Финансовые сделки в доктрине и законодательстве: терминологический диссонанс

А нализ действующего российского законодательства, судебной практики и доктринальных позиций позволяет сделать вывод об отсутствии единого подхода к определению «финансовая сделка», несмотря на широкое употребление данного терминологического оборота в науке и практике. Как справедливо отмечает О. А. Кузнецова, при формировании понятийного аппарата законодателю следует придерживаться идентичной терминологии при обозначении одного и того же понятия, избегая при этом синонимичных слов. Так, использование синонимов в тексте нормативных актов создает почву для дискуссий относительно синонимичных терминов и позволяет усомниться в их идентичности¹.

Необходимо отметить, что исследователи, как правило, определяют отнесение тех или иных сделок к финансовым через их перечисление. Например, А. Г. Карапетов к финансовым сделкам относит заем, кредит, факторинг, вклад и счет2. В. В. Витрянский, указывая на «так называемые финансовые сделки», перечисляет среди них договоры займа, кредита, банковского вклада и банковского счета, а также безналичные расчеты3. П. В. Крашенинников называет в качестве финансовых эти же сделки, дополнив их перечень условным депонированием (эскроу) и сделав оговорку о том, что этот перечень не является исчерпывающим4. Л. Г. Ефимова как финансовые сделки рассматривает договор займа, кредитный договор, договор финансирования под уступку денежного требования, договор банковского вклада, договор банковского счета и расчетные сделки5. О. М. Иванов отождествляет финансовые сделки с банковскими договорами6. А. Я. Курбатов, рассматривая классификацию потребительских отношений в ее связи со спецификой объектов этих отношений, прибегает к использованию понятия «финансовая услуга». Оперируя категориями финансового рынка и его сфер, он в правовом регулировании отношений с участием потребителей финансовых услуг выделяет кредитную сферу, сферу страхования, сферу рынка ценных бумаг, иные сферы, такие как валютный рынок, рынок драгоценных металлов, привлечение банковских вкладов, открытие банковских счетов, платежные услуги, негосударственное пенсионное обеспечение7.

Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренная решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г., в разделе 2 «Финансовые сделки» в качестве таковых называет заем, кредит, факторинг, банковский вклад, банковский счет, расчеты, в том числе с использованием платежных карт.

Очевидно, что доктринальные подходы к определению финансовых сделок посредством их перечисления в целом совпадают: практически все авторы относят к ним основные банковские операции, составляющие предмет банковской деятельности (кредитный договор, договор банковского счета, договор банковского вклада), и сделку, не являющуюся банковской операцией (факторинг); отдельные авторы предлагают включить сюда расчетные операции (сделки). Объединяющим признаком всех указанных финансовых сделок является их объект – денежные средства. Некоторым исключением выступает договор займа, объектом которого могут выступать не только деньги, но и другие вещи, определяемые родовыми признаками. В таком контексте под финансовыми сделками в узком смысле можно понимать совершаемые кредитными организациями банковские операции и сделки. Однако статья 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее – Закон о банках) содержит и иные банковские операции, не вошедшие в предлагаемые перечни финансовых сделок: осуществление переводов денежных средств как по открытым банковским счетам, так и без их открытия, инкассацию денежных средств, векселей, расчетных и платежных документов и кассовое обслуживание клиентов, куплю-продажу иностранной валюты. В части 3 указанной статьи перечислены сделки, которые вправе осуществлять кредитные организации. Из них многие исследователи к финансовым сделкам относят лишь факторинг, хотя факторинговые сделки могут заключать не только юридические лица, обладающие статусом кредитной организации.

Вместе с тем никто из вышеуказанных авторов не рассматривает в качестве финансовой сделки выдачу поручительства за третьих лиц, предусматривающего исполнение обязательств в денежной форме, доверительное управление денежными средствами и выдачу банковских гарантий, хотя объектом здесь также являются денежные средства.

