах. Так, еще А. И. Елистратов указывал, что административный акт есть «…действие, обнаруживающее волю вызвать правовое последствие»10. Определение административного акта через волеизъявление либо включение волеизъявления в число признаков административного акта характерно и для советской11, и для современной отечественной доктрины административного права12. Общепринята такая точка зрения и в германской доктрине административного права13. Более того, категория «волеизъявление» активно используется для описания признаков административно-правовых актов и в российской правоприменительной практике. Так, в п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 10.02.2009 № 2 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих» ненормативный акт (по терминологии ГПК РФ — «решение») определялся именно через властное волеизъявление14.

Однако в случае административного молчания органа может отсутствовать какое-либо волеизъявление с его стороны, направленное на достижение правовых последствий, предусмотренных законодателем (фикция принятия административного акта); направленность воли органа не имеет никакого значения для приведения фикции в жизнь. Для права иррелевантно, почему от административного органа не последовало никакого заключения в установленный

СТАТ Ь И

срок — потому ли, что орган не успел рассмотреть заявку из-за загруженности, или потому, что рассмотрел ее и не нашел в ней никаких нарушений закона, либо по каким-то иным причинам — все равно будет сделан фиктивный вывод о согласовании заявки и возникнут соответствующие правовые последствия.

То есть фикция административного акта, хотя и влечет те же правовые последствия, что и обычный административный акт, однако влечет их не по воле конкретного административного органа, а автоматически по истечении предусмотренного срока. Кроме того, подразумеваемый административный акт не соответствует обязательным требованиям к административным актам в части процедуры их утверждения, опубликования и т. п.

Таким образом, подразумеваемые административные акты не являются собственно административными актами, однако к ним (с определенными оговорками, которые будут рассмотрены далее) применяются правила об административных актах (именно в этом и есть смысл фикции).

Границы применения к подразумеваемым административным актам общих правил об административных актах. Недействительность фиктивных административных актов

Традиционно в отечественной доктрине выделяют следующие предъявляемые к административным актам требования: наличие компетенции у принявшего органа, соблюдение установленной процедуры и формы, соответствие цели акта закону, соответствие содержания акта закону и обоснованность административного акта15. Применительно к имплицитным актам можно всерьез говорить только о требованиях к содержанию актов (соответствие цели и содержания акта закону, обоснованность административного акта).

То обстоятельство, что подразумеваемый акт принимается автоматически по истечении установленного срока, само по себе не гарантирует его законности. Более того, отсутствие ответа органа в предусмотренный срок, повлекшее фиктивный вывод, может означать в том числе и то, что орган по тем или иным причинам вообще не рассматривал поступившее заявление. В связи с этим применение к подразумеваемым административным актам правил о недействительности является целесообразным с точки зрения политики права. В противном случае возникала бы бессмысленная ситуация, когда обычный административный акт может признаваться недействительным, в то время как подразумеваемый административный акт аналогичного содержания недействительным не признается и тем самым обретает большую юридическую силу.

Для признания подразумеваемых административных актов недействительными в качестве общего правила может быть применено следующее основание: подразумеваемый административный акт признается недействительным, если обычный административный акт аналогичного содержания был бы признан недействительным16. Вместе с тем в силу особого характера подразумеваемых административных актов к ним могут быть применимы далеко не все основания недействительности. Так, не могут существовать подразумеваемые административные акты, принятые с нарушением компетенции административных органов, поскольку фикция принятия административного акта в силу прямого законодательного установления возникнет только в случае обращения в компетентный орган. Также имплицитные административные акты не могут иметь пороков формы и процедуры принятия, поскольку в принципе не имеют какой-либо определенной формы и не привязаны к какой-либо процедуре их принятия. Соответственно, в качестве оснований признания имплицитных актов недействительными остаются только пороки содержания и отчасти пороки цели.

