Идея верховенства права в англо-американской правовой традиции: критика слева

Российский государственный университет нефти и газа (НИУ) имени И. М. Губкина, Москва, Россия, ,

права» в виде перечней его основополагающих принципов и свойств. Например, у Альберта Ван Дайси их было три (Dicey, 1982: 120–121), у Джона Ролза ‒ четыре (Rawls, 1999: 206–213), у Дика Фэллона (Fallon, 1997: 1) и Рэйчел Кляйнфельд-Белтон ‒ пять (Belton, 2005), Брайан Таманаха предложил шесть (Tamanaha, 2004), Касс Санстейн ‒ семь (Sunstein, 1994), Лон Фуллер (Fuller, 1969: 38– 39), Джозеф Раз (Raz, 1979: 214–219), Джон Финнис (Finnis, 1980: 270–273) и лорд Бингэм ‒ восемь (Bingham, 2010), Международная ассоциация юристов (IBA) – двенадцать1. Вероятно, Роберт Саммерс на сегодняшний день держит рекорд с восемнадцатью характеристиками верховенства права (Summers, 1999: 1691). По некоторым данным, в названиях англоязычных монографий, изданных в 1944–1959 гг., термин «rule of law» встречается 32 раза, в 1960–1975 гг. – 96 раз, в 1976–1991 гг. – 64 раза, в 1992–2007 гг. – 544 раза, в 2008–2020 гг. – 1120 раз. Схожий, но гораздо менее интенсивный рост был замечен при издании книг, содержащих термин «Rechtsstaat» в названиях на немецком языке (в 1944–1959 гг. встречается 30 раз, в 2008–2020 гг. – 270 раз) (Varga, 2021: 245‒278). Описывая сложившуюся тенденцию, можно сказать, что «больше информации – не обязательно лучше» (Бэддели, 2022: 63). Неудивительно, что сотни авторов различных концептуальных подходов к верховенству права создают информационный шум и сами же теряются в нем2. В свете этого автор предпринимает попытку объяснить эти процессы, рассматривая их не как естественный рост научного знания, а как симптом концептуальной диффузии и методологического кризиса. Он предполагает, что экспоненциальный рост числа принципов и интерпретаций ведет к эпистемической инфляции, когда размывается само ядро понятия, а его операционализация становится самоцелью, подменяющей сущностное понимание. Таким образом, автор ставит задачу не просто добавить еще один список к уже существующим, а проанализировать сами причины такой фрагментации и предложить рамки для осмысления верховенства права, которые позволили бы преодолеть «информационный шум» и вернуться к его нормативной и функциональной сердцевине.

До 1944 г. термин «верховенство права» был малоизвестен и использовался преимущественно в академических кругах. Интерес к нему в период с 1944 по 1975 г. был во многом предопределен, с одной стороны, победой над фашизмом, а с другой – интенсивным экономическим ростом послевоенного тридцатилетия, породившим широкий «средний» класс. Холодная война вынуждала правящие круги ведущих западных держав проводить политику относительного умиротворения определенных слоев населения, учитывая влияние Советского Союза. Но уже к концу 60-х гг. экономическое процветание стало подходить к концу, и впереди обозначилась «понижательная волна» кондратьевского цикла в экономике. Это означало значительное уменьшение «общественного пирога» и невозможность на прежнем уровне поддерживать «государство всеобщего благоденствия».

В 70-е гг. прошлого века институты верховенства права в Великобритании и США вступили в полосу кризиса, а по сути – демонтажа при относительном сохранении идеологемы, за которой уже не было внятного содержания, или, в лучшем случае, оно было минимально. Но в 1980-е‒1990-е гг. произошел «ренессанс верховенства права» как формы международной помощи новым демократиям, возникшим на обломках соцлагеря. Глобальное влияние США, где правовая идентичность крайне важна, после 1989 г. способствовало распространению либерально-демократической модели политического устройства, в которой верховенство права стало ключевым элементом.

