Функции договора в англо-американском и романо-германском праве: сравнительный анализ

Представления о договоре, сложившиеся в романо-германском и англо-американском праве существенно отличаются, но без анализа этих различий невозможно уяснить многие теоретические аспекты договора, в частности, понятие и роль функций договора. Этим вопросам и посвящена настоящая статья.

В общем праве (concept of contract at common law) существует классическое понимание договора в англо-американской правовой традиции и в статутном праве (concept of contract in statutory law) содержится понимание договора. Основополагающими принципами происходит объединение данных принципов, а именно: представление о договоре как о рыночном инструменте для преумножения, создания, управления и распределение богатства, а также наличие встречного предоставления являющийся неотъемлемым реквизитом любого договора. Оба взгляда на договор имеют существенные отличия, которые представлены в романно – германском праве представлений о договоре1.

Договор рассматривается в англо – американском понимании как обещание (promise), которое подтверждается встречным предоставлением (consideration), а именно подтверждают встречным предоставлением (consideration) и как «обещательная» возмездная сделка (promissory transaction).

Договор подразделяется в зависимости от наличия или отсутствия встречного предоставления на «простой договор» (ordinary contract) и на «договор под печатью» (contract under seal). Универсальным реквизитом простого договора является наличие встречного предоставления для договора под печатью. Встречное предоставление может обладать формой встречного обещания, которая предоставляет юридические выгоды, а также несение начатого исполнения или исполнения и ли юридического ущерба. Традиционным считается данное понимание договора, которая имеет условное название «подход англо-американского общего права» и наиболее выражает дух и является сердцевиной классического англо – американского договорного права, кодифицированного в американском Restatement of the Law: Contracts (Second).

Как соглашение (agreement) рассматривает вторичное понимание англо – американская трактовка договора, который подтверждается встречным предоставлением, а именно: понимание договора как «необещательной» сделки (non-promissory transaction), другими словами как возмездное соглашение (agreement backed by consideration). Различие между даннымиподходами заключается в обещательной сделки, которая «смотрит» за исполнением в будущем и не может быть исполнена в момент заключения (executеd transaction). Данная статутная теория договора отражена в американском Единообразном торговом кодексе (ЕТК), которая является модифицированной и современной и опирается на первоначальном понимании договора в англо-американском общем праве.

Договор рассматривается в романно – германской правовой традиции как безвозмездное или возмездное соглашение двух или нескольких лиц об изменении, установлении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Не всегда требуется наличие встречного предоставления для признания сделки договором, при условии следования положениям данной теории. А именно, при условии, если договор может быть возмездным или безвозмездным в континентально – европейском мировоззрении, а также рыночным или внерыночным. Ни в англо – американском статутном праве ни в англо-американском общественном праве не имеется понятия неккомерческого договора (noncommercial contract) или безвозмездного договора (gratuitous contract). В данном случае, необходимо отметить, что понятие встречного предоставления существенно отличается в англоамериканском общем праве от соприкасающегося понятия возмездности2, в романо-германском праве.

В англо – америанском праве понятие встречного предоставления намного шире, чем в романно - германском праве понятие возмездности. Обязательным источником права является договор в системе англоамериканского права вместе с законодательством и подзаконным актом, судебным прецендентом. Другими словами, договор входит в англо – американском праве входит в состав рамочного понятия «law» (на русском языке обозначает «закон», на французском языке «loi», на испанском языке «ley», в римском праве «lex», на немецком языке «Gesetz»).3.

Таким образом, англо-американской правовой традиции договор выполняет три функции: является социальной институцией, механизмом экономического обмена и законом. Иными словами, договор есть частный закон (юридический факт), который фиксирует условия и содержание обязательства, а так же одновременно он сам является документом, дисциплинирующим стороны и принимаемым сторонами для регулирования отношений между ними.

Для принятия договора в силу закона, он должен обладать четырьмя условиям, отвечающим данному законодательству:

• -    быть принудительным (enforceable);

• -    быть юридически действительным (valid);

• -    по данному договору, не должны быть прекращены обязательства;

• -    находиться в пределах срока исковой давности (within the statute of limitations).

