Характеристики новой зонтичной оговорки во вьетнамских международных инвестиционных соглашениях

На сегодняшний день зонтичные оговорки, содержащиеся в международных инвестиционных договорах с участием Вьетнама и России, не были использованы в рамках международного арбитража, поэтому определение механизма их действия в условиях вьетнамской правовой системы зависит от будущей арбитражной практики.

Подавляющее большинство вьетнамских и российских зонтичных оговорок составлено по образцу европейских [19]. Статья 12(2) Соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений (СПЗКВ) между Вьетнамом и Эстонией (2009) содержит довольно стандартную формулировку: «Каждая Договаривающаяся сторона должна соблюдать любые другие обязательства, которые могут возникнуть в отношении конкретных инвестиций инвестора другой Договаривающейся стороны» [20].

Промежуточный подход заключается в том, что зонтичная оговорка охватывает только те части контрактов или обязательств, которые были совершены в порядке осуществления суверенной власти. Т. Вельде (T. Wälde) считает, что принцип международного права будет защищать от нарушений и вмешательства в контракты, заключенные с правительством или подпадающие под действие правительственных полномочий, только в том случае, если правительство воспользуется своими особыми суверенными прерогативами для уклонения от выполнения своих договорных обязательств или существенного вмешательства в такие обязательства. Это также относится к контрактам, заключенным только с частными лицами в принимающем государстве, если данные контракты аннулируются государственными органами. «...Если спор по существу не связан с осуществлением государственных полномочий, а является «обычным» спором по контракту, то СПЗКВ и зонтичная оговорка не играют никакой роли» [18]. Есть авторы, которые указывают на то, что зонтичные оговорки ограничивают суверенитет государства, превращая частные инвестиционные контракты в международные договоры [1].

По мнению некоторых Трибуналов, необходимо различать государство как торговца от государства как суверена [7]. В деле Supervision v. Costa Rica Трибунал предположил, что: «Важно указать, что не любое нарушение договора государством, подписавшим Инвестиционный до- говор, содержащий зонтичную оговорку, может быть заявлено как прямое нарушение Договора. В деле El Paso Energy v. Argentina Трибунал заявил, что зонтичная оговорка будет применяться только в том случае, если в конкретном случае государство действует как суверенное образование, а не как частная сторона» [17].

В деле Malicorp против Египта Арбитраж также подошел к толкованию зонтичной оговорки таким образом, что государство приняло меру в рамках своих публичных полномочий («measures de puissance publique») не как сторона Контракта, а как государство [11].

В деле EDF и другие против Аргентины государство признало, что предчрезвычайные меры, затрагивающие Концессию, были осуществлением суверенных полномочий Провинции, например: изменения в регулировании, осуществленные Республикой Аргентина и провинцией Мендоса, включают замораживание тарифных ставок, изменение операционных обменных курсов и регулирование распределения электроэнергии [6]. Таким образом, серьезный отказ от обязательств по концессиям, подразумеваемый несоблюдением валютной оговорки, должен явно рассматриваться как нарушение зонтичной оговорки.

Толкование, что зонтичные оговорки охватывают только нарушения контрактов или обязательств, совершенные при осуществлении суверенной власти, было оспорено в некоторых случаях. В деле SGS против Парагвая в зонтичной оговорке нет ничего, что утверждало бы или подразумевало бы, что правительство не будет соблюдать свои обязательства только в том случае, если оно злоупотребит своей суверенной властью [14].

В деле Burlington против Ecuador Трибунал считает, что зонтичные оговорки могут применяться даже в том случае, если не задействовано осуществление суверенной власти [3].

В деле Strabag против Libya государство утверждает, что зонтичная оговорка Договора может действовать только в тех случаях, когда государство действует в суверенном качестве, включающем некоторое осуществление суверенной власти – puissance publique, или что она может применяться только к поведению, включающему нарушения международного права [16]. Следовательно, зонтичная оговорка Договора не может применяться к обычным коммерческим актам. Трудность заключается в том, что такие аргументы фактически требуют от Трибунала введения ограничений или условий для зонтичной оговорки, которые не появляются в ее формулировке или обязательно вытекают из ее обычного значения.

Идея о том, что суверенные регулирующие полномочия государства могут быть ограничены договором – инструментом частного права, не укладывается в теорию публичного права многих стран. Это противоречило бы общим принципам права. Общепризнанным является принцип, согласно которому императивные принципы внутреннего публичного права не могут быть нарушены осуществлением автономии частных сторон, участвующих в заключении договора [15].

В деле «Consutel Group SpA in liquidazione v. People’s Democratic Republic of Algeria» трибунал привел несколько основных тезисов [5].

Во-первых, государство должно действовать de jure imperii, а не de jure gestionis, чтобы приравнять требование о нарушении контракта к требованию о нарушении международного договора. В деле «Kardossopoulos v. Georgia» используется тот же подход, а именно что контрактные обязательства, принятые государственными структурами, могут быть отнесены к Грузии [10]. Однако в деле «Hamester v. Ghana» предприятие-подрядчик было обособлено от государства, которое не участвовало в заключении контракта [9]. В деле «Azurix v. Argentina» арбитражный суд постановил, что провинция Буэнос-Айрес была стороной контракта, а Аргентина не брала на себя никаких обязательств из-за отсутствия доверия между ней и инвестором [2].