Позитивный и негативный фиктивный вывод. Негативный фиктивный вывод и бездействие административного органа

Основной классификацией подразумеваемых актов будет их деление по юридическим последствиям на позитивные и негативные акты. В случае с позитивным фиктивным актом из молчания органа следует фиктивный вывод о принятии им истребуемого административного акта (например, о выдаче разрешения на строительство). Напротив, негативный фиктивный акт имеет место, когда из молчания административного органа делается вывод об отказе в принятии истребуемого акта (например, об отказе в выдаче разрешения на строительство). Кроме того, из административного молчания в принципе может не следовать никакого фиктивного вывода; в таком случае непринятие административного акта в течение предусмотренного срока свидетельствует лишь о незаконном бездействии административного органа и дает заинтересованному лицу право обжаловать указанное бездействие в предусмотренном законом порядке.

В качестве общего правила в принципе могут устанавливаться разные виды фиктивных выводов либо не устанавливаться никакие. В этой связи интересно отметить, что Директива Европейского парламента и Совета Европейского союза 2006/123/ЕС от 12.12.2006 «Об услугах на внутреннем рынке» в ст. 63 предлагает странам — участницам ЕС в качестве общего правила применительно к выдаче разрешений устанавливать позитивный фиктивный вывод: «Если не предусмотрено иное, то при отсутствии ответа в установленный срок разрешение должно считаться выданным»17. Вместе с тем директива содержит большое число различных исключений и дает возможность предусматривать иные ограничения на национальном уровне. В том числе следуя указанной рекомендации, ряд европейских стран закрепил в законодательстве позитивный фиктивный вывод в качестве общего правила, однако сопроводив его большим числом оговорок.

СТАТ Ь И

Так, например, в Италии вслед за установлением правила о том, что молчание администрации свидетельствует о принятии истребуемого акта, сразу же следует оговорка о неприменимости этого правила в ряде сфер, в том числе применительно к защите объектов культурного наследия, окружающей среды, обороны и безопасности государства, вопросов гражданства и ряде других¹⁸. Что интересно, ранее административное молчание рассматривалось законом в небольшом числе прямо установленных случаев как фиктивное положительное решение (silenzio assenso) или фиктивное отрицательное решение (silenzio diniegо) , во всех остальных случаях никакого фиктивного вывода из молчания не следовало (silenzio inadempimento) ¹⁹.

Аналогичная ситуация имеет место и в Испании, причем за последние 30 лет испанский законодатель несколько раз то расширял, то сужал применение позитивного фиктивного вывода, в итоге после принятия упомянутой выше директивы 2006/123/ЕС установив его в качестве общего правила с относительно небольшим количеством исклю-чений20.

Во Франции с принятием в 2013 г. закона 2013-100521, а впоследствии в 2016 г. нового Кодекса взаимоотношений между общественностью и администрацией22 прямо установлено, что по общему правилу отсутствие ответа от административного органа в течение двух месяцев приравнивается к принятию требуемого административного акта. Вместе с тем далее устанавливается, что это возможно в ограниченном перечне административных процедур, который публикуется для всеобщего ознакомления в сети Интернет (что интересно, до 2013 г. регулирование было прямо противоположным23).

Некоторые правопорядки вообще не устанавливают фикцию принятия акта в качестве общего последствия непринятия административным органом решения в предусмотренный срок. В таком случае истечение срока само по себе не влечет вывода о принятии истребуемого либо противоположного административного акта, а лишь говорит о неисполнении административным органом обязанности принять решение по заявлению. Например, в ФРГ имеет место именно такая ситуация, о чем прямо свидетельствует п. 42а закона «Об административных процедурах ФРГ»²⁴. В связи с этим мы не можем согласиться с позицией ученых, указывающих, что германское законодательство предусматривает позитивный фиктивный вывод в качестве общего правила²⁵. Ч. 1 § 42а VwVfG прямо говорит о том, что позитивный фиктивный вывод допускается только в прямо предусмотренных специальными законами случаях. О негативном фиктивном выводе в указанном параграфе не говорится вовсе. Из этого следует, что по общему правилу (в тех случаях, когда специальным законом не установлено фиктивного позитивного вывода) фикция принятия какого-либо административного акта отсутствует в принципе, и заявитель имеет право на заявление иска о принуждении к изданию административного акта (Verpflichtungsklage) .

