Институт кумулятивного голосования в российском праве

Any constant or at least long-lasting collective human activity requires some organization.

One of such organizational forms in private (horizontal) relationships is the joint decision making of all collective members at a certain point of time. The subjects of such decisions are: the establishment of goals and tasks for collective activities; the election of persons empowered to manage and represent the collective in outer relationships and so on. In the process of making such decisions, the will of every collective member is revealed, while the joint will of all members is being formed.

Generally, it is possible to distinguish two1 basic models of decision-making in a collective.

The first one: consensual decision-making (with general consent), i. e. the decision can only be made by all the collective members participating in the decision-making process (a stricter variant of this model presumes that the decision should be made by every single member, including the absent ones). This model faces no issue of minori-ty/majority (submission of minority to the majority2). In this case, either all members find a consensual solution (general consent) for the issue, or the decisions necessary for maintaining collective activities are not made at all3. The modus operand! here is the legal provision of an obligatory third party arbitration, which shall make a compulsory decision for all parties4.

The second one: the decision is made by the majority of votes. The decision is compulsory for all collective members, including those who voted against the decision (minority) but failed to receive major support.

В этой модели решение принимается в том случае, если «за» – минимум голосов (рассчитываемых от всех членов коллектива или от присутствующих на собрании, или от определенного числа присутствующих (специальный кворум) 1), необходимых в соответствии с законом / уставом / решением членов коллектива для принятия решения.

Чаще всего в этом случае для принятия решения может быть достаточно простого большинства голосов (более 50 % от всех членов коллектива или от присутствующих на собрании). Однако законом / уставом / решением членов коллектива может быть установлена необходимость большего числа голосов (две третьих, три четверти или иное). Такое большинство в научной литературе называют «квалифицированным».

Вторая модель при этом очень вариативна, а количество вариаций зависит от соотношен ия трех видов факторов (элементов): личных, имущественных и публичных . Здесь можно выделить следующие варианты:

– объем возможностей каждого участника коллектива одинаковый , вне зависимости от каких-либо имущественных и других взносов, иных обстоятельств, а голосование осуществляется по принципу: « один член коллектива – один голос ». Различие с первой моделью здесь в том, что решение считается принятым, если оно набрало минимально необходимое (установленное законом и/или участниками) количество голосов для принятия решения. Такое голосование в литературе еще называют «поголовным» (см., например: [4, с. 13]); есть у него и еще один «идентификатор»: применительно к ко-оперативам² его еще называют демократическим. К примеру, вот норма ст. 2 Федерального закона от 8 декабря 1995 г. № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной к ооперации» относительно принципов создания и функционирования сельскохозяйственного кооператива: «кооператив создается и функционирует на основе следую-

• ¹    Примеры таких кворумов – случаи одобрения сделок с конфликтами интересов (сделок, в совершении которых имеется заинтересованность), когда голосование осу-ще ствляется только не заинтересованными лицами (см., к примеру, ст. 83 Федерального закона от 26 дек. 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (далее – Закон об акционерных обществах).

• ²    Именно в законодательстве о кооперативах чаще всего оно и встречается: производственных (ст. 106.4 ГК РФ и ст. 8 Федер. закона от 8 мая 1996 г. № 41-ФЗ «О производственных кооперативах»), сельскохозяйственных (ст. 2 Федер. закона от 8 дек. 1995 г. № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации»), жилищных накопительных (ст. 34 Федер. закона от 30 дек. 2004 г. № 215-ФЗ «О жилищных накопительных кооперативах»), кредитных (ст. 13).

щих принципов: … управления деятельностью кооператива на демократических началах (один член кооператива – один голос) »³.

При этом, управление в иных кооперативах, в законах, регулирующих правовое положение, не упоминается слово «демократия» (или и производные от него слова), также следует считать основанным на демократических принципах в том случае, если для принятия решений используется принцип «один член – один голос».

Основанием для этого являются международные документы, в частности Рекомендации Международной организации труда от 20 июня 2002 г. № 193 «О содействии развитию кооперативного движения». В этом документе ⁴ приводятся выдержки из Декларации о кооперативной идентичности , принятой в 1995 году на Генеральной ассамблее Международного кооперативного альянса (The International Co-operative Alliance⁵), в которых в разделе «Демократический членский контроль» указывается: «кооперативы – это демократические организации , контролируемые своими членами, которые принимают активное участие в выработке политики и принятии решений... В первичных кооперативах у всех членов равные права при голосовании ( один член – один голос ), а кооперативы более высоких уровней также организованы в соответствии с демократическими принципами» [26]⁶. Отметим, что отдельные авторы признавали такое голосование весьма эффективным именно для целей обеспечения интересов меньшинства [4, с. 13]⁷;

• ³    Ранее демократия в управлении кооперативами неоднократно упоминалась в Законе СССР от 26 мая 1988 г. № 8998-XI «О кооперации в СССР» (к примеру, в ст. 10, где говорится, что деятельность кооператива основывается на принципах непосредственного участия членов кооператива в управлении его делами на основе кооперативной демократии, или в ст. 14, где указывается, что управление кооперативом осуществляется на основе широкой демократии и т. д.).

• ⁴    Отметим, что в нем неоднократно говорится о демократии как о «кооперативной ценности», о контроле «на основе демократических принципов».

• ⁵    Сайт организации: https://ica.coop/ .

• ⁶    «Кооперативы – это демократические организации, контролируемые их членами, которые активно участвуют в разработке политики и принятии решений. Мужчины и женщины, выполняющие функции выборных представителей, отчитываются перед членами кооперативов. В первичных кооперативах члены имеют равное прав о голоса (один член – один голос) ; кооперативы на всех уровнях также организуются на демократической основе. ( URL: https://ica.coop/en/whats-co-op/co-operative-identity-values-principles (дата обращения: 01.02.2018).

• ⁷    Приведем такое суждение М. Э. Гильчер а (хотя и высказанное в статье 1920-х годов относительно китайского акционерного права, но явно относящееся к предмету нашего внимания в целом): «Поголовное голосование присутствующих рациональнее голосования по количеству

In this model, the decision can only be made if the minimum of votes (calculated from general number of collective members present at the meeting or from a certain number of present members (special quorum)1), established in the law or the corporation charter, are given “for” the decision.

Most often, in order to make a decision in this case, the simple majority of votes is sufficient (over 50% of all collective members or of those present at the meeting). However, the law, the corporation charter or the collective decision may require a larger percentage of votes (two thirds, three quarters, etc.)2.

Thus, the second model is very variable and the number of variants depends on the combination of three factors (elements): private, proprietary and public . Here we can outline following variants:

– the amount of capabilities of every member is equal, irrespective of proprietary and other contributions, other factors, while the voting is performed in accordance with the formula: “one collective member equals one vote”3. This voting is also called “capitation” in literature [4, p. 13]4; besides, it has one more “identifier”: in regard to co-operatives5 it is also called democratic voting. For example, here goes the provision of art. 2 of Federal Law of December 8, 1995 No. 193-FZ “On Agricultural Cooperation” in relation to the principles of creation and operation of an agricultural cooperative: “a cooperative is created and managed on the basis of the following principles: …democratic management of cooperatives (one cooperative member equals one vote)”6.

Herewith, management in other cooperatives (if the related legal regulation does not mention the word “democracy” or derived terminology) should also be treat ed as democratic provided that the decision-making process includes the principle “one member equals one vote”.

The grounds for this are the international documents, i. e. the Recommendations of International Labor Organization of July 20, 2002 No. 193 “On Promotion of Cooperatives”. This document⁷ provides extracts from the Statement on the Cooperative Identity , adopted in 1995 at the General Assembly of the International Cooperative Alliance⁸), which state in the section “Democratic member control” the following: “cooperatives are democratic organizations controlled by their members, who actively participate in setting their policies and making decisions…In primary cooperatives, members have equal voting rights (one member – one vote) , and cooperatives at other levels are also organized in a democratic manner” [26]⁹. It is important to mention that certain authors recognized such voting as highly effective for the consideration of minority interests [4, p. 13]¹⁰;

• -    член коллектива имеет больше (меньше) голосов, чем ему могло бы принадлежать, исходя из его имущественного взноса (доли) в силу прямого указания закона. Для иллюстрации этого варианта можно привести пример с т. и. «золотой акцией»¹;

• -    член коллектива может обладать не одним, а одновременно несколькими голосами, поскольку голосом признается определенный минимальный структурный имущественный элемент (доля, акция и проч.)¹.

В свою очередь, в последнем случае также возможны несколько вариантов (модусов):

• а)    пропорциональность (сколько долей, столько и возможностей (голосов));

• б)    непропорциональность (объем возможностей может быть меньше или больше в сравнении с номинальной долей). Указанная непропорциональность может быть результатом в том числе комбинации имущественных и личных элементов. Она может быть диспозитивной (сами члены коллектива договорились о возможности непропорционального подхода)³, а может быть императивной. Пример императивной непропорциональности - лишение права голоса по основаниям, установленным законом⁴.

Однако есть еще один вариант, который в зависимости от различных подходов к пониманию пропорциональности / непропорциональности, относят или к пропорциональному варианту, или к не пропорциональному варианту: кумулятивное голосование.

Пропорциональным [41, р. 90]5 кумулятивное голосование называют в том смысле, что посредством его использования обеспечивается пропорциональность представительства мень- владеемых акций, так как обеспечивает в лучшей степени держателей малого количества акций от возможных злоупотреблений учредителей и их приспешников» ([4, с. 13]). Если отбросить некоторую конкретику, видно, что именно в поголовном голосовании данный автор видит наиболее оптимальное решение проблем отношений меньшинства и большинства (впрочем, без особых комментариев на этот счет).

шинства и большинства в органах управления организации («to achieve proportional representation in government» [50, p. 118]). Говоря по-другому, пропорциональность состоит в том, что каждая из двух условных групп участников корпорации (мажоритарные и миноритарные) могут сообразно своей корпоративной власти участвовать в управлении в части формирования коллегиальных органов корпорации, т. е. это своего рода пропорциональное представительство.

Непропорциональным такое голосование можно назвать потому, что оно обеспечивает в одном вопросе - избрании органов управления -возможность получения и голосования за кандидатуры голосов больше / меньше в сравнении с тем, сколько участник имел бы голосов при обычном голосовании, основанном на принципе «одна акция - один голос». Именно такое голосование ряд исследователей именует по существу пропорциональным исходя из следующего: «правило «одна голосующая акция - один голос» является отражением одного из фундаментальных принципов корпоративного права -пропорциональности, согласно которому участники корпорации имеют равные права, включая право голоса на собрании акционеров, пропорционально их вкладам (долям) в капитал корпорации» [22].

Для иллюстрации можно привести мнение авторов одной из работ, посвященных корпоративному праву Канады: «Целью системы кумулятивного голосования является предоставление меньшинству возможности получить представительство в совете директоров через механизм, когда количество акций, которое им принадлежит, умножается на число директоров, подлежащих избранию, а полученные таким образом голоса могут быть отданы одному кандидату или группе кандидатов, и тем самым будет обеспечено избрание кандидатов от меньшинства» [30, р. 73].

Непропорциональность здесь заключается в том, что для определения количества голосов используется специальная формула6 (что влечет, в свою очередь, необходимость появления специальных расчетных формул для оценки реальной возможности, с учетом кворума и доли участия, провести в совет директоров кандидата; в иностранных исследованиях даже используется специальный термин - математика кумулятивного голосования (the mathematics of cumulative voting [31, pp. 217-218; 43]).

• -    a collective member has more (or fewer) votes than he might have had on the basis of his proprietary contribution (share) by virtue of the express reference by the law. In order to illustrate this variant, we can give an example with a so-called “golden share”¹;

• -    a collective member may have more than one vote simultaneously, as the vote consists of a particular minimal structural proprietary element (share, stock, etc.)².

In turn, the latter case also presumes several variants (modes):

• a)    proportionality (the number of shares determines voting capabilities);

• b)    disproportionality (the scope of capabilities can be more or less in comparison with the nominal share). The mentioned disproportionality may be a result of private and proprietary elements combination. It may be dispositive (if the members of the collective agreed upon the possibility of using the disproportional approach)³ or imperative. An example of imperative disproportionality is the voting ban on legal grounds⁴.

However, there is one more variant which can be referred to either proportional or disproportional - depending on various approaches to the understanding of proportionality and disproportionality: cumulative voting.

Cumulative voting is called proportional [41, p. 90]5 in the sense that its usage provides proportional representation of minority and majority in the organization’s management bodies [50, p. 118]. In other words, proportionality presumes that each of the two conditional groups of corporate members (majority and minority) may participate in the formation of collegial corporate bodies according to its corporate power, thus this is a special form of proportional representation.

This voting can be called disproportional because it ensures (in the process of electing management bodies) the possibility of voting and receiving more/less votes for the candidates in comparison with how many votes one participant would have had in common voting procedure based on the principle “one share - one vote”. Precisely such voting is defined by some researchers as proportional in its essence. The researchers proceed from the following: “the rule “one share - one vote” reflects one of the fundamental principles of corporate law - the principle of proportionality, according to which corporate members have equal rights, including the voting right at the meeting of shareholders, proportionally to their contributions (shares) in the capital of the corporation” [22].

For due illustration we can bring a good explanation, given in one of the studies devoted to Canadian corporate law: “The purpose of a cumulative voting system is to enable minority interests to obtain representation on the board of directors by permitting them to multiply the number of shares they control by the number of directors to be elected and then to concentrate the total number of votes upon a single candidate or group of candidates, and thereby secure the election of their nominees” [30, p. 73].

Disproportionality means here that a special formula is used to calculate the number of votes6 (which leads to the necessary development of special calculation formulas for the assessment of real ability to designate a candidate into the directors’ board, taking quorum and participation shares into account; foreign studies even utilize a special term - the mathematics of cumulative voting [31, pp. 217-218; 43]).

Истоки кумулятивного голосования и регулирование этого института в зарубежном праве

В российское гражданское законодательство институт кумулятивного голосования «пришел» из права США.

В свою очередь, в США был использован опыт Британской Империи. При этом, как показывает анализ различных исследований в области избирательного права, кумулятивное голосование появилось изначально не в частноправовой сфере, а в публичной сфере, откуда впоследствии и было распространено на область корпоративных отношений.

Вот как описывают его появление в работе по избирательным системам Энид Лейкман и Джеймс Д. Ламберт [12, с. 90]: «название “кумулятивное голосование” (cumulative vote) впервые появилось в 1853 г., но за три года до этого указанная система была рекомендована комитетом Тайного совета с целью не допустить установления монополии одной партии в законодательных советах колоний и была применена в Капской колонии»1. Отмечается, что кумулятивное голосование активно применялось в Британской империи при выборе школьных советов [12, с. 90-91]. Указанные авторы следующим образом описывали сущность такого голосования: «кумулятивное голосование является еще одним способом усовершенствования системы голосования блоком. Как и при последней избиратель имеет право подать столько голосов, сколько имеется вакантных мест в его избирательном округе, но он не обязан подавать за каждого кандидата один голос; он может отдать два или больше голосов одному из них. Это представляет собой явное преимущество, ибо дает избирателю возможность совершенно четко выразить свое предпочтение определенному человеку, не лишая себя при этом возможности поддержать, кроме того, и какого -нибудь другого кандидата» [12, с. 89-90; 48]2.

Цель создания нового типа голосования в этой работе определена предельно ясно: «кумулятивное голосование способствует обеспечению представительства меньшинства» [12, с. 90].

Впоследствии идея о необходимости пропорционального представительства, обеспечения представительства меньшинства распространилась и в США, однако первоначально только один штат Иллиноис реализовал (с 1870 по 1980 г.) соответствующий принцип [49, рр. 258-259; 50, р. 118]3. Энид Лейкман и Джеймс Д. Ламберт отмечают: «Кумулятивное голосование было принято также штатом Иллиноис для выборов в палату представителей штата. Каждый избирательный округ избирает трех депутатов, и избиратель может соединить или разделить свои голоса - подав один голос за каждого кандидата, или полтора - за каждого из двух кандидатов, или три голоса за одного кандидата» [12, с. 92; см. также: 50, рр. 117-118]4.

В настоящее время, как можно понять из анализа американского законодательства и доктрины, кумулятивное голосование не используется на федеральном уровне, а равно на уровне штатов, однако в некоторых работах указывается на его использование при проведении выборов в местных общинах [49, рр. 241-313; 58]5. Цели его использования за прошедший период нисколько не изменились: обеспечение представительства меньшинства (minority representation); при этом с точки зрения теории избирательных систем, кумулятивное голосование относят (как и изначально относили [12, с. 83-94]) к так называемым формам полупропорциональ-ного представительства (forms of semiproportional representation [49, p. 251]).

С Конституцией штата Иллиноис 1870 г. (Illinois Constitution 1870) связывают исследова-

Origins of Cumulative Voting and Regulations of This Institution in Foreign Law

The institute of cumulative voting came to Russian civil legislation from US law.

In turn, USA used the experience of the British Empire. Thereat, as the analysis of different studies on election law shows, cumulative voting appeared initially not in private law but in public sphere, and then it expanded over the sphere of corporate relations.

This is how E. Lakeman and J.D. Lambert [12, p. 90] describe its appearance in their study on election systems: “The name “cumulative vote” first appeared in 1853, but three years before the mentioned system was recommended by the Privy Council committee in order to restrain monopoly of a single party in legislative councils of colonies, and was introduced in Cape Colony”1. It is outlined that cumulative vote was actively used in the British Empire during elections of school councils [12, pp. 90-91]. The authors described the essence of this voting in the following manner: “cumulative vote is one more way to improve block voting. Just like the block voting, the cumulative voting allows the voter to cast as many votes, as many vacant places there are in his electoral district, but he is not obliged to cast one vote for each candidate - instead he may cast two or more votes for one of them. This is a good advantage since it gives a voter an ability to clearly express preference to one candidate, while he can also support any other candidate at his will” [12, pp. 89-90; 48]2.

The goal of creating the new voting type is clearly defined in this study: “cumulative voting promotes representation of minority" [12, p. 90].

Later the idea of a necessary proportional representation and provision of minority representation developed in USA; however, initially only Illinois

State implemented (from 1870 till 1980) the related principle [49, pp. 258-259; 50, p. 118]3. E. Lakeman and J. D. Lambert note: “cumulative voting was also adopted by Illinois for the elections to State House of Representatives. Each election district elects three representatives, and the voter may combine or divide his votes, e.g. he may cast one vote for each candidate, 1.5 votes for each of the two candidates or three votes for just one candidate [12, p. 92; 50, pp. 117-118; 54]4”.

At present times, as we can conclude from the analysis of American legislation and doctrine, cumulative voting is not used at the federal or at the state levels, though some studies demonstrate its usage in local community elections [49, pp. 241-313; 58]5. The goals of its usage have not changed over the past period: provision of the minority representation. Thereat, from the viewpoint of the election systems theory, cumulative voting refers (and was initially referred [12, pp. 83-94]) to the so-called forms of semiproportional representation [49, p. 251].

Scientists [53, p. 3516; 50; 43; 27, pp. 599-601 and other] link the appearance of cumulative тели (см.: [53, p. 3511; 50; 43; 27, pp. 599–601 и др.) и появление института «cumulative voting» в корпоративном праве США. Параграф 3 Illinois Constitution 1870 определял, что при проведении любых выборов директоров или руководителей компаний каждый акционер, помимо обычного способа голосования, имел право аккумулировать свои голоса, т. е. отдать за одного кандидата столько голосов, сколько составляет количество его голосующих акций, умноженное на количество директоров, а также мог распределить эти голоса среди такого количества кандидатов, какое он сочтет нужным [53, p. 356]2. Впоследствии правило о кумулятивном голосовании нашло отражение в законодательстве иных штатов [11, с. 69–79; 34; 53, pp. 354–355]3.

В зарубежных исследованиях по корпоративному праву cumulative voting как тип голосования обычно [29; 42; 57]⁴ противопоставляют [27, p. 597; 34, p. 127; 39, p. 323; 54, pp. 353–354] другому типу голосования в корпорации – « straight voting », при котором каждый участник корпорации вправе отдать одному баллотирующемуся директору столько голосов, сколько у него есть акций (для этого типа голосования используются также наименования « regular vot-ing » и « statutory voting »).

В случае обычного, прямого голосования, директора избирает то лицо, которое обладает большинством [36, p. 323]5, что в реальности означает невозможность для меньшинства любого рода каким-либо образом влиять на формирование органов корпорации, а по существу означает риск игнорирования интересов меньшинства. Законодательство может устранять такой риск различным образом. К примеру, закон, устав или соглашение участников корпорации может указывать на необходимость резервирования мест в совете директоров для миноритарного акционера или предоставлять меньшинству большее число голосов при выборах директоров. Еще одним способом защиты интересов меньшинства стало кумулятивное голосование, которое, как отм ечается в исследованиях зарубежных ученых, позволяет меньшинству, обладающему относительно крупным пакетом акций, избирать одного или нескольких директоров в зависимости от количества мест в совете директоров корпорации [41, p. 90]. Такое голосование в некоторых источниках называется способом максимизации влияния меньшинства («The purpose of cumulative voting is to maximize the voting power of minority sharehold-ers» [36, p. 323]6).

Несмотря на указанное значение кумулятивного голосования, многими исследоват елями отмечена тенденция постепенного отказа от кумулятивного голосования как обязательного, перевода положения о кумулятивном голосовании в разряд диспозитивных (см., например, [11, с. 71; 27, pp. 599–601⁷; 28, pp. 31–32; 29; 32; 33; 36; 37; 39; 44; 52]).

voting in the US corporate law with the Illinois Constitution 1870. Paragraph 3 of the Illinois Constitution 1870 defined that in any process of electing directors or chief executives, each shareholder apart from traditional voting could accumulate votes, i. e. he could cast as many votes for a candidate as was the number of his voting shares multiplied by the number of directors; but he also could divide those votes among the number of candidates as he wishes [53, p. 356]1. Later the rule on cumulative voting was reflected in the legislation of other States [11, pp. 69–79; 34; 53, pp. 354–355]2.

In foreign studies on corporate legal matters, cumulative voting is usually [29; 42; 57]3 set against [27, p. 597; 34, p. 127; 39, p. 323; 54, pp. 353–354] another type of corporate voting – “straight voting”, according to which each corporation member can cast a number of votes for one candidate, which equals the amount of his shares (this voting is also called “regular voting” and “statutory voting”).

In cases of regular, straight voting, the director is elected by the majority [36, p. 323]4, which presumes that the minority is totally unable to influence the formation of corporate bodies, so this leads

• ¹    The rule looks in the original form as follows: “The General Assembly shall provide, by law, that in all elections for directors or managers of incorporated companies, every stockholder shall have the right to vote, in person or by proxy, for the number of shares of stock owned by him, for as many persons as there are directors or managers to be elected, or to cumulate said shares, and give one candidate as many votes as the number of directors, multiplied by the number of his shares of stock shall equal, or to distribute them on the same principle among as many candidates as he shall think fit; and such directors or managers shall not be elected in an/other manner” (Illinois Constitution 1870. Available at: https://archive.org/stream/ cu31924024668232#page/n37/mode/2up (accessed 6.08.2017). We should pay attention to the fact that the rigid rule on cumulative voting in corporations in the future, as the researchers note, was somewhat softened [see: 53, p. 356].

• ²    On the history of the issue and the current situation with the regulation of cumulative voting also see: [11]

• ³    In some works, comparisons are also made with the specifics of the election of board members in Italy, where a system called “list voting” or “slate voting” is used, which researchers also call the “proportional voting system” (see: [29; 42; 57]

• ⁴    As it is outlined in one of the studies: “With straight voting, each shareholder is entitled to one vote for each director. With straight voting, a 51 % shareholder always will be able to elect all of the directors” ( Hurst R. Thomas and Gregory A. William. Op. cit. P. 323).

to a high risk of neglecting minority interests. The legislation can mitigate this risk in many ways.

For instance, the law or the corporate charter may provide for the necessary reservation of seats in the board of directors for the minority shareholder, or they can supply minority with more votes when electing directors. One more method of protecting minority interests is cumulative voting, which (as it is outlined in foreign studies) allows the minority, wielding a moderately large block of shares, to elect one or more directors depending on the number of seats in the corporation directors’ board [41, p. 90]5. The purpose of cumulative voting is to maximize the voting power of minority shareholders [36, p. 323]6.

Despite the mentioned significance of cumulative voting, many researchers note the tendency of a gradual rejection of cumulative voting as a necessary transmission of cumulative voting provisions into the group of dispositive provisions [11, p. 71; 27, pp. 599–601⁷; 28, pp. 31–32; 29; 32; 33; 36; 37; 39; 44; 52].

• ⁵    See: Luca Enriques, Henry Hansmann, and Reiner Kraak-man . Op. cit. P. 90.

• ⁶    Hurst R. Thomas and Gregory A. William. Op. cit. P. 323. The corresponding understanding of the goals of cumulative voting is not only universally accepted in doctrine but is also supported by the regulator. Here, for example, an explanation of the essence of cumulative voting on the official website of the US regulator SEC: “Cumulative voting is a type of a voting s ystem that helps strengthen the capacity of minority shareholders to elect a director. This method allows to cast votes for a single nominee for the board of directors when the company has multiple openings on its board. In contrast, in "regular" or "statutory" voting, the shareholders may not give more than one vote to any single nominee” (Available at: https://www.sec.gov/fast-answers/answers-cumulativevote htm.html (accessed 15.08.2017).

• ⁷    On the whole, it should be noted that in foreign studies the issues of cumulative voting have not been given any significant attention in recent years. For example, if we look at both general works on corporate law of the UK [see: 28, 32, 33, 52, etc.] and special works on the organization of the shareholders’ general meeting [39], protection of the rights of minority shareholders [37], the legal status of directors of companies [44], we may not see the analysis of cumulative voting at all. And it is not just that there is no such voting in Great Britain, but that this topic is not the subject of any discussion, serious analysis. It is interesting that this trend also applies to works of a comparative legal nature, where cumulative voting is either not studied or is studied in very small volumes [see: The Anatomy of Corporate Law: A Сomparative and Functional Approach. Second Edition. Oxford University Press, 2009; 23; 29, pp. 31–32].