В данном контексте под»договором» понимается не только договор, но и другие виды гражданско- правовой обязывающей сделки в узком его понимании (contract stricto sensu), а также коллективный договор, трудовой договор и другие типы преддоговорного обязательства. Из двенадцати основополагающих принципов складывается сущность договора в англо – американском обществе, а именно: обещание является основой морального договора, между тем без встречного предоставление обещание является моральным бесплодием, юридически ничтожным и экономически бессмысленным. А именно только моральное обещание является юридически действительным и социальная функция и историческая миссия договора заключается в регулировании на рынке товаров правоотношений, работ и услуг4. Моральной задачей договорного права заключается в принуждении исполнения частных обещаний, а также осуществляет благотворный функциональный надзор над налоговым процессом, а не осуществляет «коврового» и полицейского надзора вообще над рынком, а также противоправность или неправомерность (противозаконность или аморальность) цели обещания юридического значения не имеет при определении юридической силы договора. Никакого юридического значения не имеет мотив участников договора при определении юридической действительности договора, а также основная и морально – правильная задача гражданско –правовой ответственности нарушения договора заключается в компенсации понесенных убытков, восстановлении потерь и принудительном изъятии недобросовестно полученной нарушителем договора выгоды. Лишь теми предметами не ограничивается объект договора, которые обращаются в товарном обороте или той ценностью, которая считается правомерной (законной) или моральной, а также договор имеет силу закона не только для участников, но и для круга третьих лиц, считается нормативным (обязательным) источников права для суда. С точки зрения моральности обещания, не признает концептуального деления договорное право на коммерческий и общегражданский договоры, а также за нарушение договора наступает гражданско-правовая ответственность и не ставится в зависимость от наличия вины нарушителя. Философия концепции договора в англо-американском общем праве построена именно на основе данных принципов.

Ранее было отмечено, что в англо – американском праве договор выполняет три функции, а именно: договор является обещанием, которое создает обязательство, и в данном контексте договор обладает силой закона для суда, сторон и третьего лица.

Для создания правового обязательства, должно быть моральным данное обязательство (а именно, основывается на доверии, честности, верности и готовности сдержать слово), а также подтверждается встречным предоставлением (морально бесплодным и юридически ничтожным является обещание без встречного предоставления, а также справедливым (обещание или условие, которое является несправедливым и морально не способно порождать договорное обязательство), а также соответствовать требованиям законодательства (при условии, если договор создает юридическое обязательство, не противоречащая ему). При соблюдении данных прав, частное обещание становится источником права со всеми вытекающими из этого последствиями5.

Гражданский договор также играет роль механизма экономического обмена. Как социальный институт договор был создан для рынка, это рыночное явление и только потом правовое. Договор может быть лишь коммерческим. В качестве механизма экономического обмена функция договора заключается в создании, умножении и распределении прибыли, в эффективном управлении прибылью, в принуждении к соблюдению условий договора всеми участниками договорного правоотношения; в осуществлении контроля над всеми стадиями договорного процесса и в применении соответствующих санкций против нарушителей условий договора.

Сущность применяемых мер гражданско-правовой ответственности за нарушение договора сводится к компенсации убытков, восстановлению потерь потерпевшей стороны и принудительному изъятию недобросовестно полученной нарушителем договора выгоды. Наказание нарушителя договора не входит в функцию договорного права, это чуждо англо-американской правовой системе.

Таким образом, в англо-американской правовой традиции договор выполняет три функции:   социальной институции, механизма экономического обмена и источника права.

Очевидно, что в роли социальной институции договор регулирует общественные отношения, особенно отношения между участниками в экономической жизни общества.

Что касается экономического аспекта, то в качестве механизма экономического обмена договор способствует созданию и умножению богатства, а также управлению им.

И, наконец, выступая как источник права, договор выполняет роль закона для участников, для суда и для третьих лиц, не участвующих в нем.