Правоприменительная практика исходит из того, что финансовой сделкой является также финансовая аренда (лизинг). Как указано в постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 сентября 2024 г. № 17АП-8153/2023-ГК по делу № А60-66967/2022, по смыслу статей 665 и 624 Гражданского кодекса РФ8, статей 2 и 4 Федерального закона от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» договор выкупного лизинга представляет собой разновидность финансовых сделок, при которых интерес лизингодателя состоит в передаче лизингополучателю на возмездной основе финансирования на цели, установленные данным договором и предусматривающие приобретение какого-либо предмета. Этот предмет становится обеспечением интересов лизингодателя по возврату финансирования и поступает в его собственность, имеющую обеспечительный характер. Посредством внесения лизинговых платежей лизингополучатель осуществляет возврат предоставленного ему финансирования (возмещает закупочную цену предмета лизинга в совокупности с расходами по его доставке, ремонту, передаче лизингополучателю и т.п.) и вносит плату за пользование финансированием, определяемую, как правило, в процентах годовых на размер финансирования либо расчетным путем на основе разницы между размером всех платежей по договору лизинга и размером финансирования, то есть несет затраты, которые не понес бы, приобрети он необходимый ему предмет за счет собственных ресурсов. Свою правовую позицию суд обосновал ссылками на пункт 1 статьи 28 Федерального закона «О финансовой аренде (лизинге)», пункты 3.4–3.5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. № 17 «Об отдельных вопросах, связанных с договором выкупного лизинга».

В действующем отечественном законодательстве присутствует единственное легальное определение финансовых сделок, которое следует признать весьма неудачным, даже с учетом специфики регулирования конкретных правоотношений (посредством обращения сторон сделки к оператору финансовой платформы). Пункт 7 части 1 статьи 2 Федерального закона от 20 июля 2020 г. № 211-ФЗ «О совершении финансовых сделок с использованием финансовой платформы» применительно к использованию финансовой платформы получателями финансовых услуг и финансовыми организациями или эмитентами определяет финансовые сделки как сделки по предоставлению услуг финансового характера. Законодатель, в частности, относит к ним:

– сделки по предоставлению банковских услуг;

– сделки по предоставлению страховых услуг;

– сделки по предоставлению услуг на рынке ценных бумаг;

– сделки с финансовыми инструментами;

– сделки по обеспечению исполнения кредитных (заемных) обязательств.

Важно отметить, что данный перечень не является исчерпывающим, так как, согласно указанной норме, правила финансовой платформы могут предусматривать и иные сделки по предоставлению услуг финансового характера.

Анализ данной нормы свидетельствует о бессистемном подходе к определению финансовых сделок. Прежде всего, как следует из закона, понятие финансовой сделки определяется через эту же категорию – «сделка», что вряд ли можно признать уместным. Кроме того, к сделкам по оказанию услуг финансового характера законодателем отнесены: сделки по оказанию услуг конкретными субъектами – банками и страховыми организациями; сделки по оказанию услуг в определенном сегменте финансового рынка – рынка ценных бумаг; сделки с определенными объектами – финансовыми инструментами. В качестве самостоятельного вида сделок названы сделки по обеспечению исполнения кредитных и заемных обязательств. Таким образом, законодатель определяет финансовые сделки посредством указания на услуги, которые оказывают получателям финансовых услуг конкретные субъекты – банки и страховые организации, то есть использует в качестве определяющего субъектный критерий.

В то же время действующее регулирование не содержит определения «банковская услуга», оперируя понятиями «банковские операции» и «сделки» через их перечисление в Законе о банках (ст. 5 «Банковские операции и другие сделки кредитной организации»). Справедливости ради отметим, что категория

«банковская услуга» в этом законе используется неоднократно, но ее содержание не раскрывается. Нормы части 3 статьи 6, части 1 статьи 24.1 содержат термин «получатели банковских услуг»; часть 2 статьи 30 использует понятие «стоимость банковских услуг»; части 2, 3, 4 статьи 30.1 упоминают «потребителей банковских услуг»; часть 2 статьи 32 закрепляет категорию «рынок банковских услуг». Полагаем, что в отсутствие законодательно закрепленной категории «банковская услуга» применение ее для определения финансовых сделок является неуместным.

Следует также отметить, что банковские операции и указанные в законе сделки могут осуществлять не только кредитные организации, имеющие статус банка, но и небанковские кредитные организации (например, расчетные небанковские кредитные организации, небанковские депозитно-кредитные организации). Поэтому в данном контексте корректнее говорить об услугах кредитных организаций, нежели о банковских услугах.