Факторов, вызвавших изменение отношение к кумулятивному голосованию, исследователи выделят несколько: а) риск возникновения сложностей и ошибок, которые могут привести к потере контроля [36, p. 323]¹;б)изменение законодательства, в результате которого интересы миноритарных участников корпораций, были существенным образом гарантированы; в) обнаружившееся обстоятельство, что использование механизма такого голосования могло приводить к расширению конфликтного потенциала в управлении корпорацией, к тому, что избранные директора проводили интересы только тех участников, благодаря голосам которых они были избраны [11, с. 70–71]. В отдельных исследованиях встречаются мнения о предпочтительности использования иных способов обеспечения представительства миноритарных участников в органах управления корпораций отдельных типов; так, для закрытых корпораций в качестве более предпочтительного, простого и лучшего варианта указывают закрепление представительства миноритариев в соглашении участников корпорации (« closely held corporations provide minority shareholders with representation on the board by shareholder agreement. That is a simpler and better device » [30, p. 73; 36, p. 323]²). В целом, надо отметить и то, что критика кумулятивного голосования является, как показывают некоторые исследования, отражением стандартной для многих государств проблемы отношений мажоритарных и миноритарных участников в корпоративных отношениях [53]³.

тельно-правового характера, где ку мулятивное голосование либо не исследуется, либо исследуется в очень небольших объемах (см.: The anatomy of Corporate Law. A comparative and Functional Approach. Second Edition. Oxford University Press, 2009; 23; 29, pp. 31–32].

Заметим, что отражением этой тенденции в праве США является отказ от обязательности кумул ятивного голосования при избрании директоров в The Model Business Corporation Act (MBCA)4. И тем не менее во многих штатах кумулятивное голосование при избрании советов корпораций по-прежнему установлено в соответствующих кодексах, регулирующие деятельность корпораций с определенными исключениями и оговорками (к примеру, см. Section 708 California Corporations Code5). При этом представляется важным указать здесь не только на примеры из нормативных актов, но и учитывать практику корпоративного управления в С ША. Для оценки значения, которое придается кумулятивному голосованию в этой практике, интересен анализ рекомендаций такой авторитетной ющих контрольный пакет акций. С течением времени также крайне маловероятно, что акционеры, контролирующие корпорацию, которые могут выбрать весь совет директоров, допустят принять поправку к свидетельству о регистрации, которая позволит меньшинству получить представительство посредством кумулятивного голосования. То есть, если принцип представительства меньшинства является эффективным, он требует исполнения императивных норм права, конституционных или уставных, и его нельзя оставлять мажоритарной группе акционеров, которые вряд ли являются идеальными гарантами прав своих неудовлетворенных собратьев» [53, p. 355].

4 URL: (дата обращения: 3.02.2018). Параграф 7.28 этого документа указывает следующее: «( A) Директора избираются большинством голосов на выборах в случае наличия кворума, если иное не предусмотрено уставом корпорации. (б) Акционеры не имеют права аккумулировать голоса, если это не предусмотрено уставом корпорации. (c) Заявление, включенное в устав корпорации, о том, что “[все] [обозначенная голосующая группа] акционеров имеет право аккумулировать свои голоса” (или аналогичная формулировка) означает, что акционеры имеют право умножать количество голосов, голосовать за одного кандидата или за двух и более кандидатов. ( d) Акции, имеющие право голоса, не могут быть кумулятивными, если: (1) созывом заседания или специальным заявлением не подтверждается, что кумулятивное голосование разрешено; или (2) если акционер, который имеет право аккумулировать свои голоса, уведомляет корпорацию об этом не менее чем за 48 часов до времени, назначенного для открытия первоначально созванного собрания, на котором будет осуществляться право голоса, и если один акционер дополнительно не уведомил о своем намерении аккумулировать голоса всех других акционеров одной и той же избирательной группы, участвующих в выборах».

The researchers outline several factors that have changed the attitude to cumulative voting: a) the risk of errors and complications, which may lead to the loss of control [36, p. 323]1; b) the alteration of legislation which shall significantly secure the interests of minority shareholders of the corporation; c) the fact that the use of cumulative voting could expand conflict potential in corporate management, as the elected directors supported only the interests of members who elected them [11, pp. 70– 71]. Some studies propose using other methods of providing representation of minority members in corporate management bodies of certain types. For example, closely held corporations provide minority shareholders with representation on the board by a shareholder agreement. That is a simpler and a better device [30, p. 73; 36, p. 323]2. In general it should be noted that the criticism against cumulative voting is (as some studies show) a reflection of the issue of relationships between majority and minority members in corporate relations, which is typical of many countries [53]3.

• ¹    As it is outlined in one study: “cumulative voting is rarely a good idea for closely held corporations because it is confusing. Making mistakes in voting shares can easily lead to a loss of control” [36, p. 323].

• ²    Hurst R. Thomas and Gregory A. William . Op. cit. P. 323. However, in the literature, we can find exactly the opposite opinions about the value of the cumulative voting of the mentioned organizations: “...on the other hand, cumulative voting is somewhat controversial and may be thought more appropriate to small closely-held corporations where shareholder control is considered important than to large publicly-held corporations where stability and harmony in management is considered the dominant interest” [30, p. 73].

• ³    It is clearly seen from the analysis of special studies, such as: Stephan Edmund A . Op. cit. [53, pp. 351–380]. This study of 1956 provides a clear reference to imperative/dispositive rules for cumulative voting: “Permissive cumulative voting has proven to be an ineffectual device. When a corporation is initially chartered it is highly unlikely that the organizing group will voluntarily provide for cumulative voting in the certificate of incorporation. They have little incentive to provide future shareholders with the means to unseat directors representing the controlling interest, i. e., themselves. As time goes on it is also highly improbable that the stockholders in control of the corporation who can elect the entire board of directors will permit an amendment to the certificate of incorporation to be adopted which would allow the minority to gain representation through cumulative voting. In short, if the principle of minority representation is a good one it requires implementation by mandatory law, either constitutional or statutory, and should not be left to the mercy of the majority shareholder group who

We should note that the reflection of this tendency in US law is the rejection of necessary cumulative voting in directors election according to the Model Business Corporation Act (MBCA)4. However, many States still establish cumulative voting for electing corporate boards in related codes, which regulate corporate activities with certain exceptions and clauses (e. g. Section 708 of California Corporations Code5). Thereat it is important not only to mention examples from legal acts but also to consider the practice of corporate management in the USA. In order to assess the meaning given to cumulative voting in that practice it would be interesting to analyze recommendations of Institutional Shareholder Services Inc. (ISS)6 – a truly competent организации, формирующей рекомендации для голосования, как Institutional Shareholder Services Inc. (ISS)1. Если посмотреть в ретроспективе ее публикации по годам применительно к рекомендациям инвесторам для голосования в США, то можно увидеть, что именно в последние годы (см.: United States Summary Proxy Voting Guidelines. 2017 Benchmark Policy Recommendations и United States Proxy Voting Guide -lines 2018) инвесторам дается такая общая рекомендация для голосования: по общему правилу голосуйте против предложений руководства по устранению кумулятивного голосования [55, p. 17; 56, pp. 19–20]2.

Указывая на некоторый скептицизм ря да американских исследователей к кумулятивному голосованию, следует обратить внимание на тенденции, которые присущи развитию рекомендаций в области корпоративного управления ОЭСР: устойчивый интерес к такому голосованию, формирование рекомендаций для его и с-пользования в деле защиты прав миноритарных участников корпораций при избрании членов советов директоров . Так, если Принципы корпоративного управления ОЭСР в редакции 1999 г.не содержали никаких рекомендаций относительно кумулятивного голосования, то бол ее поздняя редакция этих принципов (2004 г.) уже указывала на кумулятивное голосование (точнее, на «возможность проводить кумулятивное голосование при избрании совета директоров»³) как на распространенное и доказавшее свою эффективность положение по защите миноритарных акционеров . Аналогичную рекомендацию мы находим и в актуальной редакции документа (2016 г.) – Принципах корпоративного управления G20 / ОЭСР⁴.

Дополнительно следует отметить, что кумулятивное голосование распространено на постсоветском пространстве (см., к примеру: закон Республики Армения от 27 октября 2001 г. № ЗР-232 «Об акционерных обществах» (ст. 78, 85); закон Республики Беларусь от 9 декабря 1992 г. № 2020-XІІ «О хозяйственных обществах» (ст. 45, 84); закон Республики Казахстан от 13 мая 2003 г. № 415-II «Об акционерных обществах» (ст. 2, 54); закон Республики Молдова № 1134 от 2 апреля 1997 г. «Об акционерных обществах» (ст. 66); закон Кыргызской Республики от 27 марта 2003 г. № 64 «Об акционерных обществах» (ст. 2, 39); закон Украины от 17 сентября 2008 г. № 514-VI «Об акционерных обществах» (ст. 2, 25, 42, 43, 53); закон Республики Таджикистан от 5 марта 2007 г. № 237 «Об акционерных обществах» (ст. 2, 64); закон Республики Узбекистан от 26 апреля 1996 г. № 223-I «Об акционерных обществах и защите прав акционеров» (ст. 76)); при этом регулирование такого вида голосования различно: где-то оно обязательно (или обязательно в определенных случаях), где -то опре- основном, это широко не используется компаниями, так как является необязательным» (см.: OECD Corporate Governance Factbook 2017 [45, p. 122]. URL: org/daf/ca/ (дата обращения: 05.03.2018); также в документе указано, что «кумулятивное голосование, хотя и разрешено во многих юрисдикциях, на практике не распространено» [45, p. 124]. Объяснений этому может быть много: от недостаточного уровня развития корпоративного управления в одних случаях, до реальных культурных, экон омических и правовых различий, которые влекут использование иных правовых средств. Относительно последнего тезиса точно высказались Б. Блэк, Р. Крэкман и А. Тарасова: «Тот факт, что кумулятивное голосование непопулярно у ряда акционерных обще ств как в экономически развитых государствах, так и в наиболее успешно экономически развивающихся, ничуть не уменьшает его значения как краеугольного камня самодостаточного закона. В большинстве указанных стран рыночные, правовые и культурные механизмы в своей совокупно сти достигают тех целей, решению которых способствует кумулятивное голосование… ВСША крупные внешние акционеры зачастую при желании на то могут обеспечить себе представительство в совете директоров более или менее пропорционально размеру их участия в капитале. Несмотря на то, что управляющие возможно способны победить на выборах кандидатов, выдвигаемых крупными акционерами, они как правило скорее предложат акционерам несколько мест в совете директоров, нежели будут рисковать проиграть на выборах и, следовательно, потерять работу. Многие компании также предлагают места в совете директоров крупным инвесторам, чтобы повысить их заинтересованность в инвестировании. В США даже компании, не имеющие крупных инвесторов, как правило, назначают советы директоров, большинство в которых составляют независимые директора, потому, что это не только так принято, но и потому, что советом директоров, большинство в котором составляют «внутренние» директора, могут быть недовольны институциональные инвесторы» [1, с. 69].

organization which provides voting recommendations. If we retrospectively address its annual publications concerning recommendations given to investors for voting in the USA, we can see that in recent years (q.v.: United States Summary Proxy Voting Guidelines 2017; Benchmark Policy Recommendations; and United States Proxy Voting Guid elines 2018) investors have been given this general voting recommendation: as a general rule, vote against your administration proposals to dispose of cumulative voting [55, p. 17; 56, pp. 19–20]¹.

Pointing at some skepticism of several American researchers about cumulative voting, we should pay attention to tendencies which are relevant to the development of recommendations in the field of OECD corporate management: sustainable interest to this voting, formation of recommendations for its usage to protect rights of minority corporate members in the elections of the board of directors. Thus, the OECD Principles of corporate governance of 1999 provided no recommendations on cumulative voting, yet the later edition (2004) already pointed at cumulative voting (specifically at “the ability to perform cumulative voting in the board of directors elections”²) as a widespread and efficient instrument of protecting minority shareholders. There is a similar recommendation in the recent edition of the document (2016) – Principles of corporate governance G20/OECD³.

• ¹    See: United States Summary Proxy Voting Guidelines. 2017 Benchmark Policy. Institutional Shareholder Services, 2016. Pp. 19–20 (Available at: https://www.issgovernance.com/ file/policy/2017-us-summary-voting-guidelines.pdf (accessed 15.02.2018) and United States Proxy Voting Guidelines. Benchmark Policy Recommendations. Institutional Shareholder Services, 2018. P. 17 (Available at: https://www . issgo-vernance.com/file/policy/active/americas/US-Voting -Guidelines. pdf (accessed 15.02.2018)). Precisely, with r eservations, the recommendation looks like this: “Generally vote against management proposals to eliminate cumulate voting, and for shareholder proposals to restore or provide for cumulative voting, unless: The company has proxy access, thereby allowing shareholders to nominate directors to the company’s ballot; and The company has adopted a majority vote standard, with a carve-out for plurality voting in situations where there are more nominees than seats, and a director resignation policy to address failed elections”.

• ²    Available at: http://www.oecd.org/daf/ca/corporategover -nanceprinciples/32159669.pdf (accessed 02.02.2018).

• ³    Available at: http://www.oecd -ilibrary.org/governance/g20_ 9789264252035-ru (accessed 02.02.2018). However, these recommendations should be analyzed through the actual practice of using cumulative voting, and here the same OECD in 2017, in its highly informative review covering a large number of jurisdictions (OECD Corporate Governance Factbook 2017),

  In addition, we should note that cumulative voting is popular in post-S oviet states (q.v. for instance: the Law of Republic of Armenia of October 27, 2001 No. ZR-232 “On Joint-Stock Companies” (art. 78, 85), the Law of Republic of Belarus of December 9, 1992 No. 2020-XII “On Corporations” (art. 45, 84), the Law of Republic of Kazakhstan of May 13, 2003 No. 415-II “On Joint-Stock Companies” (art. 2, 54), the Law of Republic of Moldova No. 1134 of April 2, 1997 “On Joint- Stock Companies” (art. 66), the Law of Republic of Kyrgyzstan of March 27, 2003 No. 64 “On Joint-Stock companies” (art. 2, 39), the Law of Ukraine of September 17, 2008 No. 514-VI “On Joint-Stock Companies” (art. 2, 25, 42, 43, 53), the Law of the Republic of Tajikistan No. 237 of 5 March 2007 “On Joint-Stock Companies” (art. 2, 64), the Law of the Republic of Uzbekistan No. 223-I of April 26, 1996 “On Joint-Stock Companies and Protection of Shareholders’ Rights” (art. 76). At the same time, the regulation of cumulative voting differs: in some countries it is obligatory (or obligatory in special

  notes the following: “Half of jurisdictions allow cumulative voting for electing members of the board, but only a few jurisdictions require it, and it has not been widely used by companies in jurisdictions where it is optional” (see: OECD Corporate Governance Factbook 2017. [45, p. 122] (Available at: http://www.oecd.org/daf/ca/Corporate -Governance-Factbook.

pdf (accessed 5.03.2018)); the document also states that “Cumulative voting, while permitted in many jurisdictions, is not widespread in practice” (Ibid, p. 124). There are many explanations for this: from the insufficient level of development of corporate management in some cases, to the real cultural, economic and legal differences that attract other legal means. B. Black, R. Crackman and A. Tarasova spoke well over the last thesis: “The fact that cumulative voting is unpopular in a number of joint stock companies both in economically developed states and in the most successfully developing countries does not diminish its importance as a cornerstone of selfsufficient law. In most of these countries, market, legal and cultural mechanisms, in their totality, achieve those goals that are facilitated by cumulative voting... In the United States, large external shareholders can often, if they so wish, ensure representation on the board of directors more or less in proportion to their participation in the capital. In spite of the fact that managers are usually able to win at the elections of candidates nominated by large shareholders, they will usually offer shareholders more than a few seats on the board of directors rather than risk losing in elections and, therefore, losing their jobs. Many companies also offer seats on the board of directors to large investors to increase their interest in investing. In the US, even companies that do not have large investors, tend to appoint boards of directors, while most of directors are independent, because this is not only accepted, but also because the board of directors, composed mostly of "internal" directors, may leave institutional investors dissatisfied” [1, p. 69]

делена лишь возможность его использования; различна и детализация соответствующего регулирования (здесь нельзя не отметить положительные стороны казахстанского законодательства). Встречается такое голосование (по большей части как возможность) и в других зарубежных юрисдикциях, к примеру: в Японии (см.: Japan Companies Act (Act № 86 of July 26, 2005)1), Китае (Company Law of the People’s Republic of China [25]2), включая Тайвань [40], Вьетнаме (Law on Enterprises 20143) и некоторых других странах Восточной Азии [46; 51], Индии (The Companies Act, 20134), Объединенных Арабских Эмиратах (Federal Law № 2 of 2015 On commercial companies5), Саудовской Аравии (c 2016 г. (Companies Law (1437H / 2015G) [47, p. VIII, XI, 48]), Канаде (Canada Business Corporations Act (R. S. C., 1985, c. C-44)6), в некоторых странах Латинской Америки [24, p. 10; 38, pp. 181, 192, 213], ряде европейских стран7.

История появления кумулятивного голосования в российском праве

В российское право первоначально (без использования самого слова «кумулятивное») институт кумулятивного голосования был введен в 1993 г.8 – в период массовой приватизации и создания на основе государственного имущества акционерных обществ отрытого типа.

В частности, в Государственной программе приватизации указывалось, что при выборах совета директоров акционерных обществ открытого типа на каждую обыкновенную акцию приходится число голосов, равное количественному составу членов совета директоров; при голосовании акционер имел право отдать полностью или частично все голоса, приходящиеся на принадлежащие ему обыкновенные акции, за

• ¹    URL: http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=33822 3#A922 (дата обращения: 26.02.2018).

• ²    URL: http://fdi.gov.cn/1800000121_39_4814_0_7.html (дата обращения: 08.03.2018). Также см. [25].

• ³    URL: https://www.hcmiu.edu.vn/Portals/1/Docs/vanbanphap-luat/english/68-2014-QH13-Luat%20Doan20nghiep.pdf (дата обращения: 04.03.2018).

• ⁴    URL: http://www. mca. gov.in/Ministry/pdf/CompaniesAct 2013.pdf (дата обращения: 04.03.2018).

• ⁵    URL: http://ejustice.gov.ae/downloads/latest_laws2015/fede -ral_law_2_2015_commercial_companies_en.pdf (дата обращения: 05.03.2018).

• ⁶    URL: http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-44/index.html (дата обращения: 27.02.2018).

• ⁷    Информацию о распространении кумулятивного голосования можно увидеть из таблицы в исследовании ОЭСР 2017 г. [48, pp. 124–125], где указана информация о более чем сорока странах.

• ⁸    См.: п. 9.10.4 Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации», утв. указом Президента РФ от 24 дек. 1993 г. № 2284.

одного или нескольк их кандидатов в члены совета директоров; избранными в состав совета директоров считались кандидаты, набравшие наибольшее число голосов.

Указанное правило было абсолютной новацией для отечественного права, в том числе и для законодательства об акционерных о бще-ствах, поскольку ни один из прежних докумен -тов подобного рода голосования не предусматривал: порядок голосования и избрания членов совета директоров не отличался от решения иных вопросов9.

Практически ровно через два года понятие «кумулятивное голосование» нашло свое отражение в ст. 59 Закона об акционерных обществах; оно вводилось только для выборов членов совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества (причем не для всех акционерных обществ). Как видно, в отечественное право институт кумулятивного голосования был имплантирован с использованием такого же, как и в юрисдикции из которого он был заимствован названия. В силу такого заимствования не имеет большого смысла критика в части слов, использованных для обозначения этого института, и, тем не менее, отметим, что под «кумуляцией», видимо, имелось в виду возможность концентрации («аккумулирования») полученных в результате использования специальной формулы, голосов. Накопление таких (полученных от одного или нескольких участников корпорац ии) голосов при определенных обстоятельствах позволяет обеспечить получение тем или иным кандидатом (несколькими кандидатами) такого их (голосов) количества,

• ⁹    Не было норм о кумулятивном голосовании в дореволюционных актах, регулировавших правовое положение акционерных обществ. Не было подобных норм в первом советском документе, посвящённом регулированию правового положения акционерных обществ – Положении об акционерных обществах, утвержденном постановлением ЦИК СССР, СНК СССР от 17 августа 1927 г. В документах пореформенного периода 1990-х годов (до принятия Закона об акционерных обществах) всегда закреплялся следующий подход к голосованию: одна акция, как правило, представляла один голос при голосовании по вопросу об избрании совета директоров (см.:п.52 Положения об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью, утв. постановлением Совета Министров СССР от 19 июня 1990 г. № 590; п. 103 Положения об акционерных обществах, утв. постановлением Совмина РСФСР от 25 дек. 1990 г. № 601№; п. 6.3 Положения о коммерциализации государственных предприятий с одновременным преобразованием в акционерные общества открытого типа, утв. указом Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 г. № 721; п. 5.3 Примерного устава лесопромышленной холдинговой компании, созданной при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утв. распоряжением Госкомимущества России от 5 апр. 1994 г. № 723-р и др.).

cases), in other countries only the possibility of its use is provided. The specification of related legal regulation is different as well (here we must acknowledge advantages of Kazakh legislation). This type of voting is present (mostly as an option) in other foreign jurisdictions e.g.: in Japan (Japan Companies Act (Act No. 86 of July 26, 2005)1, in China (Company Law of the People’s Republic of China) [25]2, including Taiwan [40], in Vietnam (Law on Enterprises 20143), and in other countries of Eastern Asia [46; 51], in India (The Companies Act, 20134), in the United Arab Emirates (Federal Law No. 2 of 2015 “On Commercial Companies”5), in Saudi Arabia (Companies Law (1437H/2015G) after 2016 [47 p. VIII, XI, 48]), in Canada (Business Corporations Act (R.S.C., 1985, c. C-44)6), in some Latin American countries [24, p. 10; 38, p. 181, 192, 213], and some European countries7.

The History of Cumulative Vot ing E mergence in Russian Law

The institute of cumulative voting was introduced in Russian law in 19938 for the first time, however the word “cumulative” itself was not used. That was a period of massive privatization and creation of open joint stock companies on the grounds of state property.

In particular, the State privatization program specified that in the process of electing directors’ boards of joint stock companies each common equity share provides a number of votes equal to the number of members of the directors’ board; in the voting process a shareholder could cast all or some of his votes (corresponding to his equity shares) for one or for several candidates to the board of directors; candidates who gained the majority of votes were elected to the board.

This rule was an absolute innovation for Russian law, including the legislation on joint stock companies, as not a single document provided such a type of voting before. The voting order and the process of electing members of the directors’ board had no distinctions from solving other questions9.

Two years later, the definition “cumulative voting” was set in art. 59 of the Law on joint stock companies; it was enacted for the elections of the board of directors (supervisory board) of joint stock companies (but not for all of them). As we can see, the institute of cumulative voting was integrated into Russian law with the same name it had in the country of its origin. That is why according to such adoption there is no need to criticize wordings used in relation to the institute, however we should note that “cumulating” apparently meant concentration (“accumulation”) of votes received due to a special formula. The accumulation of votes (received from one or more corporation members) under certain conditions allows the candidate (or several candidates) to receive a number которое достаточно для вхождения в коллегиальный орган управления1.

Существенное расширение ареала использования этого типа голосования в гражданских правоотношениях произошло в 1998 году.

Во-первых, Федеральным законом от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о несостоятельности (банкротстве) 1998 г.) было установлено, что кумулятивным голосованием осуществля- ются выборы комитета кредиторов (ст. 17). При этом данный закон никаких иных регулирующих положений о таком голосовании не содержал.

Во-вторых, ст. 37 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее – Закон об обществах с ограниченной ответственностью) была установлена возможность закрепления в уставе использования механизма кумулятивного голосования для избрания всех коллегиальных органов общества (совета директоров (наблюдательного совета), коллегиального исполнительного органа и (или) ревизионной комиссии).

Таким образом, после 1998 г.в нашем праве существует возможность использования кумулятивного голосования при формировании некоторых органов управлени я двух видов корпораций (хозяйственных обществ) и одного (говоря языком действующего ГК РФ) гражданско-правового сообщества, юридическим лицом не являющегося.

Здесь интересно отметить несколько моментов.

Во-первых, дальнейшего расширения ареала кумулятивного голосования после 1998 г. не произошло: ни применительно к использованию такого вида голосования в иных корпоративных организациях (с учетом, понятно, возможных ограничений для маневра с видами голосования, как для кооперативов, как было показано выше), ни применительно к использованию этого вида голосования для принятия решений в рамках каких-либо гражданско-правовых сообществ, ни применительно к формированию иных коллегиальных органов акционерного общества.

Такой тренд в развитии кумулятивного голосования не может не удивлять, ведь такое голосование могло бы обеспечить справедливый баланс интересов как при управлении в организациях, так и в процессе принятия решений отдельными гражданско-правовыми сообществами. Такой тренд тем более удивителен, что е сли анализировать судебную практику 2000 -х годов, то можно легко увидеть, что в некоторых актах прямо (причем в формулировках, скорее свойственных научным исследованиям и руководствам по улучшению корпоративного управления) отмечалось значение кумулятивногоголо-сования для защиты интересов и прав миноритарных акционеров. К примеру:

– «целью кумулятивного голосования является защита интересов миноритарных акционеров путем предоставления им реальной возможности избирать определенных кандидатов в совет директоров (если бы совет директоров изби- of votes which is enough to enter a collegial management body1.

In 1998 the scope of application of this voting type in civil relationships expanded significantly.

