Государственное управление в сфере охраны здоровья населения в новой парадигме публичной власти: проблемы соотношения конституционно-правового и административно-правового регулирования

Давняя дискуссия о соотношении конституционного и административного права в правовом регулировании вообще, заставляет нас обратиться и к частным вопросам такого соотношения применительно к объекту исследования.

Принадлежащее Фрицу Вернеру высказывание о том, что «административное право есть конкретизированное конституционное право» [1, с. 5], в значительной степени отражает либеральные идеи германского государства 20-х гг. прошлого века. В современных условиях нет возможности говорить о четком разделении конституционно-правового и административно-правового регулирования в сфере публичного управления охраной здоровья населения в Российской Федерации. Нормы Конституции РФ создают принципиальную основу, на которой базируется институты административного права, включающие в себя нормы о публичном управлении в сфере здравоохранения.

Вместе с тем существует понимание того, что часть норм административного и административно-процессуального права относительно автономна. Трудно ожидать от Конституции любого государства, включая и нашу страну, чтобы в относительно небольшом нормативном акте были сконцентрированы буквально все принципиальные положения, определяющие функционирование общества, государства и личности.

Примечательно, что государственное управление осуществляется постоянно, даже вне зависимости от наличия или отсутствия у конкретного государства писанной или неписанной конституции, иных конституционных актов и даже при отсутствии конституционных идей, как это довольного долго было в России (вплоть до 19 века).

здравоохранения. В последующей Конституции РСФСР 1925 г.1 реализовалась та же конструкция. Право на охрану здоровья даже не декларировалось, но дважды, в ст.ст. 37 и 47, говорится о наркомате здравоохранения и народном комиссаре здравоохранения соответственно.

Впервые на конституционном уровне нормы об управлении в сфере здравоохранения были дополнены материальным правом на охрану здоровья лишь в Конституции РСФСР 1937 г.2 в ст. 124. Статья 123 предусматривала право на отдых, включая санаторный. С точки зрения конституционного регулирования системы государственного управления здравоохранением ст. 47 Конституции РСФСР 1937 г. предусматривала наличие народного комиссара здравоохранения и соответствующего комиссариата.

Конституция РСФСР 1978 г.3, закрепляя право на охрану здоровья в ст. 40, не исключила упоминание о конкретном органе государственного управления в сфере охраны здоровья.

Таким образом, мы видим разные конструкции конституционно-правового регулирования управления в сфере охраны здоровья. В историческом ракурсе конституционно-правовое регулирование выступало некоей переменной составляющей, в то время как на протяжении всей истории развития права в России административно-правовое регулирование присутствует. Другими словами, административно-правовое регулирование может базироваться на конституционных нормах при своей относительной автономности, определяемой историческими условиями наличия или отсутствия конституционных норм, их фактической применимости.

Современные концепции административно-правового регулирования вопросов управления в сфере здравоохранения

Обращаясь к концепции административно-правового регулирования публичного управления в сфере охраны здоровья населения, мы говорим в современных условиях о том, что она базируется на конституционных нормах о праве граждан на охрану здоровья и медицинскую помощь (ст. 41 действующей Конституции РФ), а также на нормах об организации публичной власти в Российской Федерации.

В основу концепции административноправового регулирования вопросов управления в сфере здравоохранения положен системный подход. Он берет свое начало с небезызвестной «Тектологии» А. А. Богданова [5], получил развитие в работах по кибернетике Н. Винера [6], ряда советских [7; 8], а позднее и российских ученых [9; 10].

Ценность системного подхода А. А. Богданова, по мнению Б. В. Россин-ского, состоит в том, что «он сформулировал предложение об объединении различных гуманитарных, биологических, физических наук в единые направления и необходимости рассмотрения таких глобальных образований как систем с определенными взаимоотношениями, обусловленными “цепными связями” между ними» [10, с. 13–14].