Во-вторых, зонтичные оговорки носят материально-правовой характер и не являются процессуальными положениями. Таким образом, они могут быть импортированы на основании положения о наиболее благоприятствуемой нации другого международного договора, подписанного государством.

В-третьих, зонтичные оговорки распространяются только на договорные обязательства между принимающим государством и инвестором, а не на обязательства между отдельным юридическим лицом и дочерней компанией инвестора.

В деле «Gardabani and Silk Road v. Georgia» [8] иностранный инвестор утверждал, что внедо-говорные обязательства могут привести к нарушению зонтичной оговорки. Но, по мнению трибунала, как и в случае с договорными обязательствами, обязательство, содержащееся в за- коне или нормативном акте, должно было быть принято государством «в отношении инвестиций» иностранного инвестора.

В деле «Lee-Chin v. Dominican Republic» трибунал также пришел к важным выводам в отношении зонтичной оговорки [12].

Во-первых, зонтичная оговорка может применяться в случае, если иностранный инвестор подписывает контракт с государственным учреждением. Хотя инвесторы заключили договоры не с государством, а с муниципалитетами, при определенных обстоятельствах поведение органов, отличных от государственных, вполне может быть отнесено на счет государства. Формулировка применимой зонтичной оговорки не свидетельствует о каких-либо ограничениях, которые действительно могут быть предусмотрены в других международных договорах. Рассматриваемые договорные обязательства представляют собой важные общественные проекты в интересах государства, что само оно подчеркивало на протяжении всего арбитражного разбирательства.

Во-вторых, наличие в концессионном соглашении оговорки об урегулировании споров не препятствует применению зонтичной оговорки. Абсурдно признавать, что государство или его органы могут уклоняться от выполнения своих международных обязательств, просто вводя положения об исключительной юрисдикции в контракты, которые они заключают с иностранными инвесторами. По мнению трибунала, как только зонтичная оговорка будет признана применимой, положения об урегулировании споров по контракту не будут иметь отношения к требованиям, охватываемым зонтичной оговоркой, поскольку эти требования основываются на международном договоре и, следовательно, подпадают под юрисдикцию трибунала. Более того, помимо положения контракта об исключительной юрисдикции, необходимо учитывать другие факторы, такие как доступность соответствующего юрисдикционного органа, указанного в соглашении, возможность параллельных судебных разбирательств, использование государством имеющихся ресурсов, его общее отношение к инвестициям и инвестору, а также характер договорных обязательств, о которых идет речь. В данном случае концессионное соглашение и поправки к нему касаются вопросов, тесно связанных с основными направлениями государственной политики.

Если в контракте есть положение о выборе суда (Forum Selection Clauses), юрисдикция должна быть установлена путем замены зонтичной оговорки. Тем не менее в настоящее время неясно, применимы ли такие положения в контракте. В деле «SGS v. Pakistan» арбитражный суд определил, что если в контракте содержится законное положение о выборе суда, то зонтичная оговорка автоматически не превращает нарушение контракта в нарушение международного договора. Хотя в остальном трибунал не отрицал своей юрисдикции, в деле «SGS v. Philippines» он постановил: Филиппины пришли к выводу, что содержащееся в контракте положение об исключительной юрисдикции делает претензии по контракту неприемлемыми для рассмотрения в рамках арбитража. Чтобы предотвратить злоупотребление зонтичной оговоркой, трибунал в деле «BIVAC v. Paraguay» разрешил использовать оговорку о выборе суда.

Международные инвестиционные соглашения (МИС) нового поколения, участником которых является Вьетнам, такие как ВПТТП, ВРЭП, соглашения о создании зоны свободной торговли стран АСЕАН 2009 г., Австралии и Новой Зеландии 2019 г., являются наглядным доказательством этого, хотя в них не включена зонтичная оговорка.

Вместе с тем Соглашение о защите инвестиций ЕС – Вьетнам (СЗИ) содержит довольно сложную зонтичной оговорку (п. 6 ст. 2.5 «Режим инвестиций») [21]:

«Если Сторона заключила письменное соглашение с инвесторами другой Стороны или инвесторами, осуществляющими инвестиции, которые удовлетворяют всем нижеследующим условиям, такая Сторона не должна нарушать данное соглашение путем осуществления государственной власти. Условия этого следующие:

• (а)    письменное соглашение заключено и вступает в силу после даты вступления в силу настоящего Соглашения (Для большей определенности письменное соглашение, заключенное и вступившее в силу после даты вступления в силу настоящего Соглашения, не включает возобновление или продление соглашения в соответствии с положениями первоначального соглашения и на тех же или практически тех же условиях, что и первоначальное соглашение, которое было заключено и вступило в силу до даты вступления в силу настоящего Соглашения);

• (b)    инвестор полагается на письменное соглашение при принятии решения о внесении или сохранении инвестиций, охватываемых настоящим Соглашением, за исключением самого письменного соглашения, и его нарушение наносит фактический ущерб этим инвестициям;

• (c)    письменное соглашение устанавливает обмен правами и обязанностями в связи с указанны-

• ми инвестициями, обязательный для обеих сторон; и
• (d)    письменное соглашение не содержит положения об урегулировании споров между сторонами данного соглашения посредством международного арбитража».