Соответственно, если национальное законодательство не содержит каких-либо общих предписаний относительно фиктивных административных актов, общим последствием непринятия административным органом решения по заявлению в предусмотренный срок будет возникновение права на заявление иска об обжаловании бездействия и о понуждении принять требуемый административный акт. Такая ситуация имеет место и в Российской Федерации, где установление каких-либо общих правил в отношении всех административных актов невозможно как минимум в связи с отсутствием общего закона об административных процедурах.

СТАТ Ь И

Цели и целесообразность законодательной фиксации категории подразумеваемого административного акта

На фоне нормативного оформления подразумеваемого административного акта в зарубежном законодательстве думается, что данная категория имеет потенциал использования и в нашей стране. Тем не менее такое использование имеет как плюсы, так и минусы (в сравнении с ситуацией, когда нормативного закрепления категории подразумеваемого административного акта нет и из молчания административного органа не делается никакого фиктивного вывода). К тому же с точки зрения политики права есть существенная разница между негативным и позитивным фиктивным выводом.

Негативный подразумеваемый административный акт

Как говорилось выше, негативный подразумеваемый административный акт имеет место в том случае, когда из отсутствия ответа органа на заявление в определенный срок правовая норма делает фиктивный вывод об отклонении заявления. При этом в отсутствие законодательного закрепления негативного фиктивного вывода молчание административного органа в течение предусмотренного законом срока свидетельствует только о незаконном бездействии этого органа, о том, что заявка им не рассмотрена и решение по ней не принято.

В этой связи логично предположить, что негативный фиктивный вывод имеет основной целью устранить правовую неопределенность для заявителя относительно итогов рассмотрения его заявления и дать ему основания для обращения в суд: если заявитель не получил положительного решения по своей заявке в течение предусмотренного срока, он делает вывод об отказе и идет обжаловать этот отказ в судебном порядке; а если бы подразумеваемый административный акт не был бы предусмотрен, то и обжаловать было бы нечего, заявитель мог оказаться в состоянии правовой неопределенности на долгий срок.

Примерно такую логику рассуждений содержит п. 16 рекомендации Комитета Министров Совета Европы № 2004 (20) от 15.12.2004: «Бездействие администрации ни в коем случае не должно наносить вред интересам гражданина. По истечении срока, определенного законом, у индивида должна появляться возможность пожаловаться на молчание администрации в суд. В таких случаях представитель административной власти должен будет объяснить суду по требованию заявителя или по инициативе самого суда, чем вызван отказ удовлетворить требование заявителя. Если власти не предоставят оснований для отказа, суд признает их деяния незаконными»26.

Вместе с тем указанная цель вполне достижима и без введения в законодательство имплицитного акта: путем предоставления заявителю возможности обжаловать бездействие административного органа, если последний не принял административного акта в предусмотренный законом срок. Различия будут заключаться только в видах исков, которыми заявитель сможет защитить свои права: в первом случае помимо требования об обязывании административного органа принять испрашиваемый административный акт нужно заявить требование о признании фиктивного отказа незаконным; во втором случае к требованию об обязывании административного органа принять испрашиваемый административный акт добавится требование о признании бездействия незаконным. Поэтому вряд ли можно говорить о том, что применение негативного имплицитного акта дает здесь какие-то существенные преимущества. И в том, и другом случае по истечении предусмотренного срока запрашиваемый акт не является выданным; и в том, и в другом случае после истечения срока на принятие акта заявитель может защитить свои права в судебном порядке, несколько различаются только процессуальные формы.