Профессор Лондонской школы экономики и политических наук Стивен Хамфрис связывал рост популярности идеи верховенства права с кризисом понимания и ценности авторитета в обществе. По его мнению, в этот период сложилась парадоксальная ситуация: расширение сферы действия права сопровождалось ростом чрезвычайных режимов, создающих зоны беззакония (Humphreys, 2006: 331‒351). Схожие тенденции, заметно усиленные ситуацией постсоветского идеологического вакуума, были характерны и для России конца 80-х‒90-х гг. Статьи Мартина Кригера «Марксизм и верховенство права: размышления после падения коммунизма» (1990) и Френсиса Фукуямы «Конец истории?» (1989) действительно отвечали духу времени. Идеализация Запада на фоне развала социалистического лагеря поощряла отказ от критического осмысления его собственных политико-правовых проблем, однако на сегодняшний день черно-белое сравнение (социализм ‒ плохо, Запад ‒ хорошо) как минимум ненаучно, а как максимум – карикатурно (Comaroff, 1990: 671–678).

Если в прошлые исторические эпохи к идее верховенства права относились как к безусловной ценности, то в начале XXI века с утверждением «ценностного плюрализма» прежние дискуссии о верховенстве права потеряли былую остроту и значимость. Поэтому современные взгляды на верховенство права мало отражают юридический характер этой идеи. Даже в научной среде дискуссию о верховенстве права часто сводят к простым функциональным аспектам, подменяя суть понятия риторикой, лозунгами и упрощениями. Сегодня практически невозможно найти внешнеполитические дебаты, где кто-нибудь не предложил бы верховенство права в качестве универсального решения всех мировых проблем (Carothers, 1998: 95–106). Такой подход, безусловно, ущербен, поскольку он не только обедняет многогранное понятие верховенства права, но и игнорирует его ключевые компоненты ‒ именно те, что не поддаются упрощенному анализу. Верховенство права стало настолько общепринятым тезисом, «здравым смыслом» современной политики, что научное сообщество на Западе почти перестало задаваться вопросом о том, нет ли иных способов организации общества, фокусируясь на вопросах реформирования концепта, но не на его фундаментальном пересмотре.

Дж. Раз справедливо сравнивал достоинство верховенства права с достоинством острого ножа, подчеркивая его инструментальный характер и функциональную универсальность. Однако подобный взгляд таит в себе риск идеологических злоупотреблений: даже чисто процедурная трактовка верховенства права может служить целям ослабления социальной критики и препятствовать прогрессивным изменениям. Идеологический потенциал находит свое историческое подтверждение в устойчивой корреляции между верховенством права и обществами, структурированными капиталистическими рынками. Это может свидетельствовать не просто о их родстве, но о функциональной роли права в легитимации конкретной социально-экономической системы. Следовательно, даже самая «тонкая» концепция верховенства права, сколь бы нейтральной она ни казалась, объективно обладает мощным идеологическим зарядом.

Верховенство права как «безусловное человеческое благо»: аргументы в защиту . В западной англо-американской литературе возник закономерный вопрос: обязательно ли верховенство права подразумевает манипуляцию в интересах капиталистического порядка? Этой проблемой, пожалуй, в большей степени были озабочены так называемые левые¹.

Среди них особое место занимает выдающийся британский ученый Эдвард Палмер Томпсон (1924‒1993). Отрицательно отвечая на данный вопрос, он признавал, что даже «несправедливый» закон накладывает определенные ограничения на власть, и лицемерное соблюдение процедур лучше открытого насилия, так как создает прецеденты для подотчетности власти (Thompson, 1975). Несмотря на то, что он считал фетишизацию формального подхода к верховенству права без борьбы с экономическим неравенством лицемерием, детальный анализ классовых отношений в Англии раннего Нового времени подтолкнул его к выводу о том, что само по себе верховенство права, наложение эффективных ограничений на власть и защита граждан от всесторонних притязаний власти является безусловным человеческим благом ( unqualified human good ) (Thompson, 1975: 256). Он пытался доказать, что верховенство права ‒ не либеральный миф, а исторически обусловленный механизм, который, при всех противоречиях, остается меньшим злом перед лицом деспотизма. Следовательно, по его мнению, защита верховенства права должна была стать, в первую очередь, задачей не консерваторов, а радикалов.