Действительно, говоря о концепции административно-правового регулирования государственного управления в сфере охраны здоровья, мы не можем не учитывать развития биологии, медицины, химии, физики, смежных с ними естественных и гуманитарных наук (например, медицинской этики). Административному праву в силу широких возможностей оперативного подзаконного регулирования свойственен более быстрый учет в отраслевых нормах новейших достижений естественных и гуманитарных наук, чем это делает законодатель. Например, в условиях начала пандемии COVID-19 именно акты подзаконного характера, исходящие от органов исполнительной власти, формировали юридические основания защиты населения от распространения коронавирусной инфекции с учетом имеющихся медицинских представлений о характере коронавирусной инфекции4.

Еще одной характерной чертой концепции административно-правового регулирования в сфере охраны здоровья выступает оперативность административно-правового регулирования на основе принципов, установленных в законодательных актах, но с учетом различных обстоятельств экономического, медицинского, политического характера. Например, формирование перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения5 осуществляется органами исполнительной власти с учетом возможностей отечественного фармакологического производства, возможностей импортирования, общей экономической ситуации в стране.

Возвращаясь к соотношению конституционно-правового и административноправового регулирования отношений по управлению в сфере здравоохранения, считаем методологически правильным проиллюстрировать преломление конституционных норм в данной сфере в административно-правовое регулирование.

И начать необходимо даже не с конституционных норм о праве на охрану здоровья, а с общих основ конституционного строя.

Преломление конституционных норм в сфере здравоохранения в административно-правовое регулирование

Федеративный характер российского государства, закрепленный в ст. 1 Конституции РФ, предопределяет построение как системы органов, осуществляющих государственное управление в сфере здравоохранения (вкупе с ч. 3 ст. 5 и ст. 72 Конституции РФ), так и систему соответствующего нормативно-правового регулирования.

Признание человека с его правами и свободами высшей ценностью предопределяет объект публичного управления в сфере охраны здоровья. Несмотря на имеющиеся разногласия в трактовках объекта государственного управления [11, с. 87–94], есть понимание, что в итоге публично-властное воздействие в анализируемой сфере государственного управления осуществляется в интересах здоровья человека.

Социальный характер Российской Федерации позволяет понять приоритетность административно-правового регулирования любых вопросов, связанных со здравоохранением. Часто здравоохранение рассматривается как элемент социальной политики [12, с. 17–22]. В новейшей истории был период организационного объединения этих объектов государственного управления. В частности, в соответствии с Указом Президента РФ от 12 мая 2008 г. № 724 «Вопросы системы и структуры федеральных органов исполнительной власти» (ред. от 8 февраля 2011 г.)6 предусматривалось существование единого Министерства здравоохранения и социального развития7, а также наличие Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития8.

И хотя в дальнейшем произошло организационное разделение данных сфер управления, это лишь подчеркивает разное представление о методах административно-правовой реализации конституционной нормы о социальном характере нашего государства.

Из содержания ст. 11 Конституции РФ становится понятным, что функции государственного управления дифференцированы по иному принципу, нежели классическое разделение властей. Можно констатировать, что функции государственного управления в сфере здравоохранения конституционно разделены не только между органами государственной власти федерации и ее субъектов, но и между органами, не входящими в систему разделения властей, а также в форме публичного аутсорсинга делегированы как государственным, так и негосударственным организациям. Соответственно и административно-правовое регулирование дифференцировано между указанными субъектами.

Безусловно, соотнося конституционноправовое и административно-правовое регулирование в сфере охраны здоро- вья, нельзя обойти стороной ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, провозглашающую общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации частью отечественной правовой системы с приоритетом международных актов и закона. Однако современная редакция ст. 79 Конституции РФ позволяет в необходимых случаях отойти от принципа данного приоритета.