При этом нельзя также сказать, что обжалование фиктивного отказа (в котором, в отличие от обычного отказного административного акта, какая-либо мотивировка все равно отсутствует) является более доступным или более эффективным способом защиты прав, чем обжалование бездействия. Напротив, в случае отсутствия в законодательстве фикции принятия негативного административного акта государственный орган, который не успел в предусмотренный срок принять положительный акт, не лишен возможности принять его позднее и тем самым устранить нарушение прав заявителя. В случае закрепления в законе негативного фиктивного вывода по истечении установленного срока отказной акт автоматически считается принятым, и принятие противоположного по содержанию положительного акта процедурно становится сложнее (необходимо сначала отменять фиктивный отказной акт).

Кроме того, устраняя правовую неопределенность в вопросе о том, чем завершилось рассмотрение заявления и завершилось ли оно вовсе, отказной подразумеваемый акт вносит неопределенность в другом аспекте — причин молчания административного органа. Заявителю теперь не ясно, почему орган не ответил в установленный срок: потому ли, что рассмотрел заявку и счел ее не подлежащей удовлетворению, либо просто потому, что не рассмотрел заявку, и такая неопределенность ничем не лучше первой. К тому же если в первом случае молчание органа по истечении установленного срока является поведением незаконным и, как правило, влечет предусмотренную законом ответственность, что само по себе сдерживает распространение такого поведения, то закрепление негативного фиктивного вывода приводит к тому, что молчание административных органов перестает быть незаконным, является нормальной реакцией органа в том случае, если он не видит оснований для удовлетворения заявления и потому становится обычным явлением27. То есть заявители в действительности чаще оказываются в состоянии правовой неопределенности.

СТАТ Ь И

В этом смысле введение в законодательство негативного имплицитного акта как в качестве общего правила, так и в каких-либо отдельных случаях не несет никаких преимуществ по сравнению с отсутствием закрепления какого-либо фиктивного вывода при условии, что законом предусмотрена и реализуется возможность оспаривания бездействия административных органов.

Позитивный подразумеваемый административный акт

Позитивный подразумеваемый акт имеет место в том случае, когда в случае отсутствия ответа административного органа в предусмотренный срок испрашиваемый административный акт считается принятым. Установление позитивного фиктивного вывода как последствия административного молчания кардинальным образом отличается как от негативного фиктивного вывода, так и от отсутствия каких-либо выводов вовсе, и на первый взгляд является идеальным вариантом с точки зрения концепции good governance, упрощения административных процедур и прочего. Не случайно странам — членам Европейского союза предлагается установить позитивный фиктивный вывод в качестве общего правила28. Кроме того, приведенный выше анализ показывает, что ряд ведущих европейских пра-вопорядков (ФРГ, Франция, Италия, Испания) постепенно расширяют использование позитивных подразумеваемых актов в своей административной практике. Также единственный существующий в настоящее время в отечественном законодательстве случай использования фигуры подразумеваемого акта (ранее упоминавшийся п. 6 ст. 12 Градостроительного кодекса РФ) представляет собой пример именно позитивного фиктивного вывода.

Преимущества системы позитивного фиктивного вывода для заявителя очевидны: заявитель в любом случае может быть уверен, что по истечении предусмотренного законом срока получит испрашиваемый административный акт либо мотивированный отказ в его выдаче. Даже в том случае, если административный орган по тем или иным причинам вообще не рассмотрел заявку, для заявителя это не будет иметь никакого значения. При этом система позитивного фиктивного вывода стимулирует административный орган к проверке всех поступивших заявок в срок: принятие позитивного административного акта в отсутствие на то оснований (с учетом сложностей по его отмене), как правило, влечет для административного органа более серьезные отрицательные последствия, чем принятие незаконного акта об отказе либо просто незаконное бездействие.

Система позитивного фиктивного вывода дает некоторые преимущества и административным органам. Вместо того, чтобы прямо давать зеленый свет той или иной заявке посредством административного акта, орган может использовать юридическое действие соответствующей фикции и ждать появления фиктивного акта путем простого бездействия. Иногда это позволяет достичь процессуальной экономии в том смысле, что орган больше не имеет необходимости издавать положительные административные акты для всех заявлений, соответствующих его положительной юридической оценке. В этом смысле система позитивного фиктивного вывода близка к уведомительному порядку совершения тех или иных действий.