Исследования приверженцев взглядов Франкфуртской школы Ф. Ноймана и О. Кирххаймера (The Rule of Law under Siege…, 1996) более обширны и детальны, чем у Э. П. Томпсона. Но в конечном счете и они приходят примерно к тем же выводам. Для них как суверенитет, так и свобода от суверенитета являются важными идеологическими и функциональными основами современного общества, и верховенство права возникает как средство временного, действенного примирения этих фундаментально противоречивых динамик. Подобно Томпсону, Ф. Нойман и О. Кирххаймер приходят к мнению о ценности верховенства права по отношению к поиску человеческой свободы и разума (Neumann, 1957: 114‒143).

Аналогичную позицию занимает профессор Кембриджского университета Найджел Симмондс. По его мнению, верховенство права изначально представляло собой идею в области морали, и несмотря на то, что некоторые серьезные формы зла могут иметь место в «обществе с верховенством права», другие виды зла все-таки им сдерживаются (Simmonds, 2007: 34–36). Такое видение делает верховенство права ценным как самостоятельный моральный идеал. Н. Симмондс, пожалуй, один из многих современных философов-правоведов, утверждающих, что праву как социальному институту присуща моральная добродетель, называемая «законностью», отличающаяся от добродетели «справедливости», которую христианская теория естественного права считала сущностью права.

В целом, подход Томпсона и Симмондса хорошо иллюстрируется цитатой из пьесы «Человек на все времена» о Томасе Море, где главный герой утверждает, что даже дьявол имеет право на защиту закона, ибо когда законы падут, не будет защиты ни для кого1.

Одна из попыток «реанимировать» идею верховенства права в качестве безусловного блага была сделана профессором Колумбийского университета Гарри У. Джонсом. В рамках своей концепции он стремился разрешить системное противоречие между идеей верховенства права и теорией «государства всеобщего благоденствия», указывая на то, что необходимо признать социальные блага (пенсии, пособия) новыми правами, а не «привилегиями», обеспечить их защиту на уровне традиционных прав, а также развивать «этос правосудия» среди чиновников (Jones, 1958: 143–156). По его мнению, Welfare state не отменяет верховенство права, но требует новых механизмов защиты от произвола, где социальные цели достигаются через прозрачные процедуры и контроль за усмотрением правоприменителя.

Верховенство права как инструмент легитимации капитализма . В левой среде были и более радикальные взгляды на верховенство права. К примеру, профессор права Гарвардского университета Мортон Дж. Хорвиц обвинял Э. П. Томсона в «отступничестве»: марксист, разоблачавший право как инструмент угнетения, в итоге объявил его «безусловным благом» и сдался консерватизму, испугавшись «опасного» периода холодной войны и роста авторитарных настроений. М. Дж. Хорвиц считал, что право легитимирует конкурентные, а не солидарные отношения, а фетишизация процедур подавляет поиск социальной справедливости (Horwitz, 1977: 561–566). Он утверждал, что верховенство права на сегодняшний день ‒ это не готовый идеал, а скорее поле битвы за справедливость, так как его нельзя реализовать в рамках капитализма, где право системно защищает собственность элит. По его мнению, подлинное верховенство права требует демонтажа экономического неравенства, прямой демократии вместо бюрократического формализма и признания, что легальность и легитимность совпадают лишь при участии угнетенных групп в создании законов. В этом плане работа М. Дж. Хорвица является своего рода манифестом для критической юриспруденции XXI века, где борьба за право неотделима от борьбы против капитализма. Аналогичного мнения придерживался профессор школы права Йоркского университета в Торонто Майкл Мандел (1948‒2013), утверждая, что верховенство права при капитализме ‒ не барьер против произвола, а система, превращающая материальное неравенство в юридическую привилегию (Mandel, 1986). Исходя из примерно той же логики, профессор Гарвардской школы права Льюис Саржентич предлагает вообще уйти от термина «верховенство права» и использовать вместо него «либеральную законность» (Sargentich, 2018) как понятие, более удачно отражающее действительность.