Firstly, the Federal Law of January 8, 1998 No. 6-FZ “On Insolvency (Bankruptcy)” (hereinafter – Law on Insolvency (Bankruptcy) 1998) estab-

1 The word “cumulative” in Russian, as well as the word “cumulative” in English, has Latin roots. In Latin, the word “cu-mulo” means “piling up”, “filling” (see: Rosental I. S., Sokolov V. S. Latin textbook for law faculties and institutes / ed. by lished that cumulative voting shall be used for electing the creditors’ committee ( art. 17).

Secondly, art. 37 of the Federal Law of February 8, 1998 No. 14-FZ “On Limited Liability Companies” (hereinafter – Law on LLC) provided for the opportunity to establish cumulative voting in the corporation charter for electing all collegial corporate bodies (board of directors (supervisory board), collegial executive body and/or auditing committee).

Therefore, after 1998 in Russian law there is an opportunity to use cumulative voting when forming certain management bodies for two types of corporations (business entities) and one (using the Russian civil code terminology) civil community, which is not a legal entity.

It would be interesting to outline certain points.

Firstly, cumulative voting has not expanded after 1998: neither in the sphere of other corporate organizations (taking into account limitations of maneuvering with this type of voting for cooperatives, as it was noted above), nor for the usage of cumulative voting for making decisions in civil communities or for the formation of other collegial bodies of joint stock companies.

Such a trend in the development of cumulative voting is rather extraordinary because cumulative voting could ensure a fair balance of interests in corporate management and in the process of making decisions by certain civil communities. This trend is even more surprising since if we analyze judicial practice of 2000s, we can clearly see that some acts (in wordings more typical of scientific studies and guides on enhancing corporate governance) noted the significance of cumulative voting for the protection of minority shareholders’ interests. For instance:

– “the goal of cumulative voting is the protection of minority shareholders’ interests by providing them with a real ability to elect certain candidates into the board of directors (if the board of directors was elected according to the common procedure, рался обычным порядком, то все директора могли бы быть избраны мажоритарными акционерами)» (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23 ноября 2005 г. № Ф08-5523/20051);

• -    «кумулятивное голосование позволяет акционерам - владельцам относительно небольших пакетов акций - при определенных условиях обеспечивать избрание своих представителей в состав совета директоров. Норма о кумулятивном голосовании при избрании совета директоров акционерного общества направлена на защиту прав и законных интересов миноритарных акционеров» (постановление ФАС Московского округа от 16 июня 2006 г., 8 июня 2006 г. № КГ-А40/4946-06 по делу № А40-33531/05-113-268)².

Любопытно, что и на уровне документов концептуального характера, в том числе определяющих политико-правовые аспекты, планы по изменению законодательства, «дорожные карты» и прочие важные условия, после 1998 г. тема расширения использования кумулятивного голосования практически не поднималась. Наиболее явные «следы» здесь находим только в Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 г., подготовленной Минэкономразвития РФ, где указывалось на необходимость распространения правил о кумулятивном голосовании на случай избрания членов ревизионной комиссии акционерных обществ. Впрочем, эта идея так и не была реализована.

Интересно также отметить, что рекомендации в области корпоративного управления не уделяли кумулятивному голосованию сколько -нибудь серьезного значения. В Кодексе корпоративного поведения, утвержденного распоряжением ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. № 421/р, кумулятивное голосование рассматривалось как способ учета мнений при избрании членов совета директоров всех акционеров, в том числе владеющих небольшим пакетом акций, как средство защиты прав миноритарных акционеров. Рекомендовалось закрепить в уставе необходимость избрания совета именно таким способом, независимо от того, содержит ли подобное требование законодательство для кон- кретного общества, а также разработать для акционеров понятные и простые инструкции и процедуры реализации их права избирать совет директоров кумулятивным голосованием. Иных рекомендаций (в том числе использования кумулятивного голосования для формирования иных коллегиальных органов), документ не содержал. А в Кодексе корпоративного управления 2014 года (письмо Банка России от 10 апреля 2014 г. № 06-52/2463) про кумулятивное голосование не упоминается вовсе.

Отмеченный тренд может быть объяснен несколькими соображениями. Можно предположить, что соответствующие изменения в законодательство, которые определяют порядок проведения кумулятивного голосования в акционерных обществах, были признаны достаточными для снятия остроты проблемы обеспечения интересов миноритарных акционеров (говоря иначе, проблема была решена). Отсутствие кумулятивного голосования применительно к иным организационно-правовым формам юридических лиц и гражданско-правовых сообществ можно объяснить отчасти тем, что больших проблем в части регулирования отношений меньшинства и большинства законодатель и практика не видели.

Во-вторых, как будет видно ниже из анализа федеральных законов, в которых закрепляется возможность использования кумулятивного голосования, никакой единой модели регулирования такого типа голосования изначально не сложилось.

В-третьих, нельзя не отметить неравномерности в распределении нормативного материала и судебной практики: в части кумулятивного голосования развитие получили лишь нормативные положения, касающиеся использования такого вида голосования акционерными обществами, здесь же сосредоточен практически весь объем значимой судебной практики.

Развитие института кумулятивного голосования в законодательстве об акционерных обществах

Посмотрим подробнее на развитие института кумулятивного голосования в законодательстве об акционерных обществах, тенденции такого развития и основные проблемы.

Кумулятивное голосование было введено в Закон об акционерных обществах только для выборов членов совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества, причем не всякого: кумулятивное голосование указывалось в качестве обязательного условия только для акционерных обществ с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций об- then all directors could be elected by majority shareholders)” (resolution of the FAS of the North Caucasian district of November 23, 2005 No. F08-5523/20051);

• -    “cumulative voting allows shareholders wielding a relatively small amount of equity shares - under certain circumstances to elect their representatives in the board of directors. The legal provision on cumulative voting in elections of the board of directors of a joint stock company is oriented towards the protection of rights and legal interests of minority shareholders” (resolution of the FAS of the Moscow district of June 16, 2006 No. KG-A40/4946-06 on the case No. A-40-33531/05-113-268)²).

It is interesting that at the level of conceptual documents (including the ones which determine political legal aspects, plans on legislative changes, “road maps” and other important matters), the issues of expanding usage of cumulative voting has not been brought up after 1998. The most evident “traces” can only be found in the Concept of corporate legislation development until 2008, prepared by the Ministry of Economic Development of Russia, which pointed at the necessary distribution of rules on cumulative voting in cases of electing the supervisory board members of joint stock companies. However, this idea has never been implemented.

It is also interesting to note that the recommendations concerning corporate governance also paid no significant attention to cumulative voting. The Code of corporate governance, adopted by the directive of the Federal Commission for the Securities Market of April 4, 2002 No. 421/r considered cumulative voting as a method of acknowledging opinions of all shareholders (including those wielding a small amount of equity shares) when electing the board of directors used to protect the rights of minor shareholders. It was recommended to estab- lish in the corporate charter exactly this method of electing the board regardless of whether there is a related legal provision for the company; and also to develop simple and clear instructions for using cumulative voting in the board of directors elections for the shareholders. The document provided no other recommendations (including recommendations on the use of cumulative voting for the formation of other collegial bodies). And the Code of corporate government 2014 (the letter of the Bank of Russia of April 10, 2014 No. 06-52/2463) did not even mention cumulative voting.

The abovementioned trend can be explained by several suggestions. We can assume that related legislative changes which establish the procedure for cumulative voting in joint stock companies were sufficient for mitigating the issue of protecting the interests of minor shareholders (in other words, the problem was solved). The lack of cumulative voting with regard to other organizational legal forms of legal entities and civil communities can be partially explained by the fact that the legislator and the legal practice have never seen large problems of regulating relationships between majority and minority.

Secondly, as it shall be seen from the further analysis of federal laws which provide for the use of cumulative voting no single model of regulating cumulative voting has been worked out initially.

Thirdly, it is important to note irregularity in the distribution of normative material and judicial practice: in relation to cumulative voting only the legal provisions concerning the use of cumulative voting by joint stock companies were developed, a vast amount of judicial practice is concentrated in this sphere as well.

Development of the Institution of Cumulative Voting in the Legislation on Joint Stock Companies

Let us take a closer look at the development of the cumulative voting institute in the legislation on joint stock companies, at the related tendencies and basic issues.

Cumulative voting was introduced to the Law on joint stock companies only in relation to elections of the board of directors (supervisory board) members - but not for all companies: cumulative voting was necessary only for those joint stock companies which had over 1000 shareholders щества более одной тысячи. В остальных акционерных обществах (с числом акционеров – владельцев обыкновенных акций общества менее одной тысячи) кумулятивное голосование могло быть (но не должно было быть) предусмотрено уставом.

Для понимания существа кумулятивного голосования, в том виде, как оно изначально вводилось в Закон об акционерных обществах, важно отметить следующее.

Такое голосование противопоставлялось общему принципу голосования «одна голосующая акция общества – один голос» (ст. 59): «голосование на общем собрании акционеров осуществляется по принципу «одна голосующая акция общества – один голос», за исключением случаев проведения кумулятивного голосования по выборам членов совета директоров (наблюдательного совета) общества , и других случаев , предусмотренных настоящим Федеральным законом» ¹.

В развитие этого правила, п. 4 ст. 66 Закона об акционерных обществах указывал, что при кумулятивном голосовании используется принцип « одна голосующая акция – несколько голосов ». Количество таких голосов в арьировалось для каждого акционерного общества, в зависимости от общего количества членов совета директоров (наблюдательного совета), определенных в уставе: число голосов, которое приходилось на одну акцию, было равным общему числу членов совета директоров (наблюдательного совета)².

В норме не указывалось прямо, что полученные голоса подлежали умножению на общее число акций акционера, и уже эта расчетная величина представляла собой общее количество голосов , которое акционер мог отдать либо полностью за одного кандидата или распределить их между несколькими кандидатами в члены совета³, однако такое понимание следовало из

• ¹    Как видно из приведенного фрагмента, кумулятивное голосование было не единственным исключением, предполагалась возможность и иных исключений из этого общего принципа (таким исключением можно было считать, к примеру, правило ст. 11 Закона об акционерных обществах в части того, что устав может устанавливать ограничения максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру).

• ²    Эта часть нормы выглядела следующим образом: «при проведении кумулятивного голосования на каждую голосующую акцию общества должно приходиться коли чество голосов, равное общему числу членов совета директоров (наблюдательного совета) общества…»

• ³    Эта часть нормы выглядела следующим образом: «акционер вправе отдать голоса по принадлежащим ему акциям полностью за одного кандидата или распределить их между несколькими кандидатами в члены совета директоров (наблюдательного совета) общества».

нее. В статье указывалось, что в результате использования такого голосования и збранными в состав совета считались кандидаты, набравшие наибольшее число голосов ⁴. Отметим, что это правило сохранилось в неизменном виде и до настоящего времени и оно не давало и не дает ответ на один практический вопрос: определение избранных членов совета директоров (наблюдательного совета) в случае равенства голосов у двух и более кандидатов, претендующих на одно (последнее) место в совете⁵.

Введение нового типа голосования дополнялось положением о том, что в случае избрания членов совета директоров (наблюдательного совета) общества кумулятивным голосованием решение общего собрания акционеров о досрочном прекращении полномочий могло быть принято только в отношении всех членов совета директоров (наблюдательного совета) общества 6.

Существенным «минусом» первоначальной редакции Закона об акционерных обществах стало то, что введение нового типа голосования не было сопряжено с требованиями к бюллетеню для голосования (ст. 60).

Требования к бюллетеню формулировались таким образом, что по каждому вопросу ,по-ставленному на голосование, бюллетень должен был содержать вари анты голосования, выраженные формулировками «за», «против» или «воздержался»; при этом никакого понимания в том, где и как при этом акционер должен был распределять в таком бюллетене голоса, полученные путем использования формулы ст. 66, закон не давал.

Получалось, что по вопросу об избрании членов совета директоров – а это один вопрос в повестке дня, а не несколько (по числу кандидатов) – можно было проголосовать только тремя из указанных вариантов7.

• ⁴    Отметим, что статья не давала решения одной частной ситуации: равенства полученных голосов двумя или более кандидатами.

• ⁵    К примеру, в совете 7 мест, 6 кандидатов набрали необходимое число голосов (наибольшее), соответственно, 6 мест оказались заполненными, а еще два кандидата набрали равное число голосов, из чего возникает вопрос: кому из них отдавать предпочтение.

• ⁶    В некоторых судебных актах, относящихся к указанн ому периоду, эта норма толковалась и так: «при кумулятивном голосовании признание недействительными выборов в отношении одного кандидата влечет последствие в виде недействительности выборов всех членов совета директоров общества» (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 4 июня 1998 г. № Ф08-778/98 по делу № 115/11). Соответствующая практика получила развитие и в последующие годы.

• ⁷    Судебная практика также не придерживалась одинаковых подходов. К примеру, встречались решения, в которых относительно бюллетеня для кумулятивного голосования высказывалась точка зрения, что «бюллетень, содержащий

  wielding equity shares. For the other joint stock companies (which have less than 1000 shareholders wielding equity shares), cumulative voting could be provided by the corporate charter, but it was not mandatory.

In order to comprehend the cumulative voting in its initial form, which was introduced by the Law on joint stock companies, it is important to note the following.

Such voting was set against the general voting principle “one voting share – one vote” (art. 59): “voting at the shareholders’ general meeting should be performed according to the principle “one voting share – one vote”, except for the cases when cumulative voting is performed in relation to elections of the board of directors (supervisory board) of a company and for other cases provided for by the Federal law”¹.

In the development of this rule, cl. 4 art. 66 of the Law on joint stock companies specified that cumulative voting presumes the principle “one voting share – several votes”. The number of such votes was different for various joint stock companies, depending on the general number of directors in the board of directors (supervisory board), determined by the charter: the number of votes provided by one share was equal to the general number of the board of directors (supervisory board) members².

The legal norm did not directly specify that the gained votes had to be multiplied by the general number of shares possessed by one shareholder and that this calculated value represented the general number of votes which the shareholder could cast for one candidate or distribute between s everal candidates to the board3, however such understanding emanated from it. The article established that due to the use of such voting, the candidates who gained the majority of votes4 were considered elected. We should note that this rule has retained its original form until now and it still does not provide an answer to the question of determining the elected members of the directors’ board (s upervisory board) in cases of equal number of votes given for two or more candidates claiming for one (the last remaining) seat in the board5.

The introduction of the new voting type was supplemented with a provision establishing that in case the board of directors (supervisory board) members were elected by means of cumulative voting, the decision of the shareholders’ general meeting on early resignation could only be made in relation to all the members of the board of directors (supervisory board) of the company6.

A significant drawback of the original version of Law on joint stock companies was the fact that introduction of the new voting type did not correlate with requirements for the ballot paper (art. 60).

The requirements for the ballot paper were formulated in such a manner that each question put to a vote provided voting options formulated as “for”, “against”, or “abstained”; however there was not a mere legal understanding of how and where the shareholder should distribute his votes gained by the formula of art. 66.

It appeared that the question of electing the board of directors members (while it is only one question on the agenda, but not a number of questions by seat arrangement) allowed only three mentioned answers7.

Интересно, что не содержали в этой части никаких рекомендаций нормативные акты ФКЦБ России, регулировавшие вопросы организации и проведения общего собрания акционеров1. Указанный орган пытался решить соответствующую проблему за счет писем (причем, также не сразу).

В частности, разъяснения о заполнении бюллетеня при проведении кумулятивного голосования мы встречаем в письме ФКЦБ России от 16 июня 2000 г. №ИК-07/2861 «Об информации, содержащейся в бюллетене для голосования на общем собрании акционеров», где указывалось, что в случае, если голосование об избрании членов совета директоров осуществляется кумулятивным голосованием, бюллетень для голосования по этому вопросу должен содержать графу, в которой акционер (его представитель) должен указать количество голосов, отданных за каждого из кандидатов. При этом не было объяснения, каким образом такое разъяснение должно сочетаться с положениями Закона об акционерных обществах об обязательности указания в бюллетене трех вариантов голосования.

Казалось бы, технический вопрос о содержании бюллетеня для кумулятивного голосования имел важное значение для определенности в правах и обязанностях участников корпоративных отношений: в соответствии со ст. 49 Закона об акционерных обществах право на обжалование в суд решения, принятого общим собранием акционеров, получал только акционер, который либо не принимал участия в общем собрании акционеров либо голосовал против принятия соответствующего решения. Понятно, что в логике кумулятивного голосования, получить пра- варианты голосования, выраженные формулировками “за”, “против”, “воздержался”, в этом случае не применяется» (постановление ФАС Московского округа от 18 окт. 2000 г. № КА-А40/4780-00). В других решениях, как можно понять из опубликованных текстов, суды допускали возможность существования ситуации, когда акционер голосовал «за», распределяя голоса в бюллетене, и игнорировал остальные варианты для голосования: «волеизъявление акционеров при голосовании по вопросу об избрании членов Совета директоров общества осуществлялось в форме, допускаемой ст. 66 Федерального закона “Об акционерных обществах” при кумулятивном голосовании: путем подачи акционером голосов “за” одного или нескольких кандидатов, без учета голосования и “против” и “воздержался”» (постановление ФАС Уральского округа от 6 сент. 1999 г. № Ф09-1144/99-ГК по делу № А60-3516/99).

во на иск по второму основанию, можно было только, имея возможность выбрать из трех вариантов голосования в бюллетене («за», «против», «воздержался»), которые такой бюллетень, соответственно, должен был содержать. И при этом, акционер должен был проголосовать «против», не распределяя имеющиеся у него голоса какому-либо из кандидатов (в противном случае получалось бы, что он голосует противоречиво по вопросу и бюллетень недействителен).

Не был урегулирован законом и вопрос о том, вправе ли акционер распределить при голосовании не все имеющиеся у него кумулятивные голоса и, соответственно, о последствиях таких действий акционера для действительности бюллетеня и голосования в целом.

Еще одна проблема, которая не была решена: порядок участия в кумулятивном голосовании дробных акций, которые образовывались при консолидации (ст. 74). Такие акции в формулу ст. 66 Закона об акционерных обществах, в которых расчетной единицей для образования голосов служила именно одна акция, а нее ее часть, никак не попадали [2, с. 41; 13, с. 102-103].

Не было сопряжено кумулятивное голосование с положениями Закона об акционерных обществах о кворуме и о количестве голосов, при наличии которых решение считается принятым.

Статья 58 Закона об акционерных обществах в первоначальной редакции устанавливала норму о том, что общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если на момент окончания регистрации для участия в общем собрании акционеров зарегистрировались акционеры (их представители), обладающие в совокупности более чем половиной голосов размещенных голосующих акций общества. Таким образом, для проведения собрания по всем вопросам повестки дня было достаточно кворума на момент его начала. При этом ст. 49 этого же Закона указывала, что решение общего собрания акционеров по вопросу, поставленному на голосование принимается большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании, если для принятия решения указанным федеральным законом или уставом общества не установлено большее количество голосов акционеров. В совокупности эти положения создавали ситуацию, при которой можно было полагать, что решение по вопросу, поставленному на голосование (в том числе и по вопросу об избрании совета кумулятивным голосованием), могло быть принято большинством присутствующих, которые не были на момент голосования по конкретному вопросу большинством

It is rather interesting that legal acts of FCSM of Russia (which regulated matters of organizing and conducting shareholders’ general meetings) provided no related recommendations1. The mentioned body tried to solve the issue by its letters (however, not so soon).

In particular, explanations about filling in a voting paper in cumulative voting are provided by the FCSM letter of June 16, 2000 No. IK-07/2861 “On the information included in the voting paper for the shareholders’ general meeting”, where it was outlined that in cases of using cumulative voting for the election of the board of directors members, the voting paper shall include a special column in which the shareholder (or his representative) shall place the number of votes castedfor each candidate. However, it was unclear - how this explanation should match up with the provisions of the Law on joint stock companies concerning the necessary submission of three voting options in the ballot paper.

It should seem that the technical question on the content of the cumulative ballot paper was of great importance for the clearness of rights and obligations of those who participate in corporate relations: according to art. 49 of the Law on joint stock companies, the right to appeal a decision made by the shareholders’ general meeting before the court is only granted to the shareholder who has not participated in the general meeting, or has voted against the decision made. It is logical that in cumulative voting one could appeal a decision on the latter grounds only if the three voting options (“for”, against” and “abstained”) were available in the ballot paper. Therefore, the shareholder should voted “against” without distributing his votes among the candidates (because otherwise it would appear that he was voting inconsistently over the question and so the ballot paper would be void).

The question whether a shareholder has a right to distribute some (not all) of his cumulative votes in the voting process and what are the related consequences of such actions for the ballot paper and voting validity has not been legally regulated as well.

There is one more issue which has not been solved: the procedure for using fractional shares which appeared due to the consolidation (art. 74). These shares could not correspond with the formula of art. 66 of the Law on joint stock companies, which recognized one share (and not a part thereof) as a calculated value for composing votes [2, p. 41; 13, pp. 102-103].

Cumulative voting did not also correspond with the provisions of the Law on joint stock companies concerning quorum and the number of votes required to make a decision.

Art. 58 of the Law on joint stock companies in its initial version provided a norm, according to which the shareholders’ general meeting is valid (has quorum) if at the end of the registration period for the general meeting shareholders (or their representatives) wielding cumulatively over a half of the placed voting shares of the company have registered. Therefore, in order to conduct a meeting over all the questions on the agenda, quorum was needed at the beginning of the meeting. At the same time, art. 49 of the Law provided that the decision of the shareholders’ general meeting over the question put to vote shall be taken by the majority of shareholders (participating in the meeting) wielding company voting shares, if the federal law or the corporation charter do not demand a larger number of votes. These provisions in conjunction created such a situation where it was believed that the decision over a question put to vote (including the election of a board by cumulative voting) could be made by the majority of present shareholders, which however was not the majority of all shareholders at the moment от всех акционеров (не были кворумом). Применительно к кумулятивному голосованию, этот риск усиливался наличием приведенной концовки «если для принятия решения не установлено большее число голосов акционеров», поскольку ст. 66 указывала, что при кумулятивном голосовании избранными считаются кандидаты, набравшие наибольшее число голосов.

Не было определенного регулирования ситуации, когда совет директоров (наблюдательный совет) в результате голосования не был избран в полном составе.

В общем, сказать, что изначальное регули -рование кумулятивного голосования в Законе об акционерных обществах было неудачным, значит не сказать ничего. Такое регулировани е явно требовало изменений, и при том существенных.

Впервые изменения в части кумулятивного голосования были внесены в Закон об акционерных обществах в 2001 году (Федеральным законом от 7 августа 2001 г. № 120-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об акционерных обществах»).

Как показывает изучение пояснительн ой записки к проекту Федерального закона № 98105477-2 «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об акционерных обществах»1 (который впоследствии стал Федеральным законом от 7 августа 2001 г. № 120-ФЗ), никаких специальных разъяснений о цели измен ения норм Закона об акционерных обществах в части кумулятивного голосования, такая записка не содержит. Более того, история соответствующего законопроекта (внесенного в Государственную Думу еще в 1998 г.) показывает, что в редакции, принятой в первом ч тении, относительно кумулятивного голосования планировалось по существу только одно изменение –вст.66в части описания самой его формулы. Таким образом, понятно, что большинством изменений в части кумулятивного голосования, этот законопроект «оброс» уже в период его обсуждения в Государственной Думе, именно поэтому никакого обоснования соответствующих изменений в тексте записки мы и не находим. Авторов соответствующих поправок в части кумулятивного голосования в текст указанного законопроекта (как и сами предлагавшиеся поправки) можно увидеть из таблицы № 1 поправок к проекту Федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон “Об акционерных обществах”, рекомендуемых Комитетом Государственной Думы по собственности к принятию» (см. п. 2092–2123, 221–2234 указанной таблицы5).

Федеральным законом от 7 августа 2001 г. № 120-ФЗ была технически скорректирована ст. 59 Закона об акционерных обществах, в результате чего кумулятивное голосование стало единственным исключением из принципа гол о-сования «одна голосующая акция общества – один голос» ⁶.

В статье 60 Закона об акционерных обществах появилось правило о том, что в случае осуществления кумулятивного голосования бюллетень для голосования должен содержать указание на это и разъяснение существа кумулятивного голосования . Это правило сохранилось в редакции указанного закона и до настоящего времени; судебная практика однозначно придерживается позиции о том, что отсутствие соответствующих разъяснений может вести к недействительности решения собрания⁷.

Иных существенных изменений в части содержания бюллетеня применительно к осуществлению кумулятивного голосования, внесено не было. Указанная статья по -прежнему указывала, что бюллетень в любом случае должен включать все три варианта для голосовани я («за», «против», «воздержался»), без объяснения того, каким образом такая ситуация соотносится с существом кумулятивного голосования. Отметим, что в указанной редакции данное правило сохранилось и до настоящего времени.

Федеральным законом от 7 августа 2001 г. № 120-ФЗ была скорректирована формула кумулятивного голосования в ст. 66 Закона об акционерных обществах, которая в этой редакции сохранилась без изменений до настоящего времени.

Соответствующим изменением явно пытались исправить некоторые н едостат ки первона- of voting over a certain question (was not the quorum). In relation to cumulative voting, this risk was aggravated by the following ending: “if a larger number of votes is not demanded for making a decision”, since art. 66 specified that according to cumulative voting, candidates who gained the majority of votes count as elected.

There was no clear regulation of the situation when the board of directors (supervisory board) has not been fully elected as a result of voting.

Generally, we should say that initial legal regulation of cumulative voting in the Law on joint stock companies was terribly weak. So, it required significant changes.

First changes concerning cumulative voting were introduced to the Law on joint stock companies in 2001 (Federal Law of August 7, 2001 No. 120-FZ “On Amendments to the Federal Law “On Joint Stock Companies”).