Действующее регулирование, в силу прямого указания закона, предоставляет возможность совершать банковские операции и сделки организациям, не являющимся кредитными: Банку России, государственной корпорации развития «ВЭБ.РФ». В этой связи видится, что круг субъектов, имеющих право совершать финансовые сделки, как они означены в законе, не является корректным.

Федеральный закон от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» также не раскрывает дефиницию «страховые услуги», лишь упоминая о ней сразу в нескольких нормах (п. 2 ст. 6.2; п. 8 ст. 8 и др.). Поэтому данная категория может быть определена только через субъектов, которые эти услуги оказывают, без учета ее содержательной стороны.

Помимо страховых и банковских услуг, законодатель называет услуги на рынке ценных бумаг и сделки с финансовыми инструментами. В этой группе сделок также необходимо отметить целый ряд противоречий и несоответствий. И прежде всего то, что, говоря об услугах на рынке ценных бумаг, законодатель использует секторальный подход – определенный сегмент рынка, а применительно к сделкам с финансовыми инструментами объектный подход – финансовые инструменты.

Анализ подпункта 4 статьи 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции)

и пункта 5 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации9 позволяет сделать вывод о том, что под рынком понимается сфера обращения.

С. Р. Темирплатов предлагает рассматривать рынок ценных бумаг в широком и узком смысле10. По мнению автора, из содержания статьи 1 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» (далее – Закон о рынке ценных бумаг) следует, что в узком смысле рынок ценных бумаг представляет собой отношения, «возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг... при обращении иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных федеральными законами, а также особенности создания и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг». При этом под рынком ценных бумаг в широком смысле следует понимать отношения, которые связаны с выпуском и обращением любых ценных бумаг, в том числе векселей, чеков, закладных. По мнению Р. В. Чикулаева, под рынком ценных бумаг нужно понимать группу общественных отношений преимущественно экономического характера, возникающих между субъектами по поводу выпуска, обращения ценных бумаг, исполнения обязательств по ним, фиксации и перехода закрепленных в них прав и обязанностей11.

К финансовым сделкам законодатель относит сделки по оказанию услуг на рынке ценных бумаг (например, оказание брокером возмездных услуг по совершению сделок с ценными бумагами или производными финансовыми инструментами как от своего имени, так и от имени клиента). Объектом указанных сделок выступают ценные бумаги и производные финансовые инструменты, совместно названные законодателем финансовыми инструментами. Понятие «финансовый инструмент» является родовым по отношению к ценным бумагам и производным финансовым инструментам. Дефиниции документарных и бездокументарных ценных бумаг содержатся в части 1 статьи 142 Гражданского кодекса Российской Федерации12. Производный финансовый инструмент определяется законодателем как договор, предусматривающий одну или несколько из обязанностей, указанных в пункте 23 статьи 2 Закона о рынке ценных бумаг. Производный финансовый инструмент может иметь не

АФАНАСЬЕВ А. Б. _______________________________________________________________ более одного базисного актива, к которым, в частности, относятся ценные бумаги, товары, валюта, процентные ставки, уровень инфляции, химические показатели состояния окружающей среды и др. Действующее регулирование в ряду производных финансовых инструментов выделяет опционные договоры, фьючерсные договоры, форвардные договоры, своп-договоры (Указание Банка России от 16.02.2015 № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов»).

Другим видом финансовых сделок законодатель называет сделки с финансовыми инструментами – ценными бумагами и производными финансовыми инструментами. По сравнению с предыдущим рассмотренным видом финансовых сделок в этом отсутствует указание на совершение сделок на рынке ценных бумаг, то есть отсутствует секторальный признак их совершения. В этой связи возникает вопрос о необходимости выделения их как самостоятельного вида, поскольку указание на сделки с финансовыми инструментами в полной мере охватывало и сделки на рынке ценных бумаг.

В качестве еще одного самостоятельного вида финансовых сделок законодатель называет сделки по обеспечению исполнения кредитных (заемных обязательств). Законодатель не раскрывает в анализируемом законе, какие именно обеспечительные сделки являются финансовыми. Пункт 1 статьи 329 ГК РФ в качестве способов обеспечения исполнения обязательств указывает на неустойку, залог, удержание вещи должника, поручительство, независимую гарантию, задаток, обеспечительный платеж и другие способы, предусмотренные законом или договором. Кроме того, к способам обеспечения относятся также государственная (муниципальная) гарантия (ст. 115 Бюджетного кодекса РФ от 31 июля 1998 г. № 145-ФЗ), гарантийный взнос участника платежной системы в гарантийный фонд платежной системы (ст. 29 Федерального закона от 27 июня 2011 г. № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»). В судебной практике в качестве способа обеспечения обязательств заемщика по кредитному договору указано страхование жизни и здоровья заемщика13.