Критические взгляды на работу Э. П. Томпсона «Виги и охотники. Происхождение Черного акта 1723 года» (1975) поддержал американский философ, профессор Джорджтаунского университета Олуфеми Тайво. По его мнению, верховенство права – продукт буржуазного либерализма, основанный на негативной философской антропологии (по аналогии с гоббсовским «Левиафаном»), и потому несовместим с марксистским проектом человеческой эмансипации (Taiwo, 1999: 151‒168). Действительно, после знаменитой работы Э. П. Томпсона представители левых движений стали активно включать этот термин в свою программу, однако Тайво настаивает на том, что идея верховенства права не может быть революционной целью марксизма, так как укоренена в идеологии «собственнического индивидуализма»2 и предполагает отчуждение индивидов друг от друга. Подобно гоббсовскому видению естественного состояния, где люди ‒ эгоистичные существа, объятые страхом и недоверием, сама идея верховенства права зиждется на этом фундаментальном антропологическом допущении3. Она основана на буржуазном представлении о человеке как «разумном эгоисте», что противоречит марксистскому проекту преодоления отчуждения. Поэтому в сущности своей верховенство права не устраняет конфликты, а лишь институционализирует их, делая отчуждение перманентным. Ссылаясь на работы классиков марксизма, Тайво подчеркивает, что идеальное общество ‒ то, где в праве нет необходимости, так как социальные отношения основаны на солидарности, а не на конфликте. Ввиду этого им сделан вывод, что марксисты могут тактически использовать призывы к верховенству права, но не должны включать его в революционные программы в качестве основной цели.

Деколониальный (антиколониальный) поворот: насилие процедуры и кризис универсализма . Вслед за сторонниками критических правовых исследований (CLS) другой приверженец левых взглядов, профессор Университета Колорадо Джастин Десотельс-Стейн (Desautels-Stein, 2021), считает, что концепция верховенства права достигла «переломного момента» и во многом утратила статус универсального идеала из-за противоречий между формальными принципами, правоприменением и колониальным наследием, где верховенство права использовалось для навязывания западных правовых моделей. Исторически концепция служила оправданием вмешательства в суверенитет государств «Глобального Юга» под предлогом «правовых реформ». Ярким примером здесь могут служить требования реализации структурных реформ как условие кредитования МВФ. По мнению Десотельс-Стейна, концепция исчерпала себя из-за неразрешимых противоречий между суверенитетом и интервенционизмом, цифровых вызовов ( технологии создают все больше правовых лакун ), экологического коллапса ( климатические угрозы требуют пересмотра антропоцентричной природы права ). Тем не менее Десотельс-Стейн призывает не к отказу от верховенства права вообще, а к его радикальному переосмыслению в рамках «деколонизации права», отказа от универсальности и признания множественности «правовых миров», фокусирования на процедурах, а не ценностях для создания гибких механизмов разрешения споров между разными системами.

Эта скептическая традиция, ставящая под сомнение нейтральность и универсальность «верховенства права», выходит за рамки чисто классового анализа. Особое место в ней занимают труды профессора Колледжа технического образования Олимпии (Вашингтон)1 Линды Медкалф, которая обратила внимание на практические аспекты реализации идеи верховенства права. Изучая работу юристов, помогающих коренным народам, она пришла к выводу, что либерализм в настоящее время стал деструктивной силой, а право ‒ его инструментом. По ее мнению, даже «радикальные» юристы, защищающие права коренных народов, остаются рабами либеральной парадигмы. Идея верховенства права в «обертке» либерального легализма как стратегия развития уводит коренные народы от «аутентичных» ценностей общины к чуждым: индивидуализму, конкуренции, обезличенной политике (Medcalf, 1978: 14).