As the study of the explanatory note to the draft Federal Law No. 98105477-2 “On Amendments to the Federal Law “On Joint Stock Compa-nies”1 (which later became the Federal Law of August 7, 2001 No. 120-FZ) shows, no special explanations on the purpose of changing legal provisions connected with cumulative voting were made. Moreover, the history of the related draft law (which was submitted to the State Duma in 1998) shows that the version passed in the first reading planned only a single change in relation to cumulative voting – the art. 66, which described its form. Therefore, it becomes clear that the majority of changes concerning cumulative voting were already made at the stage of discussion in the State Duma, so that is why we cannot see any explanations of the related changes in the explanatory note. The authors of the relevant amendments concerning cumulative voting (and the suggested amendments themselves) can be seen in the Table of amendments to the Federal Law “On Joint Stock Companies” No. 1, recommended by the State Duma Committee on property (q.v. cl. 2092–2123, 221– 2234 of the mentioned table5).

• ¹    Available at: http://sozd.parlament.gov.ru/bill/98105477 -2 (accessed 04.02.2018).

• ²    Changes in the part of cumulative voting in Art. 59 of the Law on joint stock companies (proposed by V. Y. Kuznetsov, deputy of the State Duma of the 2nd convocation).

The Federal Law of August 7, 2001 No. 120-FZ corrected technically the art. 59 of the Law on joint stock companies so that cumulative voting became the only exception to the voting principle “one voting share equals one vote” ⁶.

Art. 60 of the Law on joint stock companies provided a rule that if the voting process featured a cumulative voting procedure, then the voting paper must specify it and also must explain the essence of cumulative voting. This rule remains in legal force up till now, and the judicial practice confirms that the lack of related explanations may end up in the void decision of a meeting⁷.

No other significant changes in relation to the content of the ballot paper in cumulative voting procedures were introduced. The mentioned article still specified that the ballot should in any case include all three voting options (“for”, “against”, “abstained”) and did not specify how it shall correspond with the essence of cumulative voting. We should note that this rule exists in the mentioned version up to the moment.

The Federal Law of August 7, 2001 No. 120-FZ corrected the formula of cumulative voting provided for by art. 66 of the Law on joint stock companies, which has remained in the mentioned version without changes up till now.

Related changes undoubtedly sought to resolve some drawbacks of the initial version of the

• ³    Clauses 210–212 include changes in the part of cumulative voting in Art. 60 of the Law on joint stock companies (proposed by V. Y. Kuznetsov, deputy of the State Duma of the second convocation and A. I. Artemyev, deputy of the State Duma).

• ⁴    Changes in the part of cumulative voting in Art. 66 of the Law on joint stock companies (proposed by V. A. Tarachev, deputy of the State Duma, V. E. Laritskiy, deputy of the State Duma of the 2nd convocation).

• ⁵    Available at: http://sozd.parlament.gov.ru/bill/98105477 -2 (accessed 04.02.2018).

• ⁶    Voting at a general meeting of shareholders is carried out on the principle “one voting share of the company – one vote”, except for cumulative voting in cases, provided by this Federal law.

• ⁷    See: Resolution of the FAS of the Moscow district of September 29, 2008 No. KG-A41/9091-08 on the case No. A41-K1-23730/07.

чальной редакции Закона об акционерных обществах. Однако новая (и действующая в настоящее время) формула не только не является в полной мере удачной с юридико-технической точки зрения, она вводит в Закон об акционерных обществах внутреннее противоречие. Если прежняя формула однозначно фиксировала принцип «одна акция - несколько голосов» («...на каждую голосующую акцию общества должно приходиться количество голосов...») и вполне соответствовала ст. 59 Закона об акционерных обществах, то обновленная формула приводит к выводу о том, что и при кумулятивном голосовании действует принцип «одна акция - один голос». Такой вывод можно сделать из следующего фрагмента при описании кумулятивного голосования: «при кумулятивном голосовании число голосов, принадлежащих каждому акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров (наблюдательный совет) общества...». А ведь такое описание - не что иное, как прямое противоречие правилам ст. 59 Закона об акционерных обществах¹. Тут либо надо было последнюю статью (ст. 59) менять, либо (в идеале) более подробно и определенно описывать модель кумулятивного голосования.

Этим же законом была изменена ст. 58 Закона об акционерных обществах. Теперь из закона можно было сделать вывод о том, что кворум должен быть по каждому из вопросов, который обсуждается в повестке дня собрания (хотя это положение в законе можно было установить и более ясно). Этот вопрос нашел решение и в судебной практике. К примеру, в одном из дел было отмечено следующее: «как видно из материалов дела, по итогам кумулятивного голосования за выборы совета директоров проголосовало 42,3 % от общего числа голосующих акций, принявших участие в собрании. Согласно п. 2 ст. 49 ФЗ «Об акционерных обществах» решение общего собрания акционеров по вопросу, поставленному на голосование, принимается большинством голосов акционеров -владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании, если для принятия решения настоящим Федеральным законом не установлено иное. Любое решение независимо от способа определения голосов (кумулятивное или обычное) принимается большинством голосов» (постановление ФАС Поволжского округа от 5 сентября 2003 г. № А57-1321/03-30).

Как видно из анализа внесенных изменений, радикального улучшения в части регулирования кумулятивного голосования они не имели; законодатель по-прежнему формулировал правила весьма лаконично, даже запутанно, не снимая накопившихся у практиков и правоприменителей вопросов. На многие из указанных выше вопросов ответов не было. На это накладывалось отсутствие во многих случаях большого желания со стороны акционерных обществ, для которых правила о кумулятивном голосовании были обязательными к исполнению [1, с. 51-58]. И, тем не менее, одно важное изменение, которое формально не было связано с кумулятивным голосованием, но оказало впоследствии влияние на развитие этого института, внес Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 120-ФЗ: в ст. 47 Закона об акционерных обществах появилось указание на право федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг устанавливать дополнительные к предусмотренным Законом об акционерных обществах требования к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров².

Первый документ, установивший такие требования, был принят уже в 2002 году - Положение о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утвержденное постановлением ФКЦБ РФ от 31 мая 2002 г. № 17/пс.

Данным документом (п. 2.12) были разъяснены правила составления бюллетеня для кумулятивного голосования.

Документ в косвенной форме развивал положения законодательства, касающиеся необходимости наличия кворума по каждому вопросу, включенному в повестку дня собрания.

Было разъяснено, как соединять императивные правила Закона об акционерных обществах о необходимости указания всех трех вариантов для голосования и правила кумулятивного голосования о распределении голосов: вариан-

Law on joint stock companies. However, the new (and current) formula is not only unsuccessful from the viewpoint of legal technique, but it also brings internal contradictions into the Law on joint stock companies. The previous formula unambiguously established the principle “one share equals several votes” (“...every voting share of the company shall provide a certain number of votes) and fairly corresponded to art. 59 of the Law on joint stock companies, while the new formula suggests that cumulative voting also assumes the principle “one share - one vote’’. This conclusion can be made from the following fragment which describes cumulative voting: “due to cumulative voting, the number of votes given to each shareholder is multiplied by the number of members to be elected to the board of directors (supervisory board) of the company...”. Thus, such description is a real contradiction to art. 59 of the Law on joint stock companies¹. Here either the latter article (art. 59) should have been changed or (ideally) the model of cumulative voting should have been defined more precisely and accurately.

This law also changed art. 58 of the Law on joint stock companies. Now it allowed for concluding that quorum was needed for each question on the meeting’s agenda (though this legal provision could have been made more clear). This question was reflected injudicial practice. For instance, one of the cases outlined the following: “as it is seen from the case file, following the results of the cumulative voting 42.3% of all the voting shares that participated in the meeting were given for the election of the board of directors. According to cl. 2 art. 49 of the Federal law “On Joint Stock Companies”, the decision of the shareholders’ general meeting about the question put to vote should be made by the majority of votes casted by shareholders wielding voting shares and participating in the meeting, if the Federal law does not provide otherwise. Any decision, independently of the way of calculating votes (cumulative or simple) should be made by the majority of votes” (Resolution of the FAS of the Povolzhskiy district of September 5, 2003 No. A57-1321/03-30).

As it is seen from the analysis of the amendments made, there was no radical improvement of the situation with regulating cumulative voting; the legislator still formulated the rules very briefly, even intricately, and failed to answer the questions of experts and enforcers. Many of the mentioned questions were never solved. This was heavily aggravated by joint stock companies not willing to obey obligatory rules of cumulative voting [1, pp. 51-58]. However, there actually was a very important amendment, not formally connected with cumulative voting, but having a great influence on the development of this institute - Federal Law of August 7, 2001 No. 120-FZ introduced the following: art. 47 of the Law on joint stock companies included a new provision that allowed the federal executive body on the securities market to establish requirements for the preparation, summon and conduction of the shareholders’ general meeting in addition to the Law on joint stock companies2.

The first document to establish such requirements was adopted in 2002 - it was the Regulation on additional requirements for the procedure of preparation, summon and conduction of the shareholders’ general meeting, adopted by the FCSM regulation of May 31, 2002 No. 17/ps.

This document (cl. 2.12) explained the rules for designing a cumulative voting ballot paper.

The document indirectly developed the legislative provisions concerning necessary quorum for each question included on the meeting agenda.

It was explained how to combine imperative rules of the Law on joint stock companies concerning the need to submit all three voting options with the rules of cumulative vote distribution: voting ты голосования по вопросу об избрании совета, выраженные формулировками «за», «против» или «воздержался», должны указываться один раз по отношению ко всем кандидатам.

Относительно указания сведений о распределении голосов в бюллетене было указано, что в нем напротив имени каждого кандидата должно было содержаться поле для проставления числа голосов, отданных за соответствующего кандидата лицом, принимающим участие в общем собрании, выбравшим вариант голосования «за». Говоря иначе, смысл разъяснения сводился к тому, что если акционер собирался распределять голоса каким-либо образом, то он должен был выбрать вариант голосования «за»; распределять какие-либо голоса против какого-либо кандидата не было возможности; при таком варианте бюллетень был бы недействительным.

Интересное и далеко не бесспорное разъяснение касалось расчета голосов по дробным акциям. Причем интересно, что вопрос, касающийся прав акционеров (т. е., вопрос, явно не являющийся и не могущий являться предметом данного подзаконного акта) был решен в форме указания на то, какое разъяснение должно содержаться в бюллетене для кумулятивного голосования. Согласно этому документу, бюллетень должен был содержать разъяснение о том, что дробная часть голоса, полученная в результате умножения числа голосов, принадлежащих акционеру - владельцу дробной акции, на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров (наблюдательный совет) общества, может быть отдана только за одного кандидата.

Впоследствии часть из указанных правил подверглись корректировке в соответствии с постановлением ФКЦБ России от 7 февраля 2003 г. № 03-6/пс1, которым основные разъяснения, касающиеся кумулятивного голосования, были сосредоточены в одном пункте (2.14).

В частности, указанным постановлением 2003 года из текста Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров были также исключены разъяснения, которые касались необходимости указания в бюллетене для кумулятивного голосования трех вариантов для голосования («за», «против» или «воздержался»). И это при том, что специалисты, комментировавшие ранее исключенные требования, как раз указывали на то, что ими были сняты многие практические и теоретические проблемы, возникавшие в деятельности акционерных обществ, а также проблемы, возникавшие в связи с защитой прав акционеров (см. [7; 10; 14 и др.]).

Такая ситуация, как можно понять из анализа последующей судебной практики, привела к довольно серьезным практическим трудностям в части оформления бюллетеней и оценки оснований их действительности / недействительности.

В одних случаях в бюллетени включались все три варианта голосования (за», «против», «воздержался»), более того, такие бюллетени даже предоставляли возможность распределять голоса не только «за», но и «против», в других, напротив, указывалось лишь на возможность распределения голосов, а возможность проголосовать «против» и «воздержался» отсутствовала.

Суды также формулировали различные (по выводам) правовые позиции.

В одних случаях суды указывали на необязательность указания каких-либо иных вариантов для голосования: «при кумулятивном голосовании в бюллетени голосования может быть не указано количество голосов, поданных «против», поскольку это противоречит смыслу кумулятивного голосования, так как при кумулятивном голосовании акционер вправе отдать голоса полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами» (постановление ФАС Поволжского округа от 7 декабря 2006 г. по делу № А57-29197/05).

В отдельных актах суды указывали не только на необязательность, а даже на ненужность включения в бюллетень для кумулятивного голосования указаний на возможность голосовать «против» или «воздержался»: «довод заявителей жалобы о том, что при отсутствии в бюллетене для голосования формулировок «против» и «воздержался» нарушается право акционера на обжалование в суд решений собрания..., необоснован. Суд правильно указал, что отсутствие в бюллетене граф «против» и «воздержался» не является нарушением статьи 60 Федерального закона «Об акционерных обществах», определяющей требования к бюллетеню2. В соответствии с письмом Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 июня 2000 г. № ИК-07/2861 «Об информации, содержащейся в бюллетене для голосования на общем собрании акционеров»3, если го- options in relation to election of the board expressed by wordings “for”, “against” and “abstained”, should be specified only once in relation to all candidates.

In relation to submission of the information on votes distribution in the ballot paper, it was noted that a special column for writing down the number of votes casted for a candidate by a voter who participated in the general meeting and voted “for” must be placed next to the name of every candidate. In other words, the explanation meant that if the shareholder desired to distribute his votes, he first had to choose the option “for”. He actually could not distribute his votes against someone, as it would result in a void ballot paper.

There also was an interesting and controversial explanation over calculation of votes in relation to fractional shares. What is especially interesting, the issue concerning the rights of shareholders (i. e. the issue which was not even a subject matter of this sublegal act) was solved by specifying what explanation should be provided in the cumulative vote ballot paper. According to this document, the ballot paper should provide an explanation that a fractional part of a vote gained as a result of multiplying the number of votes possessed by the shareholder (owner of the fractional share) by the number of seats in the directors’ (supervisory) board of the company could only be casted for one candidate.

Later, some of the mentioned provisions were corrected in accordance with the FCSM regulation of February 7, 2003 No. 03-6/ps1, which consolidated all explanations related to cumulative voting in a single paragraph (2.14).

In particular, the mentioned regulation of 2003 excluded explanations concerning the necessary provision of three voting options (“for”, “against” or “abstained”) in the cumulative voting ballot paper from the text of the Regulation on additional requirements for the procedure of preparation, summon and conduction of the shareholders’ general meeting [7; 10; 14].

This situation, as it becomes clear from the further analysis of judicial practice, led to serious practical complications concerning the filling in of ballot papers and assessment of their validity or invalidity grounds.

In some cases, ballot papers included all the three voting options (“for”, “against” or “abstained”), moreover, such ballots allowed one to distribute votes not only “for” but also “against”, while others only allowed for distributing votes but provided no “against” or “abstained” options.

The courts also formulated different legal positions.

In some cases, courts pointed at non-obligatory provision of any other voting options: “in cumulative voting the ballot paper may not specify the number of votes casted “against”, since it contradicts the sense of cumulative voting, as according to the cumulative voting rules a shareholder may cast all his votes for one candidate or distribute them among some candidates” (Resolution of the FAS of the Povolzhskiy district of December 7, 2006 on the case No. A57-29197/05).

Some court decisions even pointed at needlessness of including the voting options “against” and “abstained” into the cumulative ballot paper: “the appellant’s claim that the lack of voting options “against” or “abstained” in the ballot paper infringes the shareholders’ right to appeal the decisions of the meeting..., is inconsistent. The court has correctly noted that the lack of the columns “against” and “abstained” in the ballot paper is not a violation of article 60 of the Federal law “On Joint Stock Companies”, which defines requirements for the ballot papers2. According to the FCSM letter of June 16, 2000 No. IK-07/2861 “On the information contained in the ballot paper for voting at the shareholders’ general meeting”3, in cases лосование об избрании членов совета директоров осуществляется кумулятивным голосованием, бюллетень для голосования по этому вопросу должен содержать графу, в которой акционер (его представитель) должен указать количество голосов, отданных за каждого из кандидатов. Учитывая особенности распределения голосов при кумулятивном голосовании, использование по данному вопросу повестки дня общепринятых вариантов голосования неоправданно осложнит порядок заполнения бюллетеней, так как акционеру при распределении голосов между кандидатами придется заниматься сложными подсчетами о том, как распределено его волеизъявление по каждому из них по графам «против» и «воздержался» (см. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 14 февраля 2006 г. № Ф08-140/2006 по делу № А32-20760/2005-32/5031).

Интересно привести и те позиции судов, в которых, при наличии всех трех вариантов голосования, суды оценивали как имеющее юридическое значение, только распределение голосов «за», а относительно распределения голосов «против» указывали, что такое действие не имеет правового значения:

• -    «при кумулятивном голосовании должна быть выражена воля акционера при распределении принадлежащего ему общего числа голосов между всеми кандидатами. Из этого следует, что количество акций, которыми голосовали против кандидата в члены совета директоров или против всех кандидатов, не учитывается при подсчете голосов» (постановление ФАС Центрального округа от 21 марта 2006 г. по делу № А36-2682/2005);

• -    «действующее законодательство предусматривает, что при кумулятивном голосовании должна быть выражена воля акционера при распределении принадлежащего ему общего числа голосов полностью за одного кандидата или распределение голосов между двумя и более кандидатами. Количество акций, которыми голосовали против кандидатов в члены совета ди-

  ректоров, не должны учитываться при подсчете голосов. Кроме того, действующим законодательством не предусмотрена возможность при принятии решений кумулятивным голосованием, голосовать против кандидатов» (постановление ФАС Уральского округа от 2 октября 2008 г. № Ф09-6902/08-С4 по делу № А76-25960/2007-5-811/78);

• -    «с учетом того, что согласно положениям Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ “Об акционерных обществах” при кумулятивном голосовании должна быть выражена воля акционера при распределении принадлежащего ему общего числа голосов полностью за одного кандидата или распределение голосов между двумя и более кандидатами; количество акций, которыми голосовали против кандидатов в члены совета директоров, при подсчете голосов не учитываются; возможность при принятии решений кумулятивным голосованием, голосовать против кандидатов, отсутствует» (постановление ФАС Центрального округа от 1 апреля 2011 г. по делу № А08-4046/2010-23);

• -    «при кумулятивном голосовании должна быть выражена воля акционера при распределении принадлежащего ему общего числа голосов между всеми кандидатами. Количество акций, которыми голосовали против кандидата в члены совета директоров или против всех кандидатов, не учитывается при подсчете голосов» (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа: от 18 марта 2013 г. по делу № А10-92/2011, от 31 марта 2014 г. по делу № А10-92/2011).

В других случаях, отсутствие указаний на возможность проголосовать «против» и «воздержался» могло привести и к недействительности решения собрания: «бюллетень для голосования на общем собрании акционеров... не позволяет акционерам выразить свое мнение относительно каждого из кандидатов в члены Совета директоров, а именно: указать количество голосов, отданных «за» или «против» каждого кандидата. Таким образом... не соблюден порядок голосования по пятому вопросу повестки дня общего собрания акционеров об избрании членов Совета директоров» (постановление ФАС Московского округа от 29 сентября 2008 г. № КГ-А41/9091-08 по делу № А41-К1 -23730/07).

Таким образом, как видно из приведенных положений, возможность подзаконного регулирования несколько скорректировало недостатки закона, но без какого-либо радикального улучшения регулирования, а изменения, внесенные в подзаконный акт в 2003 г. практически свели «на нет» все достижения в улучшении регулирования.

the election of the board of directors members is conducted by means of cumulative voting, then the ballot paper shall have a column in which a shareholder (or his representative) shall put a number of votes casted for each of the candidates. Taking into account the specific features of the distribution of votes in cumulative voting, the use of common voting options for the question put to vote shall unreasonably complicate the filling in of ballot papers, as the shareholder will have to make precise calculations over the distribution of his votes for each candidate over the columns “against” and “abstained” (q.v.: resolution of the FAS of the North Caucasian district of February 14, 2006 No. F08-140/2006 on the case No. A32-20760/2005-32/503 *).

It is interesting to mention court decisions where in presence of all the three voting options, courts took into legal account only votes casted “for”, while the option “abstained” was recognized as having no legal effect:

• -    “according to cumulative, voting the will of a shareholder has to be revealed in the distribution of his votes among all candidates. This entails that the number of vote casted against the candidate to the board of directors or against all candidates are not taken into consideration for the calculation of votes” (resolution of FAS of the Central district of March 21, 2006 on case No. A36-2682/2005);

• -    “the current legislation provides that in cumulative voting the will of a shareholder has to be revealed in the distribution of his votes for one candidate or for two or more candidates. The number of votes casted against the candidates to the board of directors are not taken into consideration for the calculation of votes” (resolution of FAS of the Ural

  ¹ We should note the consistency hi the conclusions of tins court on the issue under consideration: a similar position was expressed hi 2003 (FAS resolution of the North Caucasian district of March 21, 2003 No. F08-805/2003), although at that time with a correct reference to the letter of FCSM of Russia of 16.06.2000 No. IK-07/2861 (at that time it was in force).

District of October 2, 2008 No. F09-6902/08-S4 on case No. A76-25960/2007-5-811/78);

• -    “taking into account that according to the Federal law of December 26, 1995 No. 208-FZ “On Joint Stock Companies” in cumulative voting the will of a shareholder has to be revealed in the distribution of his votes for one candidate or for two or more candidates, the number of votes casted against the candidates to the board of directors are not taken into consideration for the calculation of votes, cumulative voting cannot be used to vote against candidates” (resolution of FAS of the Central District of April 1, 2011 on case No. A08-4046/2010-23);

• -    “according to cumulative voting, the will of a shareholder has to be revealed in the distribution of his votes among all candidates. The number of votes casted against the candidate to the board of directors or against all candidates are not taken into consideration for the calculation of votes” (resolution of FAS of the East-Siberian District of March 18, 2013 on case No. Al 0-92/2011, of March 31, 2014 on case No. Al 0-92/2011).

In other cases, the lack of directions concerning the possibility to vote “against” or “abstained” could make the meeting decision void: ‘‘the ballot paper... does not allow the shareholders to express their opinion on each of the candidates to the board of directors, i. e. to specify the number of votes casted ‘for” or ‘‘against” each candidate. Therefore, .. .the procedure of voting over the fifth question on the agenda of the shareholder’ general meeting in relation to electing the board of directors members was not observed” (resolution of FAS of the Moscow District of September 29, 2008 No. KG-A41/9091-08 on case No. A41-K1-23730/07).

Therefore, as it is seen from the given provisions, sublegal regulation made it possible to correct some drawbacks of the law, however no significant improvement was performed, and the amendments made to the sublegal act in 2003 almost nullified all the attempts to make regulation better.

Существенное изменение в регулировании институт кумулятивного голосования произошло в 2004 г. в результате принят ия Федерального закона от 24 февраля 2004 г. № 5-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Об акционерных обществах”».

Указанным законом были внесены изменения в ст. 66 Закона об акционерных обществах в результате которых было императивно установлено (это правило с тех пор не менялось и является действующим) в отношении всех акционерных обществ, вне зависимости от каких-либо обстоятельств, что выборы членов советов директоров (наблюдательных советов) осуществляются кумулятивным голосованием ¹. Цели введения соответствующего регулирования предельно ясно следуют из пояснительной записки к проекту Федерального закона № 202147-3 «О внесении изменений в Федеральный закон “Об акционерных обществах”»², который впоследствии стал Федеральным законом от 24 февраля 2004 г. № 5-ФЗ: защита миноритарных акционеров³.

• ¹    Суды в основном здесь вполне определенно указывали на невозможность иного подхода после вступления в силу указанного закона (см.: постановление Федерального арбитражного суда Северо -Кавказского округа от 23 ноября 2005 г. № Ф08-5523/05). Хотя, по некоторым актам видно, что в силу определенных обстоятельств голосования легитимизировались и иные варианты выборов (см.: постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 13 мая 2011 г. № Ф06-1158/11).

• ²    URL: http://www.duma.gov.ru/systems/law/?number=202147 -3+&sort=date (дата обращения: 06.02.2018)

• ³    Приведем здесь текст соответствующей пояснительной записки: «Одним из способов защиты прав миноритарных акционеров (акционеров, не владеющих контрольным пакетом акций) является использование кумулятивного голосования при выборе членов совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества…При использовании кумулятивного голосования миноритарные акционеры могут избрать в совет директоров пропорциональное меньшинство членов. В том случае, если кумулятивное голосование не применяется, избрание членов совета директоров будет полностью зависеть от владельца контрольного пакета. При этом миноритарные акционеры, в совокупности владеющие, например, 49,9 процентами голосующих акций и голосующие консолидированно, не смогут избрать ни одного члена совета директоров. Тем самым права миноритарных акционеров существенно ущемляются. Действующий Закон «Об акционерных обществах» устанавливает, что кумулятивное голосование при выборах членов совета директоров является обязательным только для акционерных обществ с числом акционеров – владельцев голосующих акций общества более 1000. Для акционерных обществ с меньшим числом акционеров кумулятивное голосование может применяться , если это предусмотрено уставом общества. Однако внесение в устав общества положений о кумулятивном голосовании при выборах членов совета директоров полностью зависит от воли владельца контрольного пакета акций общества. Законопроект предлагает установить, что кумулятивное голосование будет применяться при выборах членов совета

  В 2012 г. было принято (действует и в настоящее время) Положение о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров (утверждено приказом ФСФР России от 2 февраля 2012 г. № 12-6/пз-н).

В этом документе были «реанимированы» ранее устраненные (в 2003 г.) нормы прежнего Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров в части содержания бюллетеня для кумуля тивного голосования. Пункт 2.21 Положения 2012 года указывал, что в бюллетен е для голосования, которым осуществляется кумулятивное голосование, варианты голосования «за», «против», «воздержался» указываются один раз в отношении всех кандидатов, включенных в список кандидатур для избрания в совет директоров (наблюдательный совет), а напротив каждого кандидата, включенного в указанный список, должно содержаться поле для проставления числа голосов, отданных за этого кандидата (это положение с момента своего появления не менялось (является действующим).

В документе появилось специальное правило о том, что число кандидатов, между которыми распределяются голоса при кумулятивном голосовании, может превышать число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров (наблюдательный совет) общества (п. 2.21). В принципе, это и раньше следовало из прежнего Положения 2002 г. (косвенно), но, видимо, в силу анализа практики регулирования кумулятивного голосования, государственные органы сочли необходимым урегулировать это т момент более явным образом.