Полагаем, что при всем многообразии способов обеспечения исполнения обязательств отсутствие законодательно установленного перечня обеспечительных сделок, относящихся к финансовым сделкам, создает трудности в правоприменении и вызывает вопросы об обоснованности их отнесения к таковым.

Стороной в сделке по предоставлению финансовой услуги – услугодателем – является финансовая организация или эмитент. Поэтому при определении сделок в качестве финансовых ключевыми субъектами выступают финансовые организации, к коим относятся «кредитные организации и некредитные финансовые организации, присоединившиеся к договору об оказании услуг оператора финансовой платформы в целях совершения финансовых сделок с получателями финансовых услуг, в том числе от имени эмитентов» (подп. 3 п. 1 ст. 2 Федерального закона «О совершении финансовых сделок с использованием финансовой платформы»).

Как видно из приведенной нормы, к финансовым организациям относятся кредитные организации, определение которых содержится в части 1 статьи 1 Закона о банках («юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании лицензии Центрального банка Российской Федерации... имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные настоящим Федеральным законом»).

Некредитные финансовые организации в действующем законодательстве России не получили своего определения. Законодатель в статье 76.1 Федерального закона от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» (далее – Закон о Центральном банке) дал их перечень, причем применительно к указанному закону. Следует отметить, что в соответствии с данной нормой статус некредитной финансовой организации определяется посредством указания на виды осуществляемой деятельности:

• –    профессиональные участники рынка ценных бумаг;

• –    управляющие компании инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда;

• –    специализированные депозитарии инвестиционного фонда, паевого инвестиционного фонда и негосударственного пенсионного фонда;

• –    акционерные инвестиционные фонды;

• –    клиринговая деятельность;

• –    деятельность по осуществлению функций центрального контрагента;

• –    деятельность организатора торговли;

• –    деятельность центрального депозитария;

• –    репозитарная деятельность;

• –    деятельность субъектов страхового дела;

• –    негосударственные пенсионные фонды;

• –    микрофинансовые организации;

• –    кредитные потребительские кооперативы;

• –    жилищные накопительные кооперативы;

• –    сельскохозяйственные кредитные потребительские кооперативы;

• –    деятельность оператора инвестиционной платформы;

• –    ломбарды;

• –    оператор финансовой платформы;

• –    операторы информационных систем, в которых осуществляется выпуск цифровых финансовых активов;

• –    операторы обмена цифровых финансовых активов.

Полагаем, что данный перечень некредитных финансовых организаций нельзя признать безупречным, поскольку в одних случаях законодатель называет конкретного субъекта правоотношения (кредитные потребительские кооперативы, микрофинансовые организации), в других случаях определяет некредитные финансовые организации через указание на вид деятельности (клиринговая деятельность), в-третьих – соотносит субъекта и соответствующий сегмент финансового рынка (деятельность субъектов страхового дела).

Помимо этого, не все перечисленные в данной норме субъекты или виды деятельности могут быть признаны финансовыми организациями в рамках финансовой платформы. Так, названный некредитной финансовой организацией оператор финансовой платформы не может являться стороной финансовых сделок, совершаемых с использованием финансовой платформы. Его услуги носят посреднический характер и направлены на обеспечение возможности совершения финансовых сделок между финансовыми организациями или эмитентами и получателями финансовых услуг. По этой причине оператор финансовой платформы с точки зрения закона «О совершении финансовых сделок с использованием финансовой платформы» не может рассматриваться в качестве финансовой организации ни при каких обстоятельствах.

Столь же сложно представить себе осуществление ломбардной деятельности посредством использования финансовой платформы, поскольку основными видами деятельности ломбарда, в соответствии со статьей 1 Федерального закона от 19 июля 2007 г. № 196-ФЗ «О ломбардах», являются следующие: 1) предоставление краткосрочных займов гражданам (физическим лицам) под залог принадлежащих им движимых вещей (движимого имущества), предназначенных для личного потребления; 2) хранение вещей. Представляется, что передача в залог движимого имущества и хранение вещей посредством информационно-телекоммуникационной сети Интернет не могут быть реализованы в связи с необходимостью фактической передачи вещи ломбарду.