Важное уточнение применительно к деятельности по охране здоровья следует из трактовки ч. 1 ст. 8 Конституции РФ, провозглашающей свободу экономического пространства в Российской Федерации. В свете ситуаций, связанных с решениями о введении в отношении Российской Федерации ограничительных мер экономического характера, государственные органы в целях защиты права на охрану здоровья могут вводить соответствующие ограничительные меры по перемещению медицинских товаров и изделий за пределы территории Российской Федерации9.

Норма ч. 3 ст. 17 Конституции РФ о том, что реализация прав и свобод не должна нарушать права третьих лиц, находит свое непосредственное выражение в законодательстве об охране здоровья. Нормы об информированном добровольном согласии пациента на оказание ему медицинской помощи имеют ряд исключений в случаях, когда неоказание такой помощи обусловливает высокую степень вероятности заболеваний иных лиц, например при тяжелых инфекционных

Siberian Law Review. 2022. Volume 19, no. 2 обстоятельстве, что психические заболевания могут изменять отношение общества к человеку (в общем-то вся история человечества знает специфическое отношение к этим людям).

Пункт 2 ст. 5 данного закона прямо говорит о том, что все лица, страдающие психическими расстройствами, при оказании им психиатрической помощи имеют право на уважительное и гуманное отношение, исключающее унижение человеческого достоинства.

Отметим, что применительно к венерическим заболеваниям и ВИЧ-инфекции подобной оговорки о защите достоинства в действующем законодательстве нет, хотя общественная опасность распространения такого рода заболеваний отражена в ст. 6.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). В отношении больных туберкулезом ст. 12 Федерального закона от 18 июня 2001 г. № 77-ФЗ «О предупреждении распространения туберкулеза в Российской Федерации» (ред. от 26 мая 2021 г.)11 гарантирует им уважительное отношение со стороны медицинских работников и лиц, участвующих в оказании противотуберкулезной помощи.

По мнению Н. И. Альжевой, «под уважительным отношением медицинских работников и иных работников, участвующих в оказании противотуберкулезной помощи, понимается отношение, которое не ущемляет права и интересы больных, а наоборот, принимает во внимание и соблюдает права и интересы лиц, находящихся под диспансерным наблюдением в связи с туберкулезом, при оказании им противотуберкулезной помощи»12.

В то же время Н. С. Бондарь справедливо замечает, что «существенные

заболеваниях типа туберкулеза, коронавирусной инфекции и иных массовых инфекционных заболеваний. Аналогично выглядит заложенные в гл.гл. 30, 31, 311 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации (далее – КАС РФ) ситуации о подконтрольных суду вопросах недобровольного оказания медицинской помощи, если это влечет опасность иным лицам.

Закрепленное в ч. 1 ст. 20 Конституции РФ право на жизнь в его административно-правовом истолковании явно соотносится с уже описанной ранее проблемой возникновения административной правосубъектности у зачатых, но еще не родившихся субъектов. Подчеркнем еще раз, что отечественный законодатель вводит элементы правосубъектности у эмбрионов на поздних сроках беременности женщины, но оставляет без ответа судьбу иных эмбрионов человека.

Особого внимания заслуживает содержание ст. 21 Конституции РФ о достоинстве личности. Применительно к вопросам административно-правового регулирования в сфере охраны здоровья, это конституционное предписание находит выражение в том, что оказание медицинской помощи не является основанием для умаления достоинства личности. Особенно остро данный вопрос стоит относительно некоторых категорий заболеваний, носящих специфическую социальную окраску [13, с. 16–19]. Речь идет о психических заболеваниях, венерических заболеваниях, СПИД, туберкулезе.

Так, Закон РФ от 2 июля 1992 г. № 3185-1 «О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании» (ред. от 30 декабря 2021 г.)10 во вводной части акцентирует внимание на том особенности конституционного оформления категории достоинства человека могут быть связаны с национальными, религиозными традициями, конкретно-историческими особенностями отдельных стран» [14, с. 20]. Таким образом, что для одного не является ущемлением его достоинства, для другого может быть таковым, например, из-за его религиозных воззрений [15, с. 148–151].