Кроме того, Соглашение о защите инвестиций между ЕС и Сингапуром также содержит подробную информацию о зонтичной оговорке с различными пояснениями (п. 6 ст. 2.4) [22]:

«Если Сторона сама или через любой орган, упомянутый в п. 7 ст. 1.2 (Определения), дала конкретное и четко изложенное обязательство в письменном виде по договору перед инвестором другой Стороны, охватываемым настоящим Соглашением, в отношении инвестиций последнего или в отношении таких охватываемых настоящим Соглашением инвестиций, эта Сторона не должна нарушать указанное обязательство посредством осуществления своих государственных полномочий:

• (а)    либо намеренно;

• (b)    либо способом, который существенно изменяет баланс прав и обязанностей в письменном обязательстве по договору, за исключением случаев, когда Сторона предоставляет разумную компенсацию для восстановления инвестора или инвестиций, охватываемых настоящим Соглашением, в том положении, в котором они находились бы, если бы не произошло соответствующее нарушение».

В Типовых положениях ДИД Европейского союза (ЕС) (2023) зонтичная оговорка комментируется следующим образом: «Статья «Соблюдение письменных обязательств» предусматривает, что нарушение письменного обязательства, которое принимающая страна взяла на себя с инвесторами другой Стороны или их охваченными инвестициями, будет нарушением Соглашения только в том случае, если такое нарушение произошло посредством осуществления полномочий правительства. Очевидно, что оговорка активируется, когда принимающее государство использует свою суверенную власть для нарушения письменного обязательства, т. е. полномочий, которые лежат за пределами договорных отношений (например, путем принятия законодательства), а не когда действует в рамках полномочий любого обычного коммерческого субъекта (например, неуплата счетов, задержка или непоставка согласованных товаров и услуг)» [23].

Таким образом, зонтичная оговорка регулировалась в течение длительного времени, но в последнее время в соглашения ЕС начали вноситься поправки, направленные на ее сохранение. В инвестиционном соглашении ЕС отмечается улучшение по сравнению с классической зонтичной оговоркой. Несмотря на разногласия по поводу доктрины, связанной с зонтичной оговоркой, ее существование неизбежно. Рекомендация для России: необходимо реформировать свои инвестиционные договоры, включив положения, ограничивающие использование «зонтичных положений».

Заключение

В ходе исследования установлена и теоретически обоснована фундаментальная эволюция доктринального понимания и договорного закрепления «зонтичной оговорки» в международных инвестиционных соглашениях Вьетнама нового поколения, выражающаяся в переходе от классической (старой) модели к ограничительной (новой) модели. В отличие от договорной практики Российской Федерации, сохраняющей традиционную конструкцию, вьетнамский подход демонстрирует синтез двух моделей, что отражает поиск баланса между защитой инвестора и сохранением регулятивного суверенитета государства.

Выявлено, что классическая модель «зонтичной оговорки», характеризующаяся широким и непоследовательным толкованием арбитражными трибуналами, порождала правовую неопределенность в вопросах международно-правовой ответственности государства за нарушения договорных обязательств. В отличие от нее новая модель целенаправленно сужает сферу действия оговорки посредством системы четких критериев, фокусируя ее на нарушениях, связанных с реализацией государством властных полномочий (de iure imperii).

На основе комплексного анализа договорных положений и арбитражной практики сформулированы следующие доктринальные характеристики новой «зонтичной оговорки»:

• 1.    Оговорка применяется исключительно к нарушениям, совершенным государством при осуществлении им суверенных функций (de iure imperii), и исключает действия коммерческого характера (de iure gestionis).

• 2.    Для инкриминирования нарушения требуется доказательство конкретного властного вмешательства (specific sovereign interference) государственного органа в договорные права инвестора, что исключает ответственность за обычное неисполнение или ненадлежащее исполнение контрактных обязательств.

• 3.    Инвестор обязан доказать, что нарушение контрактного обязательства одновременно constitutes нарушение материально-правовой

• 4.    Государство несет международно-правовую ответственность за действия своих органов власти, наделенных властными полномочиями, однако сама по себе контрактная связь такого органа с инвестором не преобразует договорное обязательство в международное.

гарантии, предоставленной международным инвестиционным соглашением (такой как справедливый и равноправный режим, защита от экспроприации, национальный режим и т. д.).

Таким образом, новая «зонтичная оговорка» во вьетнамской договорной практике представляет собой правовой инструмент, который, обеспечивая защиту инвестора от злоупотребления государством властными прерогативами, предотвращает трансформацию обычных контрактных споров в международные инвестиционные споры и защищает автономию государства в сфере частного права.