Формальный и моральный аспекты суждения о преступлении

Justice and law-enforcement activity in the eurasian space

Original article

FORMAL AND MORAL ASPECTS OF JUDGING A CRIME

MIROSHNICHENKO Daniil Viktorovich

Candidate of Law, Associate Professor, Deputy Head of the Department of Advocacy and Criminal Law Disciplines of the Russian Academy of Advocacy and Notary

105120, Moscow, Maly Poluyaroslavsky Lane, 3/5, p. 1, Russian Federation

Одним из проблемных для современной теории уголовного права и философии права является вопрос о пределах правоприменительного усмотрения при установлении наличия или отсутствия признака общественной опасности, когда содеянное признается малозначительным в силу ч. 2 ст. 14 УК РФ.

С одной стороны, избирая сугубо формальный подход к решению данной проблемы, правоприменитель, в частности суд, должен руководствоваться законом; при наличии всех признаков состава, подходящих под типичные признаки, описанные в диспозиции статьи Особенной части, он по необходимости делает вывод о преступлении. С другой стороны, этот вывод исключает судейский активизм, его включение в контекст уголовно-правовой ситуации, требующий решения, в связи с чем источник решения о признании деяния малозначительным обнаружить нельзя.

Полагаем, что, когда принимается решение о наличии в содеянном преступления, правоприменитель действует одновременно в двух познавательных направлениях: с одной стороны, это закон (формальный аспект принятия решения), с другой – моральное суждение, восприятие содеянного как преступления, что означает одновременно моральное порицание и признание за содеянным вредности (моральный аспект принятия решения). Обоснуем изложенный тезис, основываясь на традиционной проблеме соотношения понятий «состав преступления» и «преступление». Важность обращения к этому вопросу обусловлена, в первую очередь, тем, что правоприменитель, осуществляя квалификацию деяния, использует нормативную конструкцию состава преступления, сформулированного в уголовном законодательстве. Конструкции состава, таким образом, должно быть достаточно, чтобы познать противоправность деяния. В литературе из этого следует с непринципиальными расхождениями одинаковый тезис: состав преступления представляет собой совокупность объективных и субъективных признаков, характеризующих преступление [5]. Однако вместе с тем суд при оценке содеянного также должен учесть общественную опасность этого деяния, изучив конкретные обстоятельства содеянного, на что не раз обращал внимание Конституционный Суд РФ (Постановление от 27 июня 2005 г. № 7-П, Постановление от 10 февраля 2017 г. № 2-П, Постановление от 27 февраля 2020 г. № 10-П и др.).

Многие ученые находят верным утверждение, что общественная опасность определяется всеми признаками состава преступления [1]. Однако представляется, что авторы допускают смешение юридического и фактического состава деяния, поэтому об общественной опасности также рассуждают как о реальном и нормативном понятии. Если статья Особенной части УК РФ описывает преступление, значит в этом качестве описанное деяние является общественно опасным. В таком случае общественная опасность может приписываться фактам, если они соответствуют составу. Таким образом, те авторы, которые видят в содеянном характеризующий его состав преступления, относят его (состав) к той же реальности, что и сам факт (реалистическая концепция состава преступления) [3]. Те же, кто находится на позиции формального определения состава преступления, говорят о факте, соответствующем признакам не реального состава, а используемого в качестве юридического средства оценки содеянного (нормативистская концепция состава преступления) [4].

Обращаясь к категории общественной опасности, отметим, что, независимо от позиции, которую занимает ученый (реалистическая или нормативистская), общественная опасность равным образом признается реальной постольку, поскольку реальным признается само преступление. Следовательно, реальность общественная опасность получает сквозь призму юридических средств отображения смысла уголовно-правового запрета, формулируемого как преступление: если законодатель криминализировал деяние, значит, на то была социальная потребность, воплотившаяся в виде того или иного состава преступления.

На уровне правоприменения вывод об общественной опасности делается на основе как формального, так и ценностного суждений. Из простого описания признаков не может последовать вывод об общественной опасности, как не может последовать вывод о том, красив ли этот цветок, если стараться описать его красоту через его очертания, линии, цвет и т. д. Так выводится аналитическое суждение о том, что данный предмет является цветком, однако его качество, носящее социальный характер (красота), не может быть аналитически выведено, поскольку предполагает ценностное отношение к воспринимающему его субъекту. Потому что общественная опасность не устанавливается из признаков состава преступления, а сами признаки не являются частью общественной опасности деяния. То, что деяние преступно (обладает качественно отличительным свойством общественной опасности), суд окончательно определяет в момент вынесения приговора, тем самым констатируя, что лицо, совершив- шее преступление, заслуживает справедливого наказания. Если суд делает вывод о том, что содеянное не является преступлением, несмотря на то, что все признаки состава налицо, деяние признается малозначительным (ч. 2 ст. 14 УК РФ), а подсудимый подлежит оправданию. Ценностный аспект оценки деяния как причиняющего существенный или малозначительный вред предполагает выход за границы состава преступления для поиска опоры на такие обстоятельства, которые бы могли помочь суду сориентироваться в такой оценке.

Так, А.Э. Жалинский отмечает, что следует учитывать обстоятельства посягательства, которые были бы способны сказать о деянии больше, чем сама законодательная конструкция [2]. В связи с этим следует задавать вопросы, помимо наличия или отсутствия тех или иных признаков состава, еще и дополнительные, индивидуализирующие общественную опасность деяния: действительно ли нарушены те или иные права, в чем состояло это нарушение, каким образом они могут быть восстановлены, каковы последствия нарушения и т. д. Таким образом, норма уголовно-правового запрета наполняется, помимо изначально заданного законодательными рамками, конкретным содержанием. Правоприменитель уточняет тот смысл уголовно-правового запрета, который изначально задан законодателем, путем обращения к действительности преступления, в чем выражается его активная творческая роль.

В связи с этим следует точно разграничивать оценку деяния как преступления, даваемую законодателем при акте криминализации и последующего действия нормы, содержащей состав данного преступления, и оценку деяния, даваемую правоприменителем, в которой реализуются принципы уголовного права. Суд не переоценивает содеянное, а уже из заложенного законодателем смысла нормы на своем уровне дает оценку конкретному акту человеческого поведения. Если законодатель решает вопрос справедливости на уровне воплощения в формуле состава идеи преступления, то правоприменитель, уже исходя из воплощенной идеи в позитивном праве, также следуя принципу законности, выносит решение о наличии в деянии признаков состава на конкретном уровне. Поэтому действительность преступления на уровне законодательного решения о криминализации не равна действительности преступления на уровне эмпирического познания факта. Чтобы ответить на вопрос: является ли данное деяние преступлением, правоприменитель обращается к закону, в котором воплощен замысел законодателя об уголовном запрете, но в то же время он не может этот смысл просто воспроизвести, иначе говоря, аналитически вывести преступление из фактических обстоятельств содеянного; он должен произвести новую оценку фактических обстоятельств, что связано с самой природой ценностного акта, и вынести суждение о справедливости привлечении лица к уголовной ответственности в границах законодательных решений.