В документе (п. 2.20) были воспроизведены положения о порядке использования дробных частей акций при кумулятивном голосовании. В частности, указано, что в бюллетене для кумулятивного голосования должно содержаться разъяснение о том, что дробная часть голоса, полученная в результате умножения числа голосов, принадлежащих акционеру – владельцу дробной акции, на число лиц, которые должны директоров для акционерных обществ с любым числом акционеров…. При этом законопроект устанавливает минимальную численность совета директоров (не менее 5 членов)…Это позволит мелким акционерам, владеющим в совокупности 20 и более процентами голосующих акций общества, избрать в совет директоров по крайней мере одного члена, в то время как при обычном голосовании эти акционеры не смогут избрать ни одного члена совета директоров... Предлагаемые законопроектом изменения в Федеральный закон “Об акционерных обществах” позволят повысить защищенность прав акционеров».

A significant change in the regulation of the cumulative voting institute was made in 2004 along with the adoption of the F ederal Law of F ebruary 24, 2004 No. 5-FZ “On Amendments to the Federal law “On Joint Stock Companies”.

The mentioned law made changes to art. 66 of the Law on joint stock companies, according to which it was now obligatory for all joint stock companies to elect of the board of directors (supervisory board) members by cumulative voting¹ . This rule remains in legal force up till now. The goal of introducing the relevant regulation emanates clearly from the explanatory note to the draft Federal Law No. 202147-3 “On Amendments to the Federal Law “On Joint Stock Companies”², which later became the F ederal Law of February 24, 2004 No. 5-FZ: the protection of minority shareholders ³.

In 2012 the Regulation on additional requirements for the procedure of preparation, summon and conduction of the shareholders’ general meeting (approved by the FCSM order of February 2, 2012 No. 12-6/pz-n) was adopted, and it remains in legal force up till now.

This document “resurrected” the eliminated (in 2003) provisions of the previous Regulation on additional requirements for the procedure of preparation, summon and conduction of the shareholders’ general meeting concerning the content of the cumulative voting ballot paper. Cl. 2.21 of 2012 Regulation defined that the cumulative voting ballot paper should provide three voting options – “for”, “against” and “abstained” only once for all candidates to be elected to the board of directors (supervisory board), while there should be a special column for writing down the number of votes given to a candidate right next to his name4.

The document featured a special rule according to which the number of candidates among which the votes shall be distributed due to cumulative voting could exceed the number of seats in the board of directors (supervisory board) of the company (cl. 2.21). Technically, thi s indirectly appeared from the previous Regulation of 2002, but apparently due to the analysis of cumulative voting practice, state power bodies decided to regulate this matter more clearly.

The document (cl. 2.20) reproduced provisions on the procedure of using fractional parts of shares in cumulative voting. In particular, it was outlined that a fractional part of a vote gained as a result of multiplying the number of votes possessed by the shareholder (owner of the fractional share) by the

At the same time, the draft law establishes a minimum number of the board of directors (at least 5 members)... This will allow small shareholders wielding totally 20 percent of the voting shares of the company (or more) to elect at least one member to the board of directors, while in ordinary voting these shareholders will not be able to elect any members of the board of directors... The amendments proposed by the draft law to the Federal law "On Joint Stock Companies" will allow to enhance protection of shareholders’ rights”.

• ⁴    This provision has not changed since its inception (it remains in force).

быть избраны в совет директоров (наблюдательный совет) общества, может быть отдана только за одного кандидата.

Развитие института кумулятивного голосования в законодательстве об обществах с ограниченной ответственностью

Теперь обратимся к анализу развития института кумулятивного голосования в законодательстве об обществах с ограниченной ответственностью.

До 1998 года (до принятия Закона об обществах с ограниченной ответственностью) ни один нормативный акт, который регулировал правовое положение обществ с ограниченной ответственностью или сходных по природе, но имеющих иное название организаций, не указывал на возможность использования кумулятивного голосования.

Соответствующие положения (о кумулятивном голосовании) были включены в ст. 37 Закона об обществах с ограниченной ответственностью. Появление этих положений было вызвано включением аналогичных положений до этого (в 1995 г.) в Закон об акционерных обществах, в том числе и целью соответствующего типа голосования - защита миноритарных участников общества с ограниченной ответственностью [21]1.

Однако модель кумулятивного голосования, закрепленная в Законе об обществах с ограниченной ответственностью, как уже было отмечено выше, существенно отличалась от положений о кумулятивном голосовании, закрепленных в Законе об акционерных обществах (в его первоначальной редакции).

Во-первых, ст. 37 Закона об обществах с ограниченной ответственностью указывает на возможность для учредителей (и участников) общества с ограниченной ответственностью предусмотреть в уставе общества с ограниченной ответственностью положения о кумулятивном голосовании. Говоря иначе, в одном случае (для отдельных акционерных обществ изначально, а с 2004 г. для всех акционерных обществ) была установлена обязательность ис- пользования кумулятивного голосования, а в другом (общества с ограниченной ответственностью), - установлена лишь возможность включения в устав положений, в свою очередь, о возможности использования кумулятивного голосования.

Во-вторых, интересна и другая разница между законодательством об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью: в первом случае (изначально и сейчас) правила о кумулятивном голосовании распространяются лишь на случай избрания совета директоров (наблюдательного совета), а во втором - есть возможность использования этого типа голосования для формирования любых иных коллегиальных органов (избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, членов коллегиального исполнительного органа общества и членов ревизионной комиссии). Причем что в части первого отличия (дилемма обязательность / возможность), что в части второго отличия (ареал распространения в части органов корпорации) никакого логического объяснения найти невозможно.

Закон об обществах с ограниченной ответственностью закрепляет следующую формулу кумулятивного голосования: число голосов, принадлежащих каждому участнику общества, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в орган общества; участник общества вправе отдать полученное таким образом число голосов полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами.

Таким образом, принципиальных отличий от формулы кумулятивного голосования в акционерных обществах на первый взгляд здесь нет2. Однако при анализе содержания приведенной формулы надо учитывать специфику общества с ограниченной ответственностью.

Статьей 32 Закона об обществах с ограниченной ответственностью установлено следующее общее правило определения количества голосов, которым на собрании обладает участник общества: каждый участник имеет на общем собрании участников общества число голосов, пропорциональное его доле в уставном капитале общества, за исключением случаев, предусмотренных указанным федеральным законом.

number of seats in the directors’ (supervisory) board of the company could only be casted for one candidate.

Development of the Cumulative Voting Institution in the Legislation on Limited Liability Companies

Let us now analyze the development of cumulative voting institute in the legislation on limited liability companies.

Before 1998 (before the adoption of the Law on limited liability companies) not a single legal act which regulated the legal status of limited liability companies or similar companies, having a different name but the same nature, mentioned the use of cumulative voting.

The related provisions (on cumulative voting) were incorporated into art. 37 of the Law on limited liability companies. These provisions appeared due to the prior inclusion of similar provisions (in 1995) into the Law on joint stock companies, while the reason for such inclusion was the same - the protection of minority members of limited liability companies [21]1.

However, the model of cumulative voting provided by the Law on limited liability companies, as it was already noted above, was significantly different from the provisions on cumulative voting established by the Law on joint stock companies (in its initial version).

First, art. 37 of the Law on limited liability companies provided a possibility for the founders (members) of LLC to settle provisions on cumulative voting in the corporation charter. In other words, in one case (for certain joint stock companies, and since 2004 - for all of them) it was ob- ligatory to use cumulative voting, and in the other case (limited liability companies) the use of cumulative voting was optional.

Second, another difference between the legislation on joints stock companies and the legislation on limited liability companies is interesting: in the first case (then and now) the provisions on cumulative voting covered only the elections of the board of directors (supervisory board), while in the second case there is a chance to use this voting for the formation of any collegial bodies (board of directors (supervisory board), members of the executive office and members of the audit committee). Besides, the first distinction (the dilemma of imperative/dispositive) and the second one (the legal coverage of corporation bodies) provide no logical reason.

The Law on limited liability companies provides the following formula for cumulative voting: the number of votes possessed by each member is multiplied by the number of candidates to be elected into the corporate body; a member may cast his votes for one candidate or distribute them among two or more candidates.

Therefore, there is no principal difference from cumulative voting formula in joint stock companies at first glance2. However, the distinctive features of LLC have to be taken into account along with the analysis of the mentioned formula content.

Art. 32 of the Law on limited liability companies sets the following general rule for determining the number votes possessed by a member at the meeting: each member has a number of votes (at the general meeting) equal to his share in the capital stock of the company, if the federal law does not provide other rules.

При этом данная статья предусматривает, что уставом общества может быть установлен иной порядок определения числа голосов участников общества . В свою очередь, в соответствии со ст. 14 Закона об обществах с ограниченной ответственностью, размер доли участника, который должен соответствовать соотношению номинальной стоимости его доли и уставного капитала общества, определяется в процентах или в виде дроби . Также эта статья содержит правило о том, что номинальная стоимость долей участников общества с ограниченной ответственностью определяются в рублях. С определением размера доли проблем не возникает: размер долей всегда известен участникам и обществу, кроме того, соответствующая информация является обязательной для включения в ЕГРЮЛ¹.

Таким образом, формально в первой части формулы надо использовать либо процент, либо дробь, умножение которых на число членов коллегиального органа и даст количество кумулятивных голосов, которым обладает тот или иной участник собрания. Эти голоса участник общества вправе отдать полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами. При этом закон не определяет того, как конкретно участник распорядится своими голосами: часть голосов может быть выражена как целым числом, так и частями, участник, по аналогии с практикой применения законодательства об акционерных обществах, вправе распределить не все имеющиеся у него голоса2 и проч. При таком подходе избранными считаются кандидаты, получившие наибольшее число голосов.

Как видно из описания кумулятивного голосования, здесь присутствуют все известные и указанные выше проблемы с таким голосованием, которые обнаруживаются в практике применения законодательства об акционерных обществах, причем даже в большем виде. К примеру, в отличие от Закона об акционерных обществах здесь вообще нет никаких требований к бюллетеню для голосования, не то, что требований к бюллетеню для кумулятивного голосования.

• ¹    См.: ст. 5 Федерального закона от 8 авг. 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей».

• ²    Что подтверждает и судебная практика. Так, в постановлении ФАС Волго -Вятского округа от 29 июля 2013 г. по делу № А82-7700/2012 указывается следующий вывод: «голосование на общем собрании является одним из способов использования прав участников Общества. Истец распорядился по своему усмотрению предоставленным ему правом на участие в голосовании, отдав только часть имеющихся голосов, что не может считаться нарушением порядка проведения собрания».

При этом интересно отметить, что с момента принятия Закона об обществах с ограниченной ответственностью, положения о кумулятивном голосовании не менялись ни разу, а значимая судебная практика применения этого Закона в части положений о кумулятивном голосовании практически отсутствует.

Развитие института кумулятивного голосования в законодательстве о несостоятельности (банкротстве)

Обратимся к развитию института кумулятивного голосования в законодательстве о несостоятельности (банкротстве).

Положения о кумулятивном голосовании для целей формирования комитета кредиторов появились во втором законе о банкротстве (Закон о несостоятельности (банкротстве) 1998 г.)3. Цель введения соответствующего института указывалась исследователями вполне определенно: защита интересов кредиторов, в особенности мелких [17, с. 41].

Как видно, в случае с законодательством о несостоятельности (банкротстве) законодатель использовал наработки законодательства об акционерных обществах для защиты интересов участников не юридического лица, а определенной группы лиц, имеющих общий интерес, не осуществляющих его в форме юридического лица, т. е. гражданско-правового сообщества, как бы мы его назвали сегодня, исходя из терминологии действующего ГК РФ. Такой подход в полной мере соответствовал интересам оборота: государство признало, что при принятии решений в таких сообществах также возникают проблемы с обеспечением интересов меньшинства.

Закон о несостоятельности (банкротстве) 1998 г. определил обязательность проведения кумулятивного голосования при избрании комитета кредиторов, никаких иных альтернатив установлено не было4.

В соответствии со ст. 17 Закон о несостоятельности (банкротстве) 1998 г., была определена следующая модель кумулятивного голосования:

• ³    Ранее правила об избрании комитета кредиторов кумулятивным голосованием встречаем в Модельном законе СНГ «О несостоятельности (банкротстве)», принятом на десятом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств -участников СНГ постановлением от 6 декабря 1997 г. № 10–15 (ст. 16).

• ⁴    Это вполне определенно было указано и в судебной практике: «пунктом 2 статьи 17 Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)” предусмотрено, что выборы комитета кредит оров осуществляются кумулятивным голосованием. Иной способ избрания комитета законом не обусловлен » (см.: постановление ФАС Волго -Вятского округа от 9 окт. 2000 г. № А28-1201/00-67/22).

At the same time, this article provides that the corporation charter may establish another procedure for determining the number of votes. In turn, according to art. 14 of the Law on limited liability companies, the size of a member’s share which shall be equal to the correlation between his nominal share cost and the capital stock may be determined in percentage or as a fraction number. This article also provides that the nominal share cost of LLC members should be set in rubles. It is not difficult to determine the size of a share: share sizes are well known for members and for the company itself, moreover – this information is imperatively included into the State Register¹.

Therefore, formally the first part of the formula shall use percentage or a fractional number, the multiplication of which by the number of collegial body members will result in the number of cumulative votes possessed by a participant of the meeting. These votes can be casted for one candidate or they can be distributed among several candidates.

At the same time, the law does not explain how precisely a member shall use his votes: votes may come in the whole number or in a fractional number, a member may distribute only a part of his votes (like in case with the legal application of the Law on joint stock companies)2, etc. Within such approach, candidates who gained the largest number of votes count as elected.

As it is seen from the description of cumulative voting, here we have all the known problems (which were mentioned above) typical of the legal application of the legislation on joint stock companies, and even more. For instance, in contrast to the Law on joint stock companies, we have no requirements for the ballot paper, including the cumulative voting ballot paper.

Thereat it is interesting to note that since the adoption of the Law on limited liability companies provisions on cumulative voting have not changed at all, while significant judicial practice over the application of the Law in relation to cumulative voting provisions is really poor.

Development of the Cumulative Voting Institution in the Legislation on Insolvency (Bankruptcy)

Now let us consider the development of the cumulative voting institute in legislation on insolvency (bankruptcy).

Provisions on the use of cumulative voting for the formation of the creditors’ committee appeared in the second law on bankruptcy (Law on insolvency (bankruptcy) of 1998)3. The goal of introducing the related institute was defined clearly by the scientists: protection of creditors’ interests (especially those of small creditors) [17, p. 41].

Thus, in relation to legislation on insolvency (bankruptcy) the legislator used experience of legislation on joint stock companies for the protection of interests of a special group of persons, having common interest, and not being a legal entity (i. e. a civil community as we can call it today according to the Russian Civil Code terminology). Such an approach fully conformed the turnover interests: the state acknowledged that making decisions in these communities brings problems of considering the interests of minority.

The Law on insolvency (bankruptcy) of 1998 established the necessary use of cumulative voting in elections of a creditors’ committee, no alternatives were provided4.

According to art. 17 of the Law on insolvency (bankruptcy) of 1998, the following cumulating vote model was established:

• —    в части определения количества голосов: требование кредитора по денежным обязательствам и (или) обязательным платежам в размере десяти минимальных размеров оплаты труда давало кредитору право на число голосов, равное числу членов комитета кредиторов, если иное не установлено решением собрания кредиторов. Приведенную формулу нельзя назвать в полной мере определенной; видимо, в ее основе была попытка выделить какой-то минимальный структурный элемент (часть долга), которая подлежала умножению на число членов комитета кредиторов, т. е. пытались максимально адаптировать кумулятивное голосование кредиторов к кумулятивному голосованию акционеров; в реальности же понятно, что здесь была скрыта третья часть формулы: умножение полученного значения на число соответствующих единиц долга у кредитора. При буквальном прочтении выпадали кредиторы, у которых долг был меньше минимальной единицы (к примеру, размер требований кредитора по денежным обязательствам составлял пять минимальных размеров оплаты труда). Не был решен вопрос и с остатками долга, которые были меньше минимальной единицы (к примеру, размер требований кредитора по денежным обязательствам составлял пятнадцать минимальных размеров оплаты труда, тогда получалось, что у кредитора была возможность получить необходимое минимальное число голосов, а вот что было делать с остатками в виде требования на пять минимальных размеров оплаты труда, закон не указывал);

• -    в части прав голосующего по распоряжению полученными кумулятивными голосами: кредитор получал право отдать принадлежащие ему голоса за одного кандидата или распределить их между несколькими кандидатами в члены комитета кредиторов. Как видно, никаких подробностей относительно разделения голосов, закон не давал, по существу, по аналогии с практикой применения законодательства об акционерных обществах и об обществах с ограниченной ответственностью, можно предположить, что кредитор был вправе распределить голоса любым образом, в том числе не полностью. Обращает на себя внимание, что закон не регулировал требования к бюллетеню для голосования.

При таком голосовании избранными в состав комитета кредиторов считались кандидаты, набравшие наибольшее число голосов. Как видно в этой части, положения Закона о несостоятельности (банкротстве) 1998 г. также не отличались от соответствующих положений Закона об акционерных обществах, в том числе и в части неурегулированных проблем (равенство голосов и проч.).

Следует обратить внимание на одно отличие положений этого закона от Закона об акционерных обществах и Закона об обществах с ограниченной ответственностью: решением собрания кредиторов («если иное не установлено решением собрания кредиторов») расчет кумулятивных голосов мог быть скорректирован.

Важно отметить, что по аналогии с Законом об акционерных обществах прекращение полномочий комитета кредиторов, избранных в результате такого голосования, могло иметь место только в отношении всех членов этого комитета.

Положения о выборах комитета кредиторов кумулятивным голосованием вошли и в действующий в настоящее время Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (Закон о несостоятельности (банкротстве) 2002 г.).

Данный закон (ст. 18) изменил формулу кумулятивного голосования: теперь указывается, что каждый конкурсный кредитор и каждый уполномоченный орган обладают числом голосов, равным размеру его требования в рублях, умноженному на число членов комитета кредиторов.

Остальные элементы кумулятивного голосования в законе остались в целом без изменений, в том числе и часть проблемных вопросов, которые, как обычно, восполняются правовыми позициями судов. Одним из них является вопрос о кворуме для принятия решений: этот вопрос не был подробно урегулирован и в ранее действовавшем законе, не урегулирован и в действующем. Судебная практика исходит здесь из того, что «общее количество голосов, распределенных в соответствии с проведенным кумулятивным голосованием, должно составлять большинство голосов от общего числа голосов конкурсных кредиторов и уполномоченных органов, требования которых включены в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания кредиторов, умноженному на число членов комитета кредиторов» (определение ВАС РФ от 18 февраля 2013 г. № ВАС-5620/12 по делу № А45-4227/2011).

Негативным отличием действующего Закона о несостоятельности (банкротстве) 2002 г. от Закона о несостоятельности (банкротстве) 1998 г. является исчезновение положения о том, что полномочия комитета кредиторов могут быть прекращены для всех его членов одновременно. Почему это положение не вошло в действующий закон, остается только предполагать.

Существенным отличием Закона о несостоятельности (банкротстве) 2002 г. стало урегулирование на подзаконном уровне целого ряда процедурных вопросов. В частности, были при-

• -    in relation to determining the number of votes: claims of the creditor on monetary obligations and (or) on imperative payments equal to ten minimum monthly wages granted a number of votes for the creditor equal to the number of creditors’ committee members, if the decision of the creditors’ meeting has not decided otherwise. This formula is not really precise; perhaps, it was an attempt to outline a separate minimal structural element (part of debt) which had to be multiplied by the number of the creditors’ committee members, i. e. it was an effort to adapt creditors’ cumulative voting to that of shareholders. In reality it is quite clear that here a third part of the formula was hidden: multiplication of the results obtained by the number of debt units held by the creditor. In literal reading, creditors wielding a debt less than one minimal unit (for example, if the creditor’s claim amounts reached only five minimum monthly wages) were dropped out from the formula. The question of the remaining debt of less than one minimal unit has not been solved as well (for instance if the amount of the creditor’s claims over monetary obligations was fifteen minimum monthly wages, then the creditor could only receive a minimal number of votes, while it was legally unknown what to do with the remaining five minimum monthly wages);

• -    in relation to the right of the voter to use his received cumulative votes: the creditor could cast his votes for one candidate or distribute them between candidates for members of the creditors’ committee. It is clear that the law provided no essential details concerning the distribution of votes. Similarly to the legal application practice of legislation on joint stock and limited liability companies, we can assume that that the creditor could distribute his votes as he wished, including not completely. It is notable that the law provided no requirements for the ballot paper.

As a result of such voting, candidates who received the most votes counted as elected. As we can see, the provisions of the Law on insolvency (bankruptcy) of 1998 also had no distinctions from the relevant provisions of the Law on joint stock companies, including the unregulated issues (equity of votes, etc.).

It is important to note one difference between legal provisions of this law and of laws on joint stock and limited liability companies: the decision of the creditors’ meeting (“if the creditors’ meeting decision does not provide otherwise”) could correct the procedure for calculating cumulative votes.

It is also necessary to note that similarly to the Law on joint stock companies the termination of powers of the creditors’ committee (elected according to cumulative vote) could take place only in relation to all the committee members.

Provisions on electing the creditors’ committee by cumulative voting were included into the currently effective Federal Law of October 26, 2002 No. 127-FZ “On Insolvency (Bankruptcy)”.

This law (art. 18) changed the formula of cumulative voting. Now each bankruptcy creditor and each empowered body wielded the number of votes equal to the amount of their claim in rubles multiplied by the number of the creditors’ committee members.

Other elements of cumulative voting remained generally unchanged in the law, including some problematic questions which are usually replenished by court decisions. One of these questions is the question on quorum for making decisions: this issue has never been regulated by the previous law, nor it is regulated in the present one. Judicial practice here presumes that “the total number of votes distributed in accordance with cumulative voting must be composed of the majority of votes from the total number of votes of the bankruptcy creditors and empowered bodies, whose claims are included into the register of creditors’ claims on the date of the creditors’ meeting, multiplied by the number of the creditors’ committee members (resolution of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation of February 18, 2013 No. VAS-5620/12 on case No. A45-4227/2011).

The negative difference of the present Law on insolvency (bankruptcy) of 2002 from the Law on insolvency (bankruptcy) of 1998 is the exclusion of provision that powers of a creditors’ committee can be terminated for all its members simultaneously. Why this provision was discarded for the effective law is beyond comprehension.

A significant difference of the Law on insolvency (bankruptcy) of 2002 was the regulation of many procedural questions at the sublegal level. In particular, General rules on preparation, organization няты Общие правила подготовки, организации и проведения арбитражным управляющим собраний кредиторов и заседаний комитетов кредиторов (утверждены постановлением Правительства РФ от 6 февраля 2004 г. № 56), а также утверждена Типовая форма бюллетеня для голосования участников собрания кредиторов по вопросу об избрании комитета кредиторов (п риказом Минэкономразвития РФ от 1 сентября 2004 г. №235 «Об утверждении типовых форм бюллетеня для голосования и журнала регистрации участников собрания кредиторов»).

Особенно интересно содержание последнего документа. Обращает на себя внимание:

– наличие в бюллетене положения о количестве голосов (кумулятивных), которым обладает участник собрания1;

– наличие только одной графы в бюллетене, отражающей волю голосующего: « число голосов, отданное за кандидата ». Таким образом, бюллетень не указывает на возможность проголосовать «против» или «воздержался»; можно либо дать голоса (в полном или неполном объеме) за кандидата (кандидатов), либо отказаться от участия в голосовании;

– наличие обязательных требований к за-полнению2, нарушение которых ведет к недействительности бюллетеня согласно позициям судов 3.

• ¹    «Общее число голосов, которым обладает участник собрания кредиторов при голосовании по данному вопросу (определяется по формуле: размер требования (в руб.) × число членов комитета кредиторов) _________________».

Отметим, что суды обращают внимание на обязательность этого реквизита бюллетеня, объясняя это тем, что «каждый участник собрания кредиторов при голосовании должен обладать информацией относительно числа голосов, принадлежащих ему с целью распределения их между кандидатами в члены комитета кредиторов» (постановление Арбитражного суда Северо -Кавказского округа от 20 июля 2016 г. № Ф08-4680/2016 по делу № А61-4031/2015).

• ²    «Впишите разборчиво фамилию, имя, отчество каждого кандидата, которого Вы считаете возможным избрать членом комитета кредиторов, и наименование (фамилию, имя, отчество) кредитора, представителем которого является каждый кандидат. Распределите принадлежащее Вам число голосов между кандидатами в члены комитета кредиторов. Впишите разборчиво число голосов, отданное за кандидата (если число голосов не вписано, считается, что за данного кандидата отдано 0 (ноль) голосов). Бюллетень, в котором не вписаны фамилия, имя, отчество ни одного из кандидатов, предложенных кредиторами, бюллетень, в котором сумма голосов, распределенных между кандидатами в члены комитета кредиторов, больше числа голосов, принадлежащего участнику собрания кредиторов, а также бюллетень, подписанный лицом, не зарегистрированным в журнале регистрации, либо неподписанный бюллетень считаются недействительными. Не допускаются заполнение бюллетеня для голосования карандашом и внесение в него каких-либо исправлений».

• ³    К примеру, в определении ВАС РФ от 11 мая 2012 г. № ВАС -5620/12 по делу № А45-4227/2011 встречаем та-

• Выводы и предложенияпо совершенствованию законодательства

Проведенное исследование позволяет сформулировать некоторые предложения по оценке института кумулятивного голосования в российском праве, а также направления дальнейшего развития.

Кумулятивное голосование – это институт, возникший в процессе поиска путей и способов совершенствования избирательных процессов для целей обеспечения представительства в выборных органах меньшинства (обратим внимание, не просто для обеспечения интересов меньшинства, а именно для гарантии его представительства в соответствующем выборном органе).