Следует особо указать, что понятие «финансовая организация» используется во многих федеральных законах, однако само определение финансовой организации в них отсутствует. Законодатель только перечисляет виды финансовых организаций, при этом в каждом конкретном федеральном законе установлен собственный видовой перечень, отличный от перечней в других законодательных актах. Данные различия обусловлены целями, которые преследуют те или иные законы. Например, Федеральный закон от 4 июня 2018 г. № 123-ФЗ «Об уполномоченном по правам потребителей финансовых услуг» в качестве финансовых организаций, которые обязаны осуществлять взаимодействие с финансовым уполномоченным, называет страховые организации (за исключением организаций, осуществляющих только обязательное медицинское страхование, и иностранных страховых организаций), микрофинансо-вые организации, кредитные потребительские кооперативы, ломбарды, кредитные организации и негосударственные пенсионные фонды. Заметим, что перечень названных финансовых организаций частично совпадает с перечнем некредитных финансовых организаций, приведенным в статье 76.1 Закона о Центральном банке.

Федеральный закон от 13 июля 2015 г. № 223-ФЗ «О саморегулируемых организациях в сфере финансового рынка» относит к финансовым организациям юридических лиц и предпринимателей без образования юридического лица, в роли которых выступают: брокеры; дилеры; управляющие; депозитарии; регистраторы; акционерные инвестиционные фонды, а также управляющие компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов; специализированные депозитарии; негосударственные пенсионные фонды; страховые, в том числе иностранные, организации; страховые брокеры, общества взаимного страхования; микро-финансовые организации; кредитные потребительские кооперативы; жилищные накопительные кооперативы, сельскохозяйственные кредитные потребительские кооперативы; форекс-дилеры, инвестиционные советники. Данный закон, как и Закон о Центральном банке, в качестве финансовых организаций называет не только коммерческие, но и некоммерческие организации – потребительские кредитные кооперативы; еще одна его особенность – отнесение к финансовым организациям индивидуальных предпринимателей – инвестиционных советников.

Статья 180 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» для целей указанного закона финансовыми организациями называет: кредитные организации; страховые организации;

АФАНАСЬЕВ А. Б. _______________________________________________________________ профессиональных участников рынка ценных бумаг; негосударственные пенсионные фонды; управляющие компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов; клиринговые организации; организаторов торговли; микрофинансовые организации; кредитные потребительские кооперативы.

Закон о защите конкуренции определяет финансовую организацию как хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги. К финансовым организациям им отнесены (п. 6 ст. 4): кредитная организация; иностранный банк, осуществляющий деятельность на территории Российской Федерации через свой филиал; профессиональный участник рынка ценных бумаг; организатор торговли; клиринговая организация; микрофинансовая организация; кредитный потребительский кооператив; субъект страхового дела; негосударственный пенсионный фонд; управляющая компания инвести-ционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов; специализированный депозитарий инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов; ломбард (финансовая организация, поднадзорная ЦБ РФ), лизинговая компания (иная финансовая организация, финансовая организация, не поднадзорная ЦБ РФ).

По результатам проведенного исследования можно сделать несколько выводов. Во-первых, в доктрине и в законодательстве отсутствует дефиниция финансовой сделки. Во-вторых, доктринальный подход к перечню финансовых сделок существенно отличается от подхода законодателя к финансовым сделкам, перечисленным в Федеральном законе от 20 июля 2020 г. № 211-ФЗ «О совершении финансовых сделок с использованием финансовой платформы». В-третьих, вышеуказанный закон содержит ряд противоречий, связанных с определением финансовых услуг, составляющих предмет финансовых сделок, дублируя эти услуги, а также некорректно определяя финансовые организации, оказывающие эти услуги в рамках финансовой платформы. В-четвертых, действующее российское законодательство, используя синонимическое понятие «финансовая организация», вкладывает в его содержание различное понимание этих субъектов.

Думается, что в юридической науке и в законодательстве в целях единообразного регулирования должны быть сформированы унифицированные подходы к определению финансовых сделок и финансовых организаций.