Вместе с тем полагаем, что позитивные подразумеваемые акты не следует идеализировать и рекомендовать к безоговорочному применению в качестве общего правила. Так, при принятии подразумеваемого акта как для заявителя, так и для третьих лиц остается до конца неизвестным, было ли бездействие государственного органа запланированным с целью приведения в жизнь фикции либо государственный орган просто не рассмотрел заявку. В связи с этим в литературе отмечается, что расширение фиктивных правил фактически приводит к легитимному ослаблению государственного контроля и способствует непрозрачности административной практики29.

Обратной стороной позитивного подразумеваемого акта для заявителей также представляется возрастающая правовая неопределенность. В случае появления такого акта заявитель не может быть уверен, действительно ли орган рассмотрел его заявку или ему не хватило времени и орган не смог провести своевременную проверку. Таким образом, заявитель, получивший выгоду от подразумеваемого административного акта, даже не знает, принял ли орган вообще к сведению его запрос по существу. Возможно, его заявление осталось полностью непроверенным и акт будет отменен органом после тщательной последующей проверки.

Вместе с тем, поскольку законодатель, как правило, устанавливает определенные ограничения для отмены благоприятствующих актов (которые распространяются и на подразумеваемые акты), указанное обстоятельство не столь существенно для заявителей. Более серьезным является другой аргумент. В случае если административный орган не провел тщательной проверки по заявлению (которая, помимо прочего, включает в себя проверку отсутствия нарушения прав третьих лиц испрашиваемым административным актом), заявитель может в любое время ожидать иска от третьих лиц об оспаривании подразумеваемого административного акта.

СТАТ Ь И

Выводы. Перспективы применения подразумеваемых административных актов в Российской Федерации

Изложенные аргументы показывают следующее: в идеальном правопорядке, где административные органы рассматривают все заявки в предусмотренный срок, вынося по ним исключительно законные и обоснованные административные акты, для заявителей нет принципиальных различий между установлением позитивного фиктивного вывода, негативного фиктивного вывода либо вообще отсутствия каких-либо фиктивных выводов. Для административных органов в таком случае подразумеваемые акты позволят достичь некоторой процессуальной экономии за счет того, что нет необходимости готовить и направлять заинтересованным лицам административные акты. В реальном же правопорядке введение подразумеваемых актов может иметь как плюсы (упрощение и ускорение административных процедур), так и минусы (увеличение риска принятия незаконных актов и их последующего оспаривания).

С учетом изложенного полагаем, что введение в законодательство позитивного подразумеваемого акта в ряде случаев может быть целесообразным для упрощения и ускорения административных процедур. Однако считаем недопустимым такое условие в качестве общего правила. С точки зрения политики права позитивные подразумеваемые выводы явно неуместны в тех ситуациях, когда возможный ущерб от принятия необоснованного испрашиваемого акта существенно выше, чем возможный ущерб от необоснованного отказа в его принятии либо от просрочки в его принятии. Важно учитывать, что необоснованный отказ в принятии решения по заявке либо просрочка принятия такого решения, как правило, нарушает только права самого заявителя; напротив, принятие необоснованного испрашиваемого акта может нарушать права широкого круга третьих лиц.

В связи с этим в тех сферах, где принятие административного акта может прямо затрагивать права конкретных третьих лиц и давать им право на иск об оспаривании такого акта, позитивные подразумеваемые акты применению не подлежат. Напротив, в тех сферах, где испрашиваемый административный акт затрагивает исключительно права и обязанности заявителя и не влияет на права конкретных третьих лиц, которые могли бы его оспорить, а необходимость получения административного акта направлена на защиту публичного интереса в целом, применение позитивных подразумеваемых актов может быть целесообразным.