Эта изначальная целевая функци я данного института обеспечила его востребованность и в корпоративных отношениях, где конфликтный потенциал взаимоотношений большинства и меньшинства был весьма значителен, и требовался удобный механизм для снятия конфликта путем предоставления меньшинству представительства в выборных органах корпорации. Кумулятивное голосование вполне логично «встроилось» в российское законодательство, несмотря на приведенные критические замечания относительно такого вида голосования, которые указывают различные исследоват ели за рубежом и в России; в России такое голосование оказалось и к месту, и ко времени4. Им был кую позицию: «суды установили, что в бюллетене для голосования по вопросу № 5, подготовленном арбитражным управляющим для собрания кредиторов 16.09.2015, уже внесены Ф. И. О. кандидатов в члены комитета кредиторов. Оценив указанные обстоятельства, суды пришли к обоснованному выводу о том, что действия управляющего по выдаче участникам собрания кредиторов бюллетеней с внесенными Ф. И. О. кандидата в члены комитета кредиторов не соответствуют требованиям статьи 18 Закона о банкротстве».

• ⁴ В последнее время встречаются работы, в которых подходы к решению проблем взаимоотношений меньшинства и большинства в российских корпорациях рассматриваются более чем критически. К примеру, О. В. Осипенко пишет: «Основы корпоративного законодательства закладывались в Российской Федерации в начале – середине 90-х годов прошлого века в значительной мере под влиянием иллюзорно-романтических представлений пресловутой сплоченной группы «экономистов -революционеров» относительно вектора эволюционирования отечественного рынка капитала и формирования типичной модели корпоративного управления. Так, ожидалось, что в стране, беззаветно вдохновленной ваучерной приватизацией, сложится многомиллионный слой миноритарных акционеров, немалая часть которых будет должным образом подготовлена в профессиональном плане, в связи с чем воцарится доминирование близкой к американской версии модели корпоративного управления, основанной на предельно малой субъектной концентрации капитала и соответствующей потребности в демократических механизмах участия “широ-

  and conduction of creditors’ meetings and sessions of creditors’ committees by the insolvency officer were adopted by the Russian Government regulation of February 6, 2004 No. 56, while the Standard form of a ballot paper for the election of the creditors’ committee was approved by the order of the Ministry of Economic Development of the Russian Federation of September 1, 2004, No. 235 “On the approval of the standard forms of a ballot paper and journal for the registration of the creditors’ meeting participants”.

The content of the latter document is especially interesting. The following facts draw attention:

– the presence of the provision on the number of cumulative votes possessed by a meeting participant in the ballot paper1;

– the presence of a single column in the ballot paper expressing the voter’s will: “the number of votes casted for the candidate”. Therefore, the ballot paper provided no “against” or “abstained” options; one can only cast votes (completely or incompletely) for the candidate (or candidates) or withdraw from voting;

– the presence of imperative requirements for filling in the ballot paper2, violation of which makes the paper void, according the positions of courts3.

Conclusions and Suggestions for Improvement of the Legislation

The research conducted allows us to formulate some proposals concerning the assessment of cumulative voting institute in Russian law, as well as the vectors of its further development.

Cumulative voting is an institute which appeared in the course of searching for ways and methods of upgrading election procedures in order to secure the minority participation in elective bodies (it is noteworthy that its aim is not just to ensure the interests of the minority but to provide certain guaranties of its representation in the relevant elective body).

This initial purposive function of the institute ensured its demand in corporate relations, wher e the conflict potential of relationships between the major ity and minority was rather high, and there was a need in a convenient mechanism for conflict elimination by providing minority with representation in elective corporate bodies. Thus, cumulative voting has logically “integrated” into Russian legislation, despite all the criticism of this type of voting, which is expressed by various Russian and foreign scientists. In Russia this type of voting came in the right place at the right time4. It made няты Общие правила подготовки, организации и проведения арбитражным управляющим собраний кредиторов и заседаний комитетов кредиторов (утверждены постановлением Правительства РФ от 6 февраля 2004 г. № 56), а также утверждена Типовая форма бюллетеня для голосования участников собрания кредиторов по вопросу об избрании комитета кредиторов (п риказом Минэкономразвития РФ от 1 сентября 2004 г. №235 «Об утверждении типовых форм бюллетеня для голосования и журнала регистрации участников собрания кредиторов»).

Особенно интересно содержание последнего документа. Обращает на себя внимание:

– наличие в бюллетене положения о количестве голосов (кумулятивных), которым обладает участник собрания1;

– наличие только одной графы в бюллетене, отражающей волю голосующего: « число голосов, отданное за кандидата ». Таким образом, бюллетень не указывает на возможность проголосовать «против» или «воздержался»; можно либо дать голоса (в полном или неполном объеме) за кандидата (кандидатов), либо отказаться от участия в голосовании;

– наличие обязательных требований к за-полнению2, нарушение которых ведет к недействительности бюллетеня согласно позициям судов 3.

Выводы и предложенияпо совершенствованию законодательства

Проведенное исследование позволяет сформулировать некоторые предложения по оценке института кумулятивного голосования в российском праве, а также направления дальнейшего развития.

Кумулятивное голосование – это институт, возникший в процессе поиска путей и способов совершенствования избирательных процессов для целей обеспечения представительства в выборных органах меньшинства (обратим внимание, не просто для обеспечения интересов меньшинства, а именно для гарантии его представительства в соответствующем выборном органе).

Эта изначальная целевая функци я данного института обеспечила его востребованность и в корпоративных отношениях, где конфликтный потенциал взаимоотношений большинства и меньшинства был весьма значителен, и требовался удобный механизм для снятия конфликта путем предоставления меньшинству представительства в выборных органах корпорации. Кумулятивное голосование вполне логично «встроилось» в российское законодательство, несмотря на приведенные критические замечания относительно такого вида голосования, которые указывают различные исследоват ели за рубежом и в России; в России такое голосование оказалось и к месту, и ко времени4. Им был it possible to secure the balance of the minority and majority interests, primarily in corporate relationships arising when managing a joint stock company.

At the same time, we cannot say that cumulative voting is a panacea from violating interests of the corporate relations participants, neither it is a guarantee of representation of any minority interests in collegial management bodies. Such representation is ensured first of all for large minority participants or for a large consolidated group (or groups) of such participants (in this context cumulative voting serves as a guarantee of representation not for minority shareholders but for shareholders that can be called “meso-shareholders” (from the Greek word meso – middle, medium) [1, p. 27]¹.

We cannot ignore the justice of the courts’ decisions which (see above) utilized the wording “un- quate, it is nothing more than an obvious oversimplification; the problem of the majority and the minority is an eternal problem for corporate organizations (any commercial or noncommercial, large or small); not privatization, the reason for the fact that rules on ensuring minority interests in corporate relations are declared and fixed on the political, legal and legislative level, and not the actions of some organized group of “economists-revolutionaries”. While there are corporations in which decisions are made not by consensus, but by any other system that involves taking a decision based on the choice of the majority, the legislator will have the permanent task of finding a balance between the interests of the majority and the minority. In general, the problem is deeper: the search for such a balance (interests between majority and minority) is a problem (and task) for any social organization, it is generally a fundamental problem for philosophy, sociology, law and other sciences [8; 20, pp. 41–47; etc.). To relate to it (and not the worst, let’s note) its decisions, such as cumulative voting in certain areas of legal regulation) similar to (as in the above article) way is unproductive: to find on this basis the necessary legal means to achieve the desired balance is impossible.

der certain circumstances” in assessment of possibilities for minority representatives to pass cumulative voting in order to gain access to the board of directors [9, p. 111]2. These circumstances are clear:

• –    the size of the share of a majority shareholder. It can be so large that even all the minority shareholders together will fail to bring a member into a collegial body (even if their presence at the meeting will reach 100%);

• –    the size of the share of a minority shareholder (a group of shareholders). The related commentaries are the same as for the previous circumstance;

• –    the number of participants. This circumstance is really essential. What is especially important, the presence or absence of distributed possession (when there are many participants and no one (not even a group) has a full control) does not always guarantee real possibilities for the promotion of candidates of minority shareholders;

• –    the number of the elective collegial body members. A small number of these members may lead to the impossible promotion of the minority members’ candidate;

  – the real quorum of the general meeting. Usually, in order to assess the possibility to enter the collegial body a so-called “ideal passing score” is calculated from the total number of shareholders, while the quorum of the meeting will include all shareholders present on a certain day. However, in reality this ideal score is extremely hard to achieve for many corporations, so that is why a real passing score should be calculated, which shall consider the suggested meeting quorum (several variants), in order to elect 15 collegial body members. We shall present a rather simple example which illustrates these arguments in Table.

• ² It is impossible, as we think, to say without appropriate comments that cumulative voting is guaranteed to allow minority shareholders to promote at least one candidate to the board of directors (supervisory board); cumulative voting, according to the fair expression of some authors, only “gives a chance to the shareholder” to promote one or several members of the collegial body [9, p. 111].

  Пример расчета реального проходного балла, учитывающего кворум общего собрания акционеров

  Кворум, %	Процент (%) голосующих акций в зависимости от кворума			Количество «проходных» кандидатов в коллегиальный орган
  100 (отражает текущую структуры акционерного капитала)	Акционер Х	Акционер Y	Акционер Z	Акционер Х	Акционер Y	Акционер Z
  	54,99	11,33	2,48	8	1	0
  99	55,55	11,44	2,5	8	1	0
  98	56,11	11,56	2,53	8	1	0
  97	56,69	11,68	2,55	9	1	0
  96	57,28	11,8	2,58	9	1	0
  95	57,89	11,93	2,61	9	1	0
  94	58,5	12,05	2,63	9	1	0
  93	59,13	12,18	2,66	9	1	0
  92	59,77	12,32	2,69	9	1	0
  91	60,43	12,45	2,72	9	1	0
  90	61,1	12,59	2,75	9	2	0

  
  

Из таблицы видно, что при расчете от общего числа акционеров (и при отсутствии таких вводных, как учет голосования иных акционеров, доли которых при этом чрезвычайно малы, и возможные договоренности с такими акционерами, кого-либо из трех акционеров) Акционер Y гарантированно сможет претендовать на одну вакансию в коллегиальном органе только при кворуме в 90 % ; при этом Акцион ер Z при высоком кворуме, и при представленной структуре акционерного капитала вообще не способен самостоятельно избрать своими кумулятивными голосами ни одного члена коллегиального органа .

Об отсутствии целей гарантирования представительства меньшинства при использовании кумулятивного голосования хорошо сформулировано в судебных актах по спорам, возникшим при использовании такого голосования при формировании комитета кредиторов при банкротстве. Так, в определении ВАС РФ от 11 мая 2012 г. № ВАС -5620/12 по делу № А45-4227/2011 отмечено следующее: «Поскольку Законом о банкротстве предусмотрено, что комитет кредиторов избирается кумулятивным голосованием, суд апелляционной инстанции при указанных обстоятельствах ошибочно посчитал, что комитет кредиторов должен состоять из представителей не одного кредитора, а нескольких ». В другом акте (определение ВАС РФ от 18 февраля 2013 г. №ВАС-5620/12 по делу № А45-4227/2011) суд указал: « Закон о банкротстве не предполагает прямого представительства кредиторов в комитете кредиторов . В данном случае таки е представители избраны от одного конкурсного кредитора, что не противоречит приведенному выше порядку».

Учитывая это обстоятельство кумулятивное голосование нельзя, как думается, относить к выделенному выше пропорциональному варианту (сколько долей, столько и возможностей (голосов)), нельзя в полной мере говорить и о пропорциональности в смысле обеспечения пропорционального представительства всех участников корпорации, ведь пропорциональное представительство возможно только для относительно крупных участников корпорации. В выделенных выше подходах, кумулятивное голосование явно ближе к непропорциональному варианту (объем возможностей больше в сравнении с номинальной долей), однако и им оно в чистом виде не является, поскольку имеет существенные особенности.

Какие же это особенности? Первая особенность – это функция кумулятивного голосования. Как правильно отмечено в одном фрагменте постановления ФАС Западно -Сибирского округа от 11 апреля 2014 г.по делу № А75-7626/2013: « кумулятивное голосование – вид голосования при одновременном выборе группы лиц в органы управления …». В этих словах очень точно подмечено: кумулятивное голосование используется там и тогда, где нескольким участникам, доли которых неравномерны, необходимо сформировать один коллегиальный орган или несколько таких органов . В этом случае кумулятивное голосование при определенных условиях предоставляет возможность без излишних транзакционных издержек получить миноритарным участникам представительство в коллегиальном органе. Условия эти понятны (см. выше) и большинство из них укладывается в определенные математические формулы, поэтому необходимость использования для определения количества располагаемых для голосо-

An example of calculating the real passing score, which considers the quorum of the shareholders’ general meeting

Quorum in %	Percent (%) of voting shares depending on the quorum			The number of candidates “passing” to the collegial body
	Shareholder X	Shareholder Y	Shareholder Z	Shareholder X	Shareholder Y	Shareholder Z
100 (reflects the current structure of the share capital)	54.99	11.33	2.48	8	1	0
99	55.55	11.44	2.5	8	1	0
98	56.11	11.56	2.53	8	1	0
97	56.69	11.68	2.55	9	1	0
96	57.28	11.8	2.58	9	1	0
95	57.89	11.93	2.61	9	1	0
94	58.5	12.05	2.63	9	1	0
93	59.13	12.18	2.66	9	1	0
92	59.77	12.32	2.69	9	1	0
91	60.43	12.45	2.72	9	1	0
90	61.1	12.59	2.75	9	2	0

As is seen from this example, according to calculations from the total number of shareholders (provided there are no such factors as the consideration of votes of other shareholders that possess very small shares and as the possible agreements between these shareholders and one of the three main shareholders), Shareholder Y will qualify for one vacancy in the collegial body only if the quorum reaches 90%, while Shareholder Z will fail to elect a single member to the collegial body by his cumulative votes even with high quorum and the presented structure of share capital .

Legal decisions on trials which arose from the use of cumulative voting in formation of the creditors’ committee in insolvency proceedings clearly show the absence of the aim to ensure minority representation in this type of voting. For example, in its resolution of May 11, 2012 No. VAS -5620/12 on case No. A45-4227/2011 the Supreme Arbitration C ourt of the Russian F ederation notes the following: “since the Law on bankruptcy provides that the creditors’ committee is elected by cumulative voting, the appellation court has incorrectly considered in the mentioned circumstances, that the creditors’ committee shall consist of representatives of several creditors, and not of a single one. Another act (the resolution of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation of February 18, 2013 No. VAS -5620/12 on case No. A45-4227/2011) defined that “The Law on bankruptcy does not provide direct representation of creditors in the creditors’ comm ittee. In this case, such representatives are elected from one bankruptcy creditor, which does not contradict the aforementioned procedure”.

Taking into account this circumstance, we must outline that cumulative voting cannot be really treated as an aforementioned proportional variant (the number of shares provides the number of votes), neither we can speak of proportionality in the context of ensuring proportionate representation of all corporate members, since proportionate representation is actual for relatively large corporate members. Cumulative voting is closer to dispropor-tional variant (the value of capabilities is larger in comparison with a nominal share) in the mentioned approaches, but is not truly disproportional, as it has special distinctive features.

So what are these features? The first one is the function of cumulative voting. As it is correctly outlined in the text of the Resolution of FAS of the West -Siberian District of April 11, 2014 on case No. A75-7626/2013: “cumulative voting is a type of voting which is used in simultaneous election of a group of memb ers to management bodies…”. This words precisely underline: cumulative voting is used when several participants having unequal shares need to form one or several collegial bodies. In this case cumulative voting conditionally allows minority members to gain representation in a collegial body without unnecessary transaction expenses. The mentioned conditions are clear (see above) and most of them confine themselves into certain mathematical formulas, so the necessary use of a special formula for determining the number of votes possessed (not in all вания голосов (не во всех юрисдикциях 1), а также для определения оценки возможностей избрания того или иного кандидата специальных формул, представляет вторую особенность кумулятивного голосования 2. Третья особенность

• ¹    О формуле можно говорить применительно к российскому законодательству («число голосов, принадлежащих каждому акционеру, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров (наблюдательный совет) общества» (ст. 66 Закона об акционерных обществах)); аналогичная ситуация во вьетнамском законодательстве (ст. 144 Law on Enterprises Вьетнама 2014 г.): «голосование по избранию членов Совета директоров и Наблюдательного совета осуществляется методо м кумулятивного голосования, в соответствии с которым каждый акционер имеет общее количество голосов, равное общему количеству принадлежащих ему акций, умноженное на количество членов, подлежащих избранию в Совет директоров или Наблюдательный совет». URL: https://www.hcmiu . edu.vn/Portals/1/Docs/vanbanphapluat/english/68-2014-QH13-Luat%20Doanh%20nghiep.pdf (дата обращения: 08.03.2018). Однако в некоторых юрисдикциях расчет кумулятивных голосов осуще ствляется проще, к примеру, акционер получает число голосов, равное количеству принадлежащих ему акций (такое регулирование используется в ст. 144 федерального закона ОАЭ о коммерческих компаниях (Federal Law No. 2 of 2015 On commercial companies): кумулятивное голосование означает, что каждый акционер имеет число голосов, равное количеству принадлежащих ему акций, каждый акционер голосует за одного кандидата в члены Совета или может распределять свои голоса среди выбранных им кандидатов при условии, что число голосов, предоставленных кандидатам, не превышает колич ество принадлежащих ему голосов. URL: http://ejustice.gov.ae/ downloads/latest_laws2015/federal_law_2_2015_commercial_ companies_en.pdf (дата обращения: 08.03.2018).

• ²    «Математика кумулятивного голосования» в принципе хорошо освоена на практике, поэтому пр иводить соответствующие формулы нет необходимости, они универсальны вне зависимости от юрисдикции. Отметим, что иногда, для целей управления имуществом, в некоторых нормативных актах, такие формулы находят свое закрепление. К примеру, это было сделано в Положении о порядке взаимодействия органов исполнительной власти города Москвы и разграничении их полномочий при реализации прав акционера по акциям, находящимся в собственности города Москвы, утвержденном постановлением Правительства Москвы от 3 июля 2007 г. № 576-ПП «О порядке взаимодействия органов исполнительной власти города Москвы при реализации прав акционера по акциям, находящимся в собственности города Москвы, и принципах стратегического и оперативного планирования, организации системы контроля и оценки эффективности финансово-хозяйственной деятельности акционерных обществ, акции которых находятся в собственности города Москвы», где мы видим: а) формулу расчета минимального необходимого числа кумулятивных голосов для избрания одного члена совета директоров (наблюдательного совета); б) формулу расчета числа кандидатов, которые гарантированно могут быть избраны в совет директоров (наблюдательный совет) акционерного общества в соответствии с долей города Москвы в уставном капитале; в) формулу расчета кум уля-тивных голосов, оставшихся после распределения между кандидатами, которые гарантированно могут быть избраны в совет директоров (наблюдательный совет) акционерного общества в соответствии с долей города Москвы в уставном капитале.

  – специальные условия для определения победителя выборов.

Несмотря на продолжительное применение института кумулятивного голосования , в российском гражданском праве (более 20 лет) не сложилось единых подходов к его регулированию в различных сферах, не решено и множество практического характера вопросов в тех отношениях, где оно применяется. Собственно, не сложилось и понимания того места, которо е это голосование занимает в ряду различных правовых средств, обеспечивающих оптимальный баланс интересов большинства и меньшинства в различных корпорациях и гражданско -правовых сообществах. Сегодня уже недостаточно одной только констатации того, что такое голосование направлено на обеспечение интересов миноритарных участников; для своего времени, когда такое положение формулировалось судами и юридической наукой, такое обоснование кумулятивного голосования было более чем достаточным, однако сегодня, когда мы имеем более сложную систему юридических лиц, а внутри законодательства, регулирующего правовое положение одного из самых массовых из них – акционерного общества – все более явно проступает четкая дифференциация на частные и публичные общества³, очевидна необходимость нового взгляда на кумулятивное голосование, не как на исключительное средство обеспечения представительства меньшинства в коллективных органах управления, а как на одно из них (пусть даже в высокой степени эффективное). При таком подходе будет понятна логика

• ³    Применительно к замене кумулятивного голосования на иные правовые средства необходимо отметить, что ст. 66.3 ГК РФ такую возможность уже предусматривает. В соответствии с указанной статьей по решению участников (учредителей) непубличного общества, принятому единогласно, в устав общества могут быть включены в том числе: а) положения о порядке принятия решений общим собранием участников хозяйственного общества, который отличается от порядка, установленного законами и иными правовыми актами; б) положения о порядке формирования кол легиального органа управления общества, предусмотренного пунктом 4 ст. 65.3 ГК РФ, который отличается от порядка формирования, установленного законами и иными правовыми актами требований. Однако назвать указанные положения удачными вряд ли возможно. Во -первых, возникает вопрос относительно их прямого действия. Как видно, даже внутри указанной статьи используются различные понятия – «образование» и «формирование», тогда как в Законе об акционерных обществах используются понятия « выборы », « избрание » (ст. 48, 66). Говоря иначе, не вполне понятно, охватываются ли понятиями, использованными в ст. 66.3 ГК РФ, выборы, о которых указывается в Законе об акционерных обществах. Во-вторых, сама по себе установленная возможность без установления каких-либо компенсирующих механизмов выглядит очень опасной для миноритарных участников корпорации.

jurisdictions1) (and for assessing the possibility of electing a certain candidate) is the second feature of cumulative voting2. The third feature are the special conditions for identifying the winner of the election.

• ¹    A formula can be spoken on with regard to the Russian legislation (“the number of votes held by each shareholder is multiplied by the number of persons to be elected to the board of directors (supervisory board) of the company” (art. 66 of the Law on joint stock companies), there is a similar situation in Vietnamese legislation (article 144 of the Law on Enterprises of Vietnam, 2014): “the voting to elect members of the Board of Directors and of the Supervisory Board shall be implemented by the method of cumulative voting, whereby each shareholder has his / her total number of the votes of the members of the Supervisory Board” (Available at: https://www.hcmiu . edu.vn/Portals/1/Docs/vanbanphapluat/english/68-2014-QH13-Luat%20Doanh%20nghiep.pdf (accessed 08.02.2018). However, in some jurisdictions, the calculation of cumulative votes is simpler, for example, a shareholder receives a number of votes equal to the number of shares owned by him (such regulation is used in article 144 of the federal law of United Arab Emirates on commercial companies (Federal Law No. 2 of 2015 “On commercial companies”): “Cumulative voting shall mean that each shareholder shall have a number of votes in favor of each of the selected candidates, provided that the number of votes granted to the candidates does not exceed the number of votes owned by him” (Available at: http://ejustice.gov.ae/down -loads/latest_laws2015/federal_law_2_2015_commercial_comp anies_en.pdf (accessed 8.03.2018)).

• ²    “The mathematics of cumulative voting”, in principle, is well mastered in practice; therefore, it is not necessary to bring the corresponding formulas, as they are universal regardless of jurisdiction. Let us note that sometimes for the purposes of property management, such formulas are fixed in some legal acts. For example, this was done in the Regulations on the procedure for interaction between the executive authorities of Moscow and the separation of their powers in the exercise of shareholder rights on shares owned by the city of Moscow, approved by the Moscow Government Resolution of July 3, 2007 No. 576-PP dated July 3, 2007 “On the procedure for interaction between the executive authorities of Moscow and the separation of their powers in the exercise of shareholder rights on shares owned by the city of Moscow, and the principles of strategic and operational planning, the organization of the control system and the assessment of efficiency of financial and economic activities of joint stock companies, whose shares are owned by the City of Moscow”, where we can see: a) the formula for calculating the minimum required number of cumulative votes to elect one member of the board of directors (supervisory board); b) the formula for calculating the number of candidates who can be guaranteed to be elected to the board of directors (supervisory board) of the joint stock company in accordance with Moscow’s share in the capital stock; c) the formula for calculating the cumulative votes remaining after the distribution among the candidates who can be guaranteed to be elected to the board of directors (supervisory board) of the joint stock company in accordance with Moscow’s share in the capital stock.

Despite the fact cumulative voting has been applied in Russian civil law for a long period (over 20 years), no uniform approaches to its regulation have been developed in various spheres, many practical issues have not been solved in the sphere of relations where cumulative voting applies. As a matter of fact, there is still no clear understanding of the place which cumulative voting takes in a variety of different legal instruments ensuring the optimal balance of the minority and majority interests in corporations and civil communities. For today it is not enough to acknowledge that cumulative is oriented towards securing interests of minority members. Previously, when this provis ion was formulated by courts and legal science, such a substantiation was more than enough. Yet today, when we have a complicated system of legal entities, and when inside the legislation regulating the most solid of them – the joint stock company – the differentiation between public and private companies is becoming more and more clear3, we obviously need a new view of cumulative voting. This view has to treat cumulative voting not as a sole method to ensure minority representation in collegial management bodies but rather as one of them (though highly effective). Under this approach, the logic of the mandatory/permissive nature of this voting and its обязательности / диспозитивности такого голосования, возможные варианты его замены иными средствами для непубличных обществ и т. д. Интересно, что примеры попыток дифференциации подходов к обязательности кумулятивного голосования имеют место в некоторых правопо-рядках. К примеру, ст. 53 закона Украины от 17 сентября 2008 г. № 514-VI «Об акционерных обществах» четко разделяет две ситуации: избрание членов наблюдательного совета публичного акционерного общества и банка осуществляется путем кумулятивного голосования, а вот избрание членов наблюдательного совета частного акционерного общества осуществляется путем кумулятивного гол осования, если другой способ не установлен уставом акционерного общества1. Такое решение подход представляется небесспорным и вряд ли может быть примером, дело в том, что простая дифференциация обязательности / необязательности кумулятивного голосования исходя из типа акционерного общества, на самом деле приведет к тому, что в непубличных обществах будет нарушен и без того хрупкий баланс между мажоритарными и миноритарными участниками2. Подход должен быть более гибкий: вместо простого отнесения вопроса об использовании / не использовании кумулятивного голосования на усмотрение акционеров, было бы правильно указать, что это возможно только при наличии иных средств обеспечения представительства миноритарных участников в коллегиальных органах управления3.