К иной аргументации обращается профессор Университета Сан-Франциско Джеймс Мартел, который утверждает, что право по своей сути является насильственным, и это насилие скрыто не в грубых проявлениях силы, а в, казалось бы, нейтральных и рутинных процедурах и кодификации. Право маскирует свое насилие, создавая видимость разделения на «обычное» право и «чрезвычайное положение». Процедура ‒ это не защита от произвола, а основная форма правового насилия. То, что мы называем верховенством права, на деле является «диктатурой правил» ( law of rules ), которая формализует, легитимизирует и скрывает насилие государства. Ссылаясь на работы профессора Амхерст-колледжа (штат Массачусетс, США) Нассера Хусейна о «гиперлегализме» (Hussain, 2007: 734–753), Мартел приходит к парадоксальному выводу, что такие зоны исключения, как Гуантанамо, не являются «черными дырами» беззакония, а наоборот, пространствами, перенасыщенными правом. Более того, разделение на «нормальное» и «чрезвычайное» положение ‒ это ложная дихотомия, уходящая корнями в колониальную практику Британской империи, где метрополия жила по «праву», а колонии ‒ в перманентном «чрезвычайном положении» (Hussain, 2003: 102).

Мартел опирается на различение «учреждающего» и «сохраняющего» право насилия, которое обосновывал немецкий философ В. Беньямин (1892‒1940). Процедура ‒ это и есть форма «сохраняющего» насилия», которое поддерживает миф о законности и ненасильственности права, будучи при этом столь же насильственным по своей сути. Им сделан вывод, что, фокусируясь на демонстративно открытом насилии чрезвычайного положения, нельзя не заметить более глубокого и перманентного насилия, присущего самой структуре «нормального» права (Martel, 2017: 53‒70).

Профессор Калифорнийского государственного университета в Лос-Анджелесе Габриэль Кларк обратила внимание на трансформацию принципов, традиционно приписываемых верховенству права и административной справедливости, при переходе от политики управляемого капитализма ( managed capitalism ) к неолиберализму в рамках регулирования временной трудовой миграции в США (1942–2011) (Clark, 2013) . В результате проведенного исследования она пришла к выводам, что акцент на судебном контроле как гаранте верховенства права игнорирует реальную практику рутинного администрирования, где в первую очередь и реализуются права. Судебный пересмотр в сфере миграции редок и часто работает против регулирования в пользу статус-кво, аналогично эпохе Лохнера¹. Г. Кларк считает, что изученный ею кейс миграции опровергает традиционный подход к государственному вмешательству как к угрозе частным правам. Следуя логике Г. Кларк, можно прийти к выводу о том, что ни рынок, ни судебный контроль не являются основными составляющими верховенства права.

Однако есть и другая, более оптимистичная точка зрения на понимание проблемы верховенства права. По мнению профессора Калифорнийского университета в Санта-Крузе Марка Фати Массуда, несмотря на то, что верховенство права ‒ культурный феномен, требующий веры общества в то, что закон необходим и справедлив (Dansby, 2017), периодическое разочарование в идеале верховенства права полезно, так как критика собственной веры в право укрепляет борьбу за справедливость (Massoud, 2016: 489‒501).

Заключение . Проведенный анализ приводит к выводу, что верховенство права в англоамериканской правовой традиции представляет собой динамичное поле идеологической и интеллектуальной борьбы. Отстаивая его ценность как «безусловного человеческого блага» или морального идеала, одни авторы подчеркивают его роль в ограничении произвола власти, другие ‒ раскрывают его функциональную роль в легитимации капиталистических и неоколониаль-ных отношений. Современный научный дискурс характеризуется отходом от универсалистских трактовок в сторону признания множественности правовых миров и необходимости радикального переосмысления идеи верховенства права с учетом критики, деколониальных практик и новых социально-экономических вызовов. Задача заключается в том, чтобы «вооружить» верховенство права новым содержанием ‒ ориентированным не на защиту статус-кво, а на служение социальной справедливости. Эта интеллектуальная и политическая работа продолжается, бросая вызов привычным парадигмам и открывая путь для альтернативных проектов будущего, в котором право должно стать инструментом эмансипации, а не господства.