Во взаимосвязи с конституционной нормой об охране достоинства личности ч. 2 ст. 21 Конституции РФ закрепляет запрет на недобровольное участие в медицинских опытах. Нормы административного права должны конкретизировать указанные конституционные законоположения в той части, которая касается государственного контроля за проведением медицинских опытов. Однако в ходе проводимого исследования нами не обнаружено норм, помимо общих упоминаний о контроле оказания медицинской помощи, которые бы конкретизировали порядок публичного контроля за проведением медицинских опытов. А опыт, в том числе и автора данной работы, говорит о том, что кроме добровольного согласия самого пациента при проведении, например, экспериментов по оценке эффективности лекарственных препаратов, никакого государственного контроля в этой части не осуществляется. Мы считаем, что только добровольного информированного согласия пациента в данном случае недостаточно, тем более, что исчерпывающей информации об эффекте экспериментальной терапии пациент получить и не может. Между тем в судебной практике были попытки обосновать со стороны административных истцов некоторые «антико-видные» меры их, по мнению истцов, экс- периментальным характером13.

Тесно связано с медицинской деятельностью право на свободу и личную неприкосновенность, предусмотренные ст. 22 Конституции РФ. Почему-то в юридической литературе это право трактуется исключительно во взаимосвязи с нормами уголовного и уголовно-процессуального законодательства, но не законодательства о медицинской деятельности. Между тем целый ряд медицинских вмешательств предполагает ограничение свободы и личной неприкосновенности [16–18]. Речь идет как о законодательстве о психиатрической медицинской помощи, оказываемой в недобровольном порядке, так и об изоляции лиц, которые больны некоторыми видами особо опасных инфекционных заболеваний, например, открытой формой туберкулеза.

Аналогична ситуация с конституционным правом на защиту частной жизни. В сфере медицинской деятельности данная норма трансформируется в подзаконных актах, так или иначе регулирующих соблюдение врачебной тайны14. Такого рода информация отнесена к персональным данным, которые подлежат распространению только в случаях и на условиях, предусмотренных федеральным законом.

К информации о частной жизни лица, сбор, хранение и распространение которой не допускаются, в том числе относятся сведения о состоянии здоровья и иные медицинские данные, которыми могут воспользоваться недобросовестные лица в целях незаконной трансплантации органов и тканей, для медицинских опытов с участием человека и в иных целях, создающих угрозу личной безопасности человека.

Поэтому в ч. 2 ст. 24 Конституции РФ предусмотрено, что органы государственной власти, органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом, за исключением случаев, когда это необходимо для, в том числе, защиты здоровья в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ.

Указанные нормы выводят нас на более общую проблему формирования медицинских биобанков, которую рано или поздно необходимо будет нормативно регулировать, несмотря на то, что Конституционный Суд РФ не увидел на данном этапе необходимости более детального, дифференцированного урегулирования вопросов обеспечения защиты различных типов медицинской информации15.

Существенный интерес представляет соотношение нормы ст. 28 Конституции РФ о праве действовать в соответствии с религиозными убеждениями с положениями административного права. В части административно-правового и административно-процессуального урегулирования особенностей реализации данного права следует выделить положения гл. 31.1 КАС РФ, которые предполагают оказание медицинской помощи несовершеннолетним, законные пред- ставители которых, в том числе по религиозным мотивам, не дают согласия на проведение отдельных медицинских процедур. В частности, такая практика сложилась из за деятельности признанной в России экстремистской решением Верховного Суда РФ по административному делу № АКПИ17-238 и Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ по делу № АПЛ17-216 секты Свидетели Иеговы, адепты которой выступают против переливания крови [19, с. 105–110].

Аналогично выглядит ситуация отказа от вскрытия тела умершего, которое, в частности, запрещается исламом.

Может быть и обратная ситуация, когда врачи по своим религиозным убеждениям отказываются от предоставления медицинской помощи. Так, описан нашедший отражение в зарубежной судебной практике случай отказа от консультирования гомосексуальных пар врачом по религиозным убеждениям о браке и сексуальным отношениям [20, с. 58–62].

В контексте соотношения конституционно-правового и административно-правового регулирования охраны здоровья надо также обратить внимание на содержание ч. 3 ст. 37 Конституции РФ, которая провозглашает право на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены. Не вдаваясь в дискуссию о том, сохранила ли действующая Конституция РФ право на труд в принципе или речь идет только об аспектах безопасности и гигиеничности труда, определимся с тем, что эти самые требования по безопасности и гигиене труда представляют собой, как правило, нормы трудового права16.

Причем, целый ряд таких требований относится еще к актам советского периода развития отечественного права17 и должны были в период 2018–2019 гг. стать «жертвой» так называемой регуляторной гильотины, если бы не пандемия коронавируса COVID-19.

Но если речь идет о порядке осуществления государственного или муниципального контроля (надзора) за соблюдением санитарно-гигиенических норм и норм о безопасности труда, то такого рода акты представляют собой составную часть административного права18.

Конституционная норма (ст. 38 Конституции РФ) о защите материнства и детства трансформирована в многочисленных административно-правовых актах о защите здоровья беременных женщин, женщин, имеющих несовершеннолетних детей, да и, собственно, самих несовершеннолетних. К таким мерам относится и ограничение абортов на поздних сроках беременности [21, с. 63–66], и приоритет охраны детского здоровья [22, с. 65–70], и государственный контроль за суррогатным материнством, которое, по мнению некоторых авторов, является методом лечения бесплодия у человека [23, с. 66–75]. К мерам по административно-правовой защите детства также относится административное законодательство о профилактике безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних, которое, в частности, предусматривает профилактические учеты несовершеннолетних:

– употребляющих наркотики, психотропные и одурманивающие вещества, алкоголь;

– совершивших административное правонарушение, в частности предусмотренные статьями типа 6.1, 6.3 КоАП РФ.

Соответствующие полномочия согласно п. 6 ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 24 июня 1999 г. № 120-ФЗ «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних» (ред. от 24 апреля 2020 г.)19 возлагаются на органы управления здравоохранением.

Субъекты Российской Федерации вправе устанавливать дополнительные меры по защите здоровья детей, в частности, организуют круглосуточный прием медицинскими организациями заблудившихся, подкинутых, безнадзорных, беспризорных, находящихся в социально опасном положении или проживающих в семьях, находящихся в социально опасном положении. При этом в соответствии, например, с ч. 6 ст. 10 Закона Краснодарского края от 21 июля 2008 г. № 1539-КЗ «О мерах по профилактике безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних в Краснодарском крае» (ред. от 9 ноября 2020 г.) «медицинские организации немедленно информируют органы внутренних дел о случаях доставления беспризорных и безнадзорных несовершеннолетних без сопровождения сотрудников органов внутренних дел для оказания медицинской помощи»20.

Аналогичные нормы предусмотрены законодательством практически всех субъектов Российской Федерации21.

Социальное обеспечение в случае болезни, закрепленное в ч. 1 ст. 39

Конституции РФ, выступает, на наш взгляд, частным случаем права на охрану здоровья. В силу характера некоторых заболеваний человек не может осуществлять нормальную трудовую или предпринимательскую деятельность. В то же время жизненные потребности на период заболевания могут увеличиваться по сравнению с обычной жизнедеятельностью – возникает потребность в лекарствах, средствах реабилитации, иногда в специализированном уходе или специфической реабилитации, требующих финансовых затрат. Таким образом, социальное обеспечение в период болезни играет двоякую функцию: поддержание жизнедеятельности и покрытие тех расходов на лечение, которые не покрываются за счет средств страховой медицины. Административноправовое регулирование в этой части касается вопросов государственного управления в сфере социальной защиты. В частности, Положение о министерстве труда и социальной защиты РФ22 предусматривает ряд полномочий данного министерства в сфере здравоохранения, в частности по вопросам медико-социальной экспертизы и социальных выплат в случае болезни.

Статья 41 Конституции РФ носит основополагающий характер для характеристики конституционно-правового регулирования в сфере охраны здоровья. Все многочисленные административно-правовые акты федерального и регионального уровней, правоприменительная административная практика базируются на данном конституционном положении. Важно заметить, что содержание ст. 41 Конституции РФ выходит за пределы исключительно медицинских мер, включая многочисленные профилактические предписания в части развития физической культуры [24, с. 52–54], экологического [25, с. 35–39]

и санитарно-эпидемиологического благополучия [26, с. 9–19], реализуемые в том числе через механизм административноправового регулирования. И хотя, безусловно ст. 41 Конституции РФ создает конституционную базу реализации права на охрану здоровья, она в полной мере формирует конституционные основы административно-правового регулирования в сфере охраны здоровья только вкупе с иными статьями Конституции РФ, имеющими государственно-управленческое значение. Следуя хронологии статей Конституции РФ, обратим внимание на содержание ст. 42, а именно на ту ее часть, где закреплено право на компенсацию вреда здоровью, нанесенного экологическим правонарушением.

Конечно, не все статьи гл. 8 КоАП РФ предполагают возможность непосредственного причинения вреда здоровью человека, но действия или бездействия, предусмотренные такими статьями, как, например, ст.ст. 8.2, 8.2.2, 8.2.3, 8.3, 8.5, 8.13, 8.14, 8.21, 8.22, 8.23, 8.31, 8.32, 8.51 КоАП РФ, могут влечь непосредственный вред здоровью человека. В этом смысле отдельного внимания заслуживает проблема отложенного или накопительного вреда, т. е. последствий, которые не проявляются сразу или проявляются при своем накопительном воздействии.

Заключение

Для анализа соотношения концепций конституционно-правового и административно-правового регулирования в сфере охраны здоровья непреходящее значение имеют положения ст.ст. 71 и 72 Конституции РФ. В частности, закрепляя за федеральным центром организацию публичной власти, Конституция РФ тем самым предопределяет принципы организации системы государственного управления в сфере охраны здоровья. Кроме того, ст. 71 Конституции РФ оставляет за федеральными органами установление единых правовых основ системы здравоохранения, что трансформируется в законодательном и подзаконном регулировании, в том числе вопросов управления системой здравоохранения.

Важнейшее значение приобретает п. «м» ст. 71 Конституции РФ в части, связанной с обеспечением безопасности личности при применении информационных технологий и обороте информационных данных. Эта норма напрямую связана с защитой персональных данных пациентов, а также с функционированием биобанков, включая популяционные биобанки, данные которых в условиях возможностей разработки биологического оружия имеют двойственное значение как для разработки методов лечения, так и для разработки биологического оружия по расовому признаку.

Пункт «ж» ст. 72 Конституции РФ, определяя, что к совместному ведению федерации и ее субъектов относится координация вопросов здравоохранения, в том числе обеспечение оказания доступной и качественной медицинской помощи, сохране- ние и укрепление общественного здоровья, создание условий для ведения здорового образа жизни, формирования культуры ответственного отношения граждан к своему здоровью, создает предпосылки формирования двухуровневой системы государственного управления в сфере здравоохранения, включающей в себя федеральный и региональный уровни. Дополняются данные нормы полномочиями по борьбе с эпидемиями и защите окружающей природной среды. Подтверждает тезис о двухуровневой системе административно-правового и административно-процессуального регулирования в сфере охраны здоровья п. «к» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ, относящий административное и административнопроцессуальное (за исключением административного судопроизводства) право к совместному ведению федеративного центра и субъектов РФ.

Часть 2 ст. 74 Конституции РФ выступает своеобразным дополнением положений ст. 55 данного нормативного акта в том смысле, что создает конституционноправовые и административно-правовые ограничения реализации прав и свобод в целях защиты здоровья.