• ¹    «10. Обрання членів наглядової ради публічного акціо-нерного товариства та банку здійснюється виключно шляхом кумулятивного голосування. Обрання членів наглядо-вої ради приватного акціонерного товариства здійснюється шляхом кумулятивного голосування, якщо інший спосіб не встановлений статутом акціонерного товариства».

• ²    К сожалению, как можно понять из анализ а имеющихся в настоящее время проектов изменений законодательства, попытки именно такого простого подхода имеют место. Так, на официальном портале правовых актов (regu -lation.gov.ru) размещен проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон “Об акционерных обществах” и отдельные законодательные акты Российской Федерации (в части приведения в соответствие с новой редакцией главы 4 Гражданского кодекса Российской Федерации)», в котором в том числе предлагается внести в ст. 66 Закона об акционерных обществах такое правило: «Выборы членов совета директоров (наблюдательного совета) публичного общества осуще ствляются кумулятивным голосованием. Выборы членов совета директоров (наблюдательного совета) непубличного общества осуществляются кумуляти вным голосованием, если иной порядок не предусмотрен уставом ».

• ³    Как можно понять, по такому пути идут в последние годы в некоторых юрисдикция. Так, section 163 The Companies Act Индии 2013 г. предусматривает такие альтернативы: «Несмотря на то, что содержится в настоящем Акте, устав компании может предусматривать назначение не менее

Может быть, стоит подумать о дифференциации прав различных миноритарных акционеров, к примеру, отнеся вопрос в непубличных компаниях об использовании кумулятивного голосования, одновременно предусмотреть возможность миноритарного акционера, владеющих определенным пакетом акций, или группы таких акционеров, заключивших соглашение, потребовать проведения кумулятивного голосования при выборах коллегиального органа. Го- двух третей от общего числа директоров компании в соответствии с принципом пропорционального представительства, и не важно это единый передаваемый голос или система кумулятивн ого голосования или иное, такие назначения могут проводиться один раз в три года, а случайные вакансии директоров заполняются в соответствии с подпунктом (4) раздела 161». При этом раздел 151 предусматривает специальное правило для избрания директора миноритарными (скорее даже мелкими акционерами)»: «у зарегистрированной компании может быть один директор, избранный такими мелкими акционерами и при таких условиях, которые могут быть предписаны» Относительно «small shareholders» к данной статье дано следующее примечание: «Для целей настоящего раздела – мелкие акционеры означают акционеров, владеющих акциями номинальной стоимостью не более двадцати тысяч рупий или иной суммы, которая может быть предписана». Интересная система «list voting» или «slate voting», о которой упоминалось выше, существует с 2005 г.в Италии. Ее суть описывается следующим образом: «“list voting” является обязательной системой голосования в Италии, призванной позволить миноритарным акционерам назначать минимальное количество директоров. Это обеспечивает пропорциональность при формировании Совета, и не отличается от кумулятивного голосования в Соединенных Штатах с точки зрения независимости результатов голосования, даже если конкретная используемая правовая техника более проста, прямолинейна и предсказуема. Вкратце, система работает следующим образом: все акционеры листингуемых корпораций, достигшие минимального порога акций, зависящего от капитализации активов, обычно от 1до 2%,могут представлять «список» кандидатов на выборы в совет директоров, в котором предлагаемые кандидаты указаны в точном порядке. Все представленные списки затем выносятся на голосование акционеров, и, таким образом, это обязывает выбирать всех директоров из списка, набравшего наибольшее количество голосов, а минимал ьное количество (как правило, одно, но устав может увеличить это число) директоров будет определено из списка, получившего второе место по количе ству голосов. Пока это минимальное требование соблюдается, теоретически, устав корпорации может предполагать ка ндидатов из третьего или четвертого списка, но корпорации склонны избегать этого дополнительного усложнения. Например, акционер, обладающий контрольным пакетом акций и владеющий 45 % голосующих акций, и группа институциональных инвесторов, владеющих 16 %, могут представить свои списки. Если на собрании акционеров первый список получает 53 % голосов (акционеров, которые представили список, плюс некоторые другие инвесторы), а второй – 20 %, по крайней мере, один директор из девяти, то формирование совета долж но быть выбрано кандидатом институциональных инвесторов. Одним из важных дополнений является “правило против уклонений”. Список, занимающий второе место по количеству голосов не рассматривается, и его кандидаты не могут быть избраны» [42, pp. 11–12].

possible substitution with other means for private entities, etc. becomes clearer. It is noteworthy that attempts to differentiate the approaches to imperative cumulative voting have been made by some countries. For instance, art. 53 of the Ukrainian Law of September 17 2008 No. 214-VI “On Joint Stock Companies” clearly distinguishes between two situations: election of the supervisory board members of a public joint stock company and of a bank is performed according to the rules of cumulative voting, while election of the supervisory board members of a private joint stock company is performed by cumulative voting if another method is not provided by the corporation charter¹. This solution is rather controversial and cannot serve as an example, since the simple differentiation of cumulative voting on imperative and dispositive, based on the type of a joint stock company, will actually disrupt the fragile balance between minority and majority members in private companies². The approach should be more flexible: instead of bringing the question about the use/nonuse of cumulative voting at the discretion of shareholders, it would be much more correct to specify that it can only be available if methods of ensuring minority representation in collegial management bodies are used³.

Perhaps, it is worth thinking about the differentiation of rights of various minority shareholders. For instance, in terms of using cumulative voting in private companies, there should be provided an ability for a minor shareholder (wielding a certain number of shares) or for a group of such shareholders, who have concluded an agreement, to request conducting cumulative voting for the election of a collegial body.

once in every three years and casual vacancies of such directors shall be filled as provided in sub-section (4) of section 161”. Moreover, section 151 provides for a special rule for the election of a director by minority shareholders (rather, even small shareholders): “A listed company may have one director elected by such small shareholders in such manner and with such terms and conditions as may be prescribed”. Concerning “small shareholders”, the following note is given to this article: “For the purposes of this section "small shareholders" means a shareholder holding shares of the nominal value of not more than twenty thousand rupees or such other sum as may be prescribed”. An interesting “list voting” or “slate voting” system, mentioned above, exists since 2005 in Italy. Its essence is described as follows: “In brief, list voting is a mandatory system designed to allow minority shareholders to appoint a minimum number of directors. It injects an element of proportionality in the appointment of the board, not differently – in terms of substantive results – from cumulative voting in the United States, even if the specific legal technique used is more simple, straightforward and predictable. In brief, the system works as follows: all shareholders of listed corporations reaching a minimum threshold of shares dependent on the capitalization of the issuer, generally between 1 and 2 %, can present a "list" of candidates for the election of the board before the shareholders’ meeting, in which the proposed candidates are listed in a precise order. All lists presented are then put to a shareholders’ vote, and the TUF mandates that all directors will be picked from the list receiving the highest number of votes, but a minimum number (generally one, but bylaws can increase this number) of directors will be taken from the list receiving the second highest number of votes. As long as this minimum requirement is met, in theory, bylaws can also allow the selection of candidates from a third or fourth list, but corporations tend to avoid this additional complication. For example, a controlling shareholder owning 45 % of the voting shares, and a group of institutional investors owning 16 %, can both present their lists. If, at the shareholders’ meeting, the first list receives 53 % of the votes cast (the ones of the shareholders who presented the list, plus of some other investors), and the second one 20 %, at least one director of the nine hypothetically forming the board must be picked from the candidate of the institutional investors. One important addition is a rule against elusions. The list receiving the second highest number of votes is not considered, and its candidates cannot be elected, if connections are established between the shareholders presenting and voting the two lists or the candidates listed in them. The rationale is to prevent the presentation of "decoy" minority lists, in fact expressed by the controlling shareholders, therefore nullifying the goal of list voting of enhancing "corporate democracy"” [42, pp. 11–12].

воря иначе, сделать правила об избрании такого органа каким-либо способом (прямым или кумулятивным голосованием) плавающими , что позволит более гибко реагировать на изменение структуры акционерного капитала. Подлежит обсуждению и вопрос о введении квотного принципа (резервировании) для обеспечения интересов миноритарных участников¹. Отдельного рассмотр ения заслуживает и вопрос о дифференцированном подходе к возможностям различных миноритарных участников. Такие участники нашим правопорядком признаются слабой стороной правоотношения, однако очевидно, что такая слабость применительно к действительно мелким участникам и миноритарным участникам со значительной долей влияния, может и должна компенсироваться различными правовыми средствами [3, с. 108–122]².

Впрочем, и без такого системного подхода к конструированию института кумулятивного управления выявленные его особенности, сложившаяся практика позволяют говорить о необходимости закрепления наиболее общих положений о нем непосредственно в ГК РФ.

Во-первых, положения о кумулятивном голосовании могут и должны найти закрепление в

• ¹    Он используется в некоторых правопорядках, причем в тех, где не используется кумулятивное голосование. Так, & 101 немецкого Акционерного закона (Aktiengesetz) 1965 г. предусмотрено, что уставом может быть предусмотрено право делегирования (назначения) кандида тов в члены наблюдательного совета для определенных акционеров: «право назначать членов в Наблюдательный совет может быть установлено только уставом и только для определенных акционеров или для соответствующих владельцев определенных акций. Право может быть предоставлено держателям определенных акций только в том случае, если акции зарегистрированы, и их передача подлежит утверждению обществом». URL: http://www.gesetze-im-internet . de/aktg/AktG.pdf (дата обращения: 11.03.2018). Комментарии к этой статье см. в следующей работе: [35, S. 705–706]. ² Надо сказать, что в этом вопросе наше право только «нащупывает» пути дальнейшего движения. Большой прорыв был сделан благодаря Конституционному Суду РФ, который в своих правовых позициях квалифицировал миноритарных акционеров как «слабую сторону правоотношения» (подробнее см. [3, c. 108–122]. Отметим, что в одних актах (см. постановления Конституционного Суда РФ: от 10 апр. 2003 г. № 5-П; от 24 февр. 2004 г. № 3-П; от 28 января 2010 г. № 2-П и др.) для КС РФ понятия «миноритарный» и «мелкий» акционер равнозначны (и это правильно для реализации определенных целей законодателя), в других актах (см. определения Конституционного Суда РФ: от 6 дек. 2001 г. № 255-О; от 3 марта 2007 г. № 714-О-П; от18 января 2011 г. № 8-О-П и др.) мы видим раздельное употребление этих понятий, а также использование иных идентифицирующих признаков для акционеров («акционер с крупным пакетом голосов», «акционер, имеющий мелкий пакет акций»). Таким образом, уже суще ствует определенная основа для осмысления дифференциации используемых средств и способов реализации интересов различных групп миноритарных акционеров.

нормах, регулирующих управлениюкорпораци-ей (в том значении, как они сегодня понимаются ГК РФ)в ст. 65.3 ГК РФ. Сегодня пункт 1 этой статьи выглядит довольно странно: он состоит их двух самостоятельных абзацев, в первом из которых указывается, что «Высшим органом корпорации является общее собрание ее участников», а во втором говорится следующее: «В некоммерческих корпорациях и производственных кооперативах с числом участников более ста высшим органом может являться съезд, конференция или иной представительный (коллегиальный) орган, опр еделяемый их уставами в соответствии с законом. Компетенция этого органа и порядок принятия им решений определяются настоящим Кодексом, другими законами и уставом корпорации ». Получается, что последнее предложение относится только ко второму абзацу, содерж ание которого оно составляет. Таким образом, получается, что какого-то общего правила о компетенции и порядке принятия решения высшим органом управления корпорации в ГК РФ вообще нет. Можно долго рассуждать о том, как это получилось, что имели в виду разработчики и что, возможно, ничего плохого (и этакого, о чем нами написано) они вообще не имели в виду и т. п., и проч., но право – это, прежде всего, язык, и в тексте статьи содержание такое, как оно написано.

В целом, на наш взгляд, юридическая техника как приведенного положения, так и иных положений ГК РФ в части управления юридическими лицами, объясняется просто: наше законодательство в части теоретических подходов к управлению юридическими лицами вообще и организации коллективной деятельности в части принятия решений, в особенности, весьма неразвито, к тому же оно очень несистемно.

Анализ норм ГК РФ, посвященных вопросам управления юридическим лицом, а также специальных законов, регулирующих правовое положение отдельных форм, видов и типов юридических лиц, показывает, что какого -то системного, основанного на понятных и обоснованных теоретических идеях подхода к регулированию вопроса о том, как принимаются решения, в нашем праве нет. Использование различных вариантов принятия решения часто не поддается никакому объяснению. Более того, оно, чаще всего, вообще никак (или слабо) связано с закрепленными в ГК РФ классификациями юридических лиц.

К примеру, нет никаких общих правил принятия решения для корпораций в целом 3 идля

• ³    Статья 65.2 ГК РФ содержит ве сьма расплывчатую и не вполне точную формулировку о том, что участники кор-

• In other words, it would be wise to make the rules of electing such a body flexible, which would allow to react to the change of the share capital structure. There is also a need for discussion over the question on introducing assignment of quotas (reservation) in order to ensure interests of minor shareholders 1. The question on the differentiated approach to the abilities of various minority shareholders is important as well. These shareholders are recognized by the Russian legal order as a weak party to relationships, however it is quite obvious that such weakness in relation to really small members and minority members having significant influence may and should be compensated by different legal measures [3, pp. 108–122]2.

However, even without the mentioned system approach to construction of the cumulative voting institute, its features and common practice allow us to speak about the necessity to establish the most general legal provisions concerning this institution directly in the Russian Civil Code.

First of all, provisions on cumulative voting can and should be established in the norms that regulate corporate governance (in the sense which is now provided by the Russian Civil Code) in art. 65.3 of the Russian Civil Code. For today, clause 1 of this article looks somewhat strange: it consists of two independent parts: the first one states that “the supreme corporation authority is the members’ general meeting”, while the second one outlines: “in nonprofit corporations and producers’ cooperatives having less than 100 members the supreme authority may be a congress, a conference or another representative (collegial) body determined by the charter according to the law. The competence of that body and the procedure for making decisions are defined by the present Code, other laws and the corporation charter”. It appears that the last sentence applies only to the second part, as it composes its content. Therefore, the Russian Civil Code does not provide a general rule concerning the competence and the procedure of making decisions by the supreme management body of the corporation. There is no point in discussing how it came so, and what the drafters meant, and that they, probably did not mean any harm (as we have already mentioned), etc. However, law is, first of all, the words, and the text of the article provides what it is actually written there.

On the whole, we think that the legal technique of the mentioned provision and other provisions of the Russian Civil Code in relation to management of legal entities can be explained rather easily: in terms of theoretical approaches to the management of legal entities in general and to the organization of collective activities in decision-making in particular, our legislation is poorly developed and is poorly structured as well.

The analysis of the Civil Code norms concerning the matters of managing a legal entity and special laws which regulate the legal status of certain forms and types of legal entities shows that our law has no systematic, based on clear and substantiate theoretical ideas, approach to regulating the question of how decisions should be made. The use of different variants for making decisions cannot be explained in most cases. Moreover, usually they are hardly connected (or not connected at all) with the classification of legal entities set in the Russian Civil Code.

For instance, there are no general rules for making decisions neither for corporations as a whole3, nor for groups of corporations united under групп корпораций, объединенных под какой-либо «зонтичной» организационно-правовой формой. Даже для кооперативов здесь нет своеобразной общей части, и приоритет личного элемента в управлении таких корпораций, выражающийся в равенстве всех его членов, основанный на международных документах, вообще не находит какого-либо закрепления в законе1. Квалификация организации как корпорации никак не проясняет модель ее управления для пользователя, без обращения к конкретным нормам, регулирующим правовое положение конкретной корпорации.

Если сравнить правила о принятии решений в различных корпорациях, то мы увидим значительную разницу в подходах. Для примера посмотрим на хозяйственные общества (ст. 66 ГК РФ), при построении конфигурации управления в которых явно должен превалировать имущественный элемент. Статья 66 ГК РФ указывает, что объем правомочий участников хозяйственного общества определяется пропорционально их долям в уставном капитале общества. Здесь же дается модус (причем единственный, что удивительно): иной объем правомочий участников непубличного хозяйственного общества может быть предусмотрен уставом общества, а также корпоративным договором. Между тем, в реальности в специальных законах имеются (хоть и редкие) примеры использования такого принципа голосования как «один участник - один голос». В частности, по такому принципу принимается: ряд решений в народных предприятиях (ст. 10 Федерального закона от 19 июля 1998 г. № 115-ФЗ «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)»), по общему правилу - решение по вопросу об избрании председательствующего на общем собрании участников общества с ограниченной ответственностью (см. ст. 37 Закона об обществах с ограниченной ответственностью).

С нашей точки зрения, для целей отражения специфики принятия решения органами порации вправе участвовать в управлении делами корпорации, за исключением случая, предусмотренного п. 2 ст. 84 ГК РФ (касается прав вкладчиков в товариществах на вере).

корпораций требуются изменения и в ст. 65.3, и в ст. 66, и в ст. 66.3, и в ст. 67.1, и в ст. 123.1, и в ст. 123.2 ГК РФ. В зависимости от вида корпорации необходимо в соответствующих нормах сформулировать правила о том, что решение может приниматься как по принципу «одна доля участия - один голос», так и по принципу «один участник - один голос», а также закрепить исключения из этого правила: правила непропорциональности и правила о кумулятивном голосовании. В каком объеме такие правила должны найти отражение в данных статьях ГК РФ -вопрос обсуждаемый, вполне возможен вариант с указанием на саму возможность проведения кумулятивного голосования с отсылкой к регулированию его особенностей специальными законами (т. е. модель такого голосования будет устанавливаться всякий раз специальным законом), равным образом можно рассмотреть и вариант, когда будут определены все элементы модели кумулятивного голосования, давно его определение, а на долю специальных законов останется лишь определение каких-то специфических положений, свойственных для управления корпорацией конкретного вида или типа. Для нас очевидно, что требуется расширение (в качестве возможности, диспозитивной нормы) использования кумулятивного голосования во всех корпорациях, в случае если требуется формировать какой-либо коллегиальный орган.

Во-вторых, специфика кумулятивного голосования должна найти отражение и в положениях о т. и. гражданско-правовых сообществах (ст. 181.1-181.5 ГК РФ). Здесь также, с нашей точки зрения, требуется существенное расширение возможностей использования кумулятивного голосования: необходимо указать на возможность его использования во всех случаях, когда такое сообщество должно принять решение об избрании какого-либо коллегиального органа. А в некоторых случаях, надо подумать и об обязательности такого голосования (к примеру, для случаев управления собственностью (недвижимостью) в многоквартирном доме или нежилом здании).

Следует устранить недостатки кумулятивного голосования, которые имеются в действующем законодательстве.

Прежде всего это касается законодательства об акционерных обществах. В настоящее время применительно к законодательству об акционерных обществах мы имеем:

• -    общее требование о необходимости избрания совета директоров (наблюдательного совета) исключительно путем кумулятивного голосования и, соответственно, невозможность

a certain “umbrella” organizational form. Even for cooperatives, there is no any certain common part, and the priority of private element in managing such corporations (expressed by the equity of members and based on international documents) is not even legally established1. The qualification of an organization as a corporation does not clarify its management model for the user, without addressing certain norms which regulate the legal status of a certain corporation.

If we compare rules on decision-making in various corporations, we shall see significantly different approaches. Let us for example take a look at economic societies (art. 66 of the Russian Civil Code), where the proprietary element should prevail in constructing management configuration. Art. 66 of the Russian Civil Code states that the scope of powers given to the economic society members is equal to their shares in the capital stock of the society. X modus is given here (only one, which is surprising): some other scope of powers for the members of a private economic society can be provided by the corporation charter or by the collective agreement. Meanwhile, in reality special laws provide (though rarely) examples of using such a voting principle as “one participant equals one vote”. In particular, according to this principle the following decisions are made: some decisions of socially owned enterprises (art. 10 of the Federal Law of July 1998 No. 115-FZ “On the peculiarities of the legal status of joint stock companies of workers (socially owned enterprises)”; according to the general rule - the decisions about elections of the head of the LLC general meeting (q.v. art. 37 of the Law on limited liability companies).

From our point of view, in order to properly reflect the specific features of making decisions by corporate bodies, amendments should be made to articles 65.3, 66, 66.3, 67.1, 123.1 and 123.2 of the Russian Civil Code. Depending on the type of the corporation, it is necessary to formulate (in the relative norms) the rule that the decision can be made according to the principle “one share equals one vote” and to the principle “one member has one vote”. It is also important to set exceptions from this rule: rules on disproportionality and rules on cumulative voting. The question concerning the degree to which these rules should be reflected in the articles of the Russian Civil Code is discussable. It is quite possible to specify the possibility of conducting cumulative voting with a reference to regulation of its features by special laws (i. e. the model of this vote will be established every time by a special law). At the same time, another variant is possible, where all elements of the cumulative voting model would be determined, its definition would be given, and the special laws would only have to establish some specific provisions relevant to managing a corporation of a certain type. It is obvious to us that it is necessary to expand (as a permissive, dispositive norm) the use of cumulative voting in all corporations, if there is a need to form a collegial body.

Secondly, the specific nature of cumulative voting should be reflected in provisions concerning so-called civil communities (art. 181.1-181.5 of the Russian Civil Code). In our opinion, here there is also a need to significantly expand the possible use of cumulative voting: it is necessary to specify its possible use in all cases when the community has to make a decision about the election of a collegial body. And for some cases we should consider the necessary use of this voting type (e.g. for the management of property (real estate) in a multipledwelling house or nonresidential building).

It is necessary to remove the drawbacks of cumulative voting which are present in the effective legislation.

First of all this relates to the legislation on joint stock companies. Today we have the following in the legislation on joint stock companies:

• -    the general requirement for the necessary election of the board of directors (supervisory board) only by means of cumulative voting, and

переизбрания (прекращения полномочий) лишь одного члена такого совета *;

• -    положения о существе кумулятивного голосования (сама формула такого голосования, по которой определяются количество голосов, которым владеет акционер, и правила распоряжения ими);

• -    отдельные разъяснения к содержанию бюллетеня для кумулятивного голосования;

• -    порядок определения лиц, избранных в результате использования такого голосования.

Достаточно ли такое нормативное регулирование? С нашей точки зрения, не вполне, поскольку целый ряд вопросов до сих пор остается проблемным для участников отношений. Их наличие показывает и изучение новейшей (после принятия Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров 2012 г.) судебной практики. В сущности, можно констатировать, что мы не имеем на уровне закона вполне стройного, ясного и непротиворечивого регулирования кумулятивного голосования на текущий момент.

Более ясного регулирования требуют вопросы кворума, как для открытия собрания по вопросу об избрании совета, так и для принятия решения по вопросу об избрании совета директоров (наблюдательного совета).

Ответ на первую часть вопроса вытекает из общего положения ст. 58 Закона об акционерных обществах, в соответствии с которой общее собрание акционеров правомочно (имеет кворум), если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности более чем половиной голосов размещенных голосующих акций общества. При этом и. 4.10 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров 2012 г. конкретизирует, что общее собрание, проводимое в форме собрания, открывается, если ко времени начала его проведения имеется кворум хотя бы по одному из вопросов, включенных в повестку дня общего собрания. Пункт 4.29 этого же документа вполне определенно указывает, что в протоколе общего со-

1 Что означает также по выводам судебной практики невозможность признания недействительным решения собрания только в отношении одного или нескольких (но не всех) избранных членов совета: «Обжалование решения общего собрания акционеров об избрании совета директоров общества не может быть признано недействительным только в отношении одного из избранных директоров, поскольку голосование по данному вопросу производилось кумулятивным способом» (постановление Президиума ВАС РФ от 13 февр. 2007 г. № 13635/06 по делу № А70-2902/10-2006). Также см. определение ВАС РФ от 25 дек. 2006 г. № 13635/06 по делу № А-70-2902/10-2006.

брания помимо прочего указывается и число голосов, которыми обладали лица, принявшие участие в общем собрании, по каждому вопросу повестки дня общего собрания с указанием, имелся ли кворум по каждому вопросу . С одной стороны, вроде бы все предельно ясно: для легитимности рассмотрения вопроса кворум, установленный Законом, должен быть всегда². В противном случае, собрание не вправе рассматривать вопрос. Однако, как думается, целесообразно модифицировать ст. 58 Закона об акционерных обществах так, чтобы никаких сомнений в этом не оставалось. Пока эта статья применительно к исследуемому правилу и. 1 не является однозначно понимаемой. Лучшим вариантом здесь было бы перенесение части регулирования из подзаконного акта непосредственно в Закон.

Сложнее со второй частью вопроса. Статья 66 Закона об акционерных обществах указывает на то, кто считается избранным в результате кумулятивного голосования - кандидаты, набравшие наибольшее число голосов. Общее правило ст. 49 Закона об акционерных обществах определяет, что решение общего собрания акционеров по вопросу, поставленному на голосование, принимается большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании, если для принятия решения Законом об акционерных обществах не установлено иное³.

После сопоставления указанных нормативных положений возникает вопрос: является ли указание в последнем случае на «иное» отсылкой, в том числе, к положению ст. 66? Иначе вопрос можно сформулировать так: можно ли считать решение общего собрания акционеров по вопросу об избрании совета директоров (наблюдательного совета) принятым, если «против» (против всех кандидатов) отдано более пятидесяти процентов голосов акционеров, или если «против» всех кандидатов отдано голосов больше, чем «за» любого из кандидатов! Если считать, что «иное» - это именно про положения ст. 66 Закона, то можно предположить, что совет может быть сформирован меньшинством акционеров. Однако такое толкование нам кажется не соответствующим Закону об акционерных обществах.

thus the impossibility to reelect (terminate powers) of only one board member1;

• -    provisions on the essence of cumulative voting (the formula of voting, according to which the number of votes possessed by the shareholder and the procedure of their use are specified);

• -    certain explanations concerning the content of the ballot paper for cumulative voting;

• -    the procedure for determining members elected as a result of such voting.

Is such legal regulation sufficient? From our viewpoint, not quite sufficient, because some questions still remain challenging for the participants of relationships. These issues can also be seen when studying the latest judicial practice (after the adoption of the Regulation on additional requirements for the procedure for preparation, summon and conduction of the shareholders’ general meeting 2012). As a matter of fact, we can say that there is no clear, structured and proper legislative regulation of cumulative voting at the moment.

The issue of quorum necessary both for opening a meeting electing a board and for making decisions about the election of the board of directors (supervisory board) demand a clearer regulation.

The answer to the first part of the question emanates from the general provision of art. 58 of the Law on joint stock companies, according to which the shareholders’ general meeting is valid (has a quorum) if shareholders wielding cumulatively over a half of the placed voting shares of the company have participated in it. Thereat cl. 4.10 of the Regulation on additional requirements for the procedure of preparation, summon and conduction of shareholders’ general meeting 2012 specifies that the general meeting conducted in the form of a meeting opens up if by the time of its beginning there is quorum on at least one of the questions included on the agenda. Cl. 4.29 of the document directly out- lines that the protocol of the general meeting shall indicate (among other issues) the number of votes possessed by participants, casted over each question of the agenda, with a note whether there has been quorum over each question. On the one hand, everything is clear: for the question to be properly considered, there should always be a quorum provided for by the Law2. Otherwise, the meeting has no right to consider the question. However, we think that it would be wise to modify art. 58 of the Law on joint stock companies so that no doubts would be left. At the moment this article still remains unclear in relation to the rule of cl. 1. The best option here would be to transfer some sublegal regulation directly into the Law.

There are more difficulties with the second part of the question. Art. 66 of the Law on joint stock companies specifies who are considered to be elected by means of cumulative voting - the candidates who gained the majority of votes. The general provision of art. 49 of the Law on joint stock companies defines that the decision of a shareholders’ general meeting about a question put to vote shall be made by the majority of votes of shareholders who possess voting shares and take part in the meeting, if the Law on joint stock companies does not provide another procedure for making decisions³.

A question arises after comparing the above stated legal provisions: is the mentioned “another procedure” a reference to the provision of art. 66? We can formulate this question otherwise: can we consider that the decision of the shareholders’ general meeting about the election of the board of directors (supervisory board) is valid if over 50% of votes were casted against all candidates or if the column “against all” gained more votes than any candidate? If we consider that “another procedure” presumes provisions of art. 66 of the Law, then we can assume that the board may be formed by the minority of shareholders. However, such an interpretation does not seem to correspond to the Law on joint stock companies.

С нашей точки зрения, здесь следует понимать нормы закона следующим образом. Статья 66 Закона об акционерных обществах, когда говорит о кандидатах, набравших наибольшее число голосов, лишь регулирует ситуацию определения победителей среди выдвинутых кандидатов: места в совете директоров получают те, за кого отдано большее по сравнению с иными кандидатами число голосов, вплоть до заполнения всех вакантных мест; как только последнее вакантное место заполнено, совет избран, избранные кандидаты, как раз считаются набравшими наибольшее число голосов, а все остальные кандидаты - не избранными в совет.

Это правило не является, таким образом, специальным («иным») к правилу ст. 49 Закона об акционерных обществах. В любом случае, для того чтобы решение собрания по вопросу об избрании совета считалось принятым, необходимо, чтобы «за» проголосовало большинство голосов акционеров - владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании. Если большинство проголосовало «против», то решение не будет считаться принятым. В этой части, как думается, Закон об акционерных обществах также требует корректировки.

Требуется корректировка самой формулы кумулятивного голосования¹. Эта формула должна в полной мере соответствовать ст. 59 Закона об акционерных обществах и учитывать правила кумулятивного голосования: «одна акция - несколько голосов», примерно следующим образом: при кумулятивном голосовании каждая голосующая акция общества предоставляет акционеру число голосов, равное общему числу лиц, которые должны быть избраны в совет директоров (наблюдательный совет) общества; общее число голосов, принадлежащих каждому акционеру при кумулятивном голосовании, определяется путем умножения количества принадлежащих ему акций на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров (наблюдательный совет) общества.

Требуется большая определенность в части содержания бюллетеня для кумулятивного голосования и оценки последствий несоблюдения установленных требований. Казалось бы, после 2012 г. вопрос урегулирован и, тем не менее, как показывает анализ судебной практики, вопросы все равно возникают [5, с. 66-73; 16, с. 45-46; 18, с. 26-32]². В идеале, все требования к бюллетеню для кумулятивного голосования должны устанавливаться законом, а не подзаконным актом. Очевидно, что дополнительного обсуждения требует вопрос о том, надо ли упростить требование к бюллетеню для голосования и отказаться от обязательного указания граф «против» и «воздержался». Как было показано выше, такая ситуация имеет место при проведении кумулятивного голосования при несостоятельности (банкротстве), бюллетень в этом случае прост и понятен. Есть примеры таких требований в близких к нам зарубежных правопорядках. К примеру, ст. 54 закона Республики Казахстан от 13 мая 2003 г. №415-11 «Об акционерных обществах» указывает, что бюллетень кумулятивного голосования должен содержать следующие графы: 1) перечень кандидатов в члены совета директоров; 2) количество голосов, принадлежащих акционеру; 3) количество голосов, отданных акционером за кандидата в члены совета директоров. Причем этот закрытый перечень дополняется следующим предельно ясно сформулированным правилом - запретом: «запрещается вносить в бюллетень для кумулятивного голосования варианты голосования “против” и “воздержался”». Представляется, что никакой потери для акционеров от соответствующих изменений в нашем законодательстве не будет, вопросы же, связанные с наличием оснований для оспаривания принятого решения, должны быть установлены отдельно (см. ниже).

В части содержания бюллетеня требуется исключение указания на невозможность разделения дробных голосов [6, с. 29-36]. Помимо того, что в нынешней форме такое ограничение неконституционно, поскольку установлено в подзаконном акте, который призван регулиро-

From our point of view, the legal norms should be understood in the following manner. When art. 66 of the Law on joint stock companies deals with the candidates who gained the majority of votes, it only regulates the procedure for determining winners among nominees: the seats in the board of directors are given to candidates who gained more votes than the other ones, until all vacant seats are taken. When the last vacancy is taken, the board is finally formed, so the candidates having the majority of votes count as elected, while other candidates fail to enter the board.

This rule is therefore not special (different) in relation to the provision of art. 49 of the Law on joint stock companies. In any case, in order to make a decision about the election of a board valid, it is necessary for the majority of shareholders possessing voting shares and taking part in the meeting to vote “for”. If they voted “against”, then the decision is not valid. Thus, we suggest that in this part the Law on joint stock companies should be corrected.

The formula of cumulative voting has to be corrected as well1. This formula shall fully correspond to the art. 59 of the Law on joint stock companies and it shall consider the rules of cumulative voting “one share - several votes” in the following manner: due to cumulative voting, each voting share of the company gives a shareholder a number of votes, equal to the total number of persons to be elected into the board of directors (supervisory board) of the company; the total number of votes possessed by each shareholder shall be determined by the multiplication of the number of his shares by the number of persons to be elected to the board of directors (supervisory board).

Thus, there is a need for a higher degree of certainty over the content of the cumulative voting ballot paper and over the assessment of consequences for failing to comply with the established requirements. It may seem that the question was regulated after 2012, however, the judicial practice shows that questions are still arising [5, pp. 66-73; 16, pp. 45-46; 18, pp. 26-32]2. Ideally, all requirements for the cumulative voting ballot paper should be established by the law rather than by a sublegal act. It is obvious that we need a further discussion about the simplification of the ballot paper requirements and about the rejection of imperative provision of the “against” and “abstained” columns. As it was noted above, this situation appears when cumulative voting is conducted in insolvency proceedings. Here the ballot paper is clear and simple. We can see similar requirements in foreign jurisdictions. For example, art. 54 of the Law of Republic of Kazakhstan of May 13, 2003 No. 415-11 “On Joint Stock Companies” establishes that the cumulative ballot paper shall include the following columns: 1) the list of candidates to the board of directors; 2) the number of votes possessed by a shareholder; 3) the number of votes casted for a candidate to the board of directors. At the same time, this exhaustive list is supplemented by a clearly formulated rule (restriction): “it is forbidden to provide a cumulative ballot paper with columns “against” and “abstained”. It appears that shareholders will not suffer from making similar changes to Russian legislation, while the questions connected with rebutting the decision made shall be established separately (see below).

Concerning the content of a ballot paper, it is necessary to exclude the impossibility of dividing fractional shares [6, pp. 29-36]3. Apart from the fact that in present form this restriction is unconstitutional (as it is set by a sublegal act which is вать процедурные вопросы1, а потому требует исключения из него, есть сомнение и по существу такого ограничения. Позиция государственного регулирующего органа (ФКЦБ России и ФСФР России) по этому вопросу никогда публично не разъяснялась. Можно только предполагать, какая была логика у разработчиков нормы о запрете разделения между несколькими кандидатами в члены совета директоров (наблюдательного совета) количества кумулятивных голосов, выраженных дробным числом, полученных «в результате умножения числа голосов, принадлежащих акционеру - владельцу дробной акции, на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров (наблюдательный совет) общества» (п. 2.20 действующего Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров).

Однако как первоначальная, так и действующая с 2001 г. и по настоящее время формула кумулятивного голосования (несмотря на всю ее ущербность) не дает оснований для соответствующего ограничения. Более того, действующая формула кумулятивного голосования, установленная ст. 66 Закона об акционерных обществах, в корреспонденции с положениями ст. 25 этого же закона, строго говоря, предполагает как раз иное, обратное данному регулятором, толкование.

Дело в том, что эта формула по существу указывает на то, что и при кумулятивном голосовании соблюдается общий принцип голосования «одна акция - один голос», с той лишь разницей, что на основании этого принципа осуществляется не прямое голосование, а расчет кумулятивных голосов («полученные таким образом голоса»), используемых для дальнейшего голосования («акционер вправе отдать полученные таким образом голоса полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами»). Статья 25 Закона об акционерных обществах при этом указывает, что дробная акция предоставляет акционеру - ее владельцу права, предоставляемые акцией соответствующей категории (типа), в объеме, соответствующем части целой акции, которую она составляет. Если представить практическую реализацию этих положений, то получится вот что: у акционера есть дробная акция в размере % (0,25) целой акции, для целей кумулятивного голосования при избрании совета директоров акционерного общества (в количестве 5 членов)

эта дробная акция принимается как часть одной целой акции, предоставляющая права в объеме этой части; соответственно, для образования кумулятивных голосов мы должны умножить % (0,25) на 5 и получить 1,25 кумулятивных голосов (не акций, не голосов в смысле ст. 59 Закона об акционерных обществах, а именно специальную расчетную величину). Соответствующее число теперь можно в полном соответствии с Законом разделить между пятью кандидатами в любой пропорции. Ничего не препятствует такому разделению, поскольку здесь речь не идет ни о делении (дроблении) акций, которые неделимы, ни о новом случае образования дробных акций, что по логике действующего законодательства и судебной практики невозможно², речь идет о праве распределения по своему усмотрению специально полученных расчетным путем (как раз с использованием дробных акций) кумулятивных голосов, а это право законом ничем не ограничено.

Для полного устранения выявленных проблем с учетом дробных акций при кумулятивном голосовании положения о расчете кумулятивных голосов по дробным акциям, включающие возможность распределения дробных голосов, можно включить непосредственно в Закон об акционерных обществах (впрочем, возможно, проблему можно решить и более просто: установив в законе, как уже было отмечено выше, право акционера распределить полученные кумулятивные голоса по своему усмотрению).

Отдельный вопрос - более четкое описание прав акционера по распределению голосов. Действующая формула («акционер вправе отдать полученные таким образом голоса полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами») явно не дает ответа на все вопросы относительно возможностей акционера. В обновленной формулировке требуется учесть правовые позиции судов о том, что у акционера есть право акционера распределить не все, а только часть имеющихся у него голосов³. Более определенно надо указать на невозможность распределения голосов «против» какого-либо кандидата с одновременным указанием последствий этого для действительности бюллетеня (соответствующая часть формулировки будет зависеть от того, какой вариант изберет законодатель для формулирования требований к составлению бюллетеня:

intended to regulate procedural matters¹ and thus it demands exclusion from it), there are doubts about the essence of such a restriction. The position of the regulatory bodies (FCSM and FFMS) on this question has never been explained publically. We can only assume what was the logic of developers who made the norm on forbidden distribution of fractional cumulative voting number between several candidates to the board of directors (supervisory board) gained as a result of “multiplying the number of votes possessed by a shareholder wielding fractional shares by the number of people to be elected to the board of directors (supervisory board) of a company” (cl. 2.20 of the effective Regulation on additional requirements for the procedure of preparation, summon and conduction of the shareholders’ general meeting).

However, both the initial and the effective (since 2001 until now) formulae of cumulative voting (despite all the lameness) provide no grounds for related restrictions. Moreover, the present formula of cumulative voting provided for by the art. 66 of the Law on joint stock companies in connection with provisions of art. 25 of the same law technically implies the opposite interpretation, which differs greatly from the one given by the regulators.

As a matter of fact, this formula indicates that cumulative voting complies with the general voting principle “one share - one vote”, with the only difference that this principle is used not for the voting process but for the calculation of cumulative votes (“votes, received in such a manner”), which are further used for voting (“a shareholder may cast the votes received in such a manner for one candidate, or distribute them among two or more candidates”). Art. 25 of the Law on joint stock companies states that a fractional share gives its owner rights provided by the shares of the relevant type (category) in the scope which conforms to the part of the whole share, being a part thereof. If we imagine practical implementation of these provisions, we shall see the following. A shareholder wields a fractional share of % (0.25) of the whole share. For the purposes of cumulative voting about elections to board of directors of a joint stock company (5 members in total), this fractional share is treated as a part of one whole share, which provides rights in the scope of this share. Therefore, to get cumulative votes we have to multiply % (0.25) by 5 and thus receive 1.25 cumulative votes (not shares or votes in the sense of art. 59 of the Law on joint stock companies, but exactly a special calculation value). The number received can now be distributed between five candidates in any proportion in accordance with the law. Nothing hinders this distribution, since we are not talking about division of shares which cannot be divided, or about creation of fractional shares - as it is impossible within the logic of effective legislation and judicial practice2. We are talking about the right to distribute cumulative votes specially received by a calculation method (with the use of fractional shares) at one’s own discretion, and this right is not restricted by law.

For total elimination of the revealed issues (taking account of fractional shares in cumulative voting), it would be wise to establish legal provisions on the calculation of cumulative votes over fractional shares and on the right to distribute fractional votes directly in the Law on joint stock companies (however, there is an easier way: to establish legally (as it was noted above) the shareholder’s right to distribute gained cumulative votes at his own discretion.

The necessity to give a clearer description of a shareholder’s rights to distribute his votes is a separate issue. The currently effective formula (“a shareholder may cast the votes gained in such a manner for one candidate or distribute them between two or more candidates”) does not give an answer to all questions concerning the capabilities of a shareholder. The new formula has to consider the legal position of courts about a shareholder having a right to distribute not all but just a part of his votes3. It should be stated in a more precise manner that the votes cannot be distributed “against” any candidate while the related consequences for the ballot paper validity should be outlined (the related part of the formula will depend on which variant will be chosen by the legislator in order to formulate requirements for the ballot paper content:

с вариантами голосования или без – только с графой, отражающей распределение голосов. Можно учесть опыт некоторых правопорядков, специально регулирующих отдельные случаи волеизъявления акционера. К примеру, в Canada Business Corporations Act (paragraph 107(d) учтена такая ситуация: если акционер проголосовал более чем за одного кандидата без указания количества распределенных каждому из них голосов, считается, что акционер распределяет голоса поровну среди этих кандидатов¹. Возможно, многие вопросы в части распределения могло бы решить небольшое добавление в часть правила ст. 66 Закона об акционерных обществах, которое описывает права акционера по распределению голосов, которое есть в указанном Canada Business Corporations Act (paragraph 107(b), состоящее в том, что акционер имеет право распределять голоса среди кандидатов любым способом ² .

Вопрос, требующий решения, – определение выбранных членов совета в случае равенства голосов у двух и более кандидатов, претендующих на одно (последнее) место в совете3. Такие ситуации возникают на практике, и их решения пока не предложено (некоторые дела, как можно понять, из судебных актов рассматривались судами, впрочем, без формулирования какой -то содержательной позиции4).

Интересно, что возможные варианты решения этой проблемы давно известны, они нашли отражение в некоторых правопорядках, использующих кумулятивное голосование, а также в модельном законодательстве СНГ. В частности, ст. 126 новой редакции Модельного закона об акционерных обществах (приложение к постановлению Межпарламентской Ассамблеи государств – участников Содружества Независимых

• ¹    «…если акционер проголосовал более чем за одного кандидата без указания распределения голосов, считается, что акционер распределяет голоса поровну среди этих кандидатов». URL: http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-44/page-16.html#docCont (дата обращения: 28.02.2018).

• ²    «... каждый акционер, имеющий право голоса при избрании директоров, имеет право накопить число голосов, равное количеству голосов, приходящихся на акции, принадлежащие акционеру, умноженному на количество избранных директоров, и может распределить все эти голоса в пользу одного кандидата или распределить их среди кандидатов любым способом » URL: http://laws-lois.justice.gc . ca/eng/acts/C-44/page-16.html#docCont (дата обращения: 28.02.2018).

• ³    К примеру, в совете 7 мест, 6 кандидатов набрали необходимое число голосов (наибольшее), соответственно, 6 мест оказались заполненными, а еще два кандидата набрали равное число голосов, из чего возникает вопрос: кому из них отдавать предпочтение?

• ⁴    Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 31 июля 2012 г. № Ф03-2773/12 по делу№ А51-15825/2011.

Государств от 28 октября 2010 г. № 35-13) содержит такое положение: если два и более кандидата на одно место в члены совета дирек-торов⁵ набрали равное число голосов, в отношении этих кандидатов проводится дополнительное голосование . В более развернутом виде такое положение находим в ст. 54 закона Республики Казахстан от 13 мая 2003 г. № 415-II «Об акционерных обществах»: если два и более кандидата в члены совета директоров набрали равное число голосов, в отношении этих кандидатов проводится дополнительное кумулятивное голосование путем представления акционерам бюллетеней кумулятивного голосования с указанием кандидатов, набравших равное число голосов . В законe Литовской Республи ки от 13 июля 2000 г. № VIII-1835 «Об акционерных обществах» дано такое решение: если число кандидатов, собравших равное количество голосов, превышает число свободных мест в наблюдательном совете, проводится повторное голосование, на котором каждый акционе р может голосовать только за одного из кандидатов, собравших равное количество голосов ⁶. Статья 144 Law on Enterprises 2014 Вьетнама содержит такое правило: если два или более кандидата набрали одинаковое количество голосов при условии, что неизбранным остался последний из членов Совета директоров или Наблюдательного совета, среди указанных кандидатов проводятся новые выборы, или осуществляется выбор в соответствии с правилами выборов или уставом компании ⁷.

В принципе такой подход (с проведением новых выборов) можно использовать в нашем законодательстве об акционерных обществах, но как опцию, поскольку представить использование такого способа для крупных публичных компаний с очень значительным числом акцио-

• ⁵    Здесь надо сделать определенный комментарий. В данном Модельном законе выделяются две модели управления (ст. 72): т. н. «монистическая система управления», где органами являются общее собрание акционеров и совет директоров, и т. н. «дуалистическая система управления», при которой органами являются общее собрание акционеров, наблюдательный совет и правление.

• ⁶    «Если количество кандидатов, получивших равное количество голосов, больше, чем количество мест в Наблюдательном совете, проводится повторное голосование, в котором каждый акционер может голосовать только за одного из кандидатов, получивших равное количество голосов». URL: https://e-seimas.lrs.lt/portal/legalAct/en/TAD / TAIS.147516 (дата обращения: 26.02.2018).

• ⁷    «Если два или более кандидатов набрали одинаковое количество голосов за последнего члена Совета директоров или Наблюдательного совета, переизбрание проводится среди кандидатов с таким же количе ством голос ов или в соответствии с правилами выборов или уставом компании».

with voting options or without them – only with a column which shall represent the number of votes). It would be helpful to take into account the experience of certain foreign jurisdictions in regulating a shareholder’s will expression. For instance, Canada Business Corporations Act (paragraph 107(d) specifies the following situation: if a shareholder voted for more than one candidate and did not specify the number of votes distributed between them, it shall be presumed that the votes were distributed equally between them1. Perhaps, many questions over the distribution could be solved by adding a special rule to art. 66 of the Law on joint stock companies, which describes a shareholder’s rights to distribute votes, and is represented in the mentioned Canada Business Corporations Act (paragraph 107(b). This rule presumes that a shareholder may distribute his votes between candidates in any manner2.

The question which needs solution is determining of the elected board members in cases of equal votes given to two or more candidates claiming for one (last) board seat3. Such situations occasionally appear in practice and there is no solution yet (some cases were considered by courts, however, no substantial position has been formed4).

It is interesting that the possible solutions are already known well, they were used in some jurisdictions utilizing cumulative voting and in the model CIS legislation as well. In particular, art. 126 of the new version of Model law on joint stock companies (annex to the regulation of the Interparliamentary Assembly of the CIS Member Nations of October 28, 2010 No. 53-13) contains the following provision: if two or more candidates claiming for one (last) seat in the board of directors 5 gained an equal number of votes, there should be an additional voting for these candidates. A more detailed provision can be found in art. 54 of the Law of Republic of Kazakhstan of May 13, 2003 No. 415-II “On Joint Stock Companies”: if two or more candidates to the board of directors gained an equal nu mber of votes, an additional cumulative voting for these candidates should be held by giving shareholders cumulative ballot papers, which shall include the candidates with an equal number of votes gained. The Law of the Lithuanian Republic of July 13, 2000 No. VIII-1835 “On Joint Stock Companies” provides the following solution: if the number of candidates who gained an equal number of votes exceeds the number of vacant seats in the supervisory board, the second voting should be held, where each shareholder can vote for one of the candidates who gained the equal number of votes6. Art. 144 of the Law on Enterprises 2014 of Vietnam contains the following rule: if two of more candidates gained an equal number of votes, and there is the last member of the board of directors (supervisory board) remaining unelected, there should be new election or the member has to be elected according to voting procedures or to the corporation charter7.

In principle, this approach (holding of new election) may be used in Russian legislation on joint stock companies, but only optionally, as the use of this type of voting would be almost impossible for large public companies with a large number неров практически невозможно. Иной подход (и более, думается, удачный) содержит ст. 66 закона Республики Молдова № 1134 от 2 апреля 1997 г. «Об акционерных обществах»: в случае, когда два или более кандидата в совет общества набрали одинаковое число кумулятивных голосов, избранным в состав совета общества признается лицо, за которое проголосовало наибольшее число акционеров. Кроме того, урегулирована и ситуация, когда два или более кандидата набрали одинаковое число кумулятивных голосов, выраженных одинаковым числом акционеров. В этом случае критерии выбора членов совета должны быть определены общим собранием акционеров и указаны в протоколе собрания.

В Законе об акционерных обществах требуется более определенно (и с учетом неоднозначных выводов судебной практики) урегулировать вопрос о последствиях неизбрания полного состава совета директоров (наблюдательного совета). Во многом проблема здесь возникает из-за неудачных формулировок ст. 66 и 68 Закона об акционерных обществах [16, с. 46]1. Положения п. 3 ст. 66 Закона об акционерных обществах о том, что количест венный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров, но не может быть менее чем пять членов, часто рассматривают [19] как указание на то, что избрание членов совета в меньшем количестве есть основание для того, чтобы считать совет не-сформированным2. При этом ст. 68 Закона об акционерных обществах, регулируя вопросы кворума для проведения заседания совета директоров (наблюдательного совета), указывает, что такой кворум опреде ляется уставом общества, но в любом случае не должен быть менее

• ¹    Дополнительно отметим, что они дают почву для самых разнообразных и порой неожиданных выводов. К примеру, некоторые авторы настаивают, что формулировки о наибольшем числе голосов препятствуют формированию совета в том случае, если было выдвинуто число кандидатов, равное числу мест в совете [16, c. 46]. С такими выводами (а они, если читать указанную работу, основаны на том, что выборы предполагают альтернативность, а если выдвинуто столько же, сколько должно быть избрано, то это не выборы [16, с. 44]) нельзя согласиться, однако возможно, что и в этой части формулировки закона требуют уточнения и дополнения.

• ²    К примеру, в постановлении ФАС Уральского округа от 16 янв. 2007 г. № Ф09-11432/06-С4 по делу № А60-16865/06 читаем: «Учитывая, что решением…общего собрания акци-онеров…в состав Совета директоров избраны только три акционера, что противоречит положениям п.3п.1 ст. 66 Федерального закона «Об акционерных обществах», суд первой инстанции обоснованно указал на недействительность решения…общего собрания акционеров…»

половины от числа избранных членов совета директоров (наблюдательного совета) общества. Об «избранных» же мы имеем только одну норму – ст. 66 Закона об акционерных обществах, о том, что избранными считаются кандидаты, набравшие наибольшее число голосов³.

Теоретически здесь возможны действительно два понимания:

– совет должен быть избран в полном составе его членов, т. е.в количестве, в котором он определен уставом общества или решением общего собрания акционеров, и только в этом случае он может осуществлять деятельность; избрание в меньшем составе членов ведет к тому, что совет не считается сф ормированным и осуществлять деятельность не может;

– совет может быть избран в количестве членов, котор ое в совокупности составляет кворум для проведения его заседаний, установленный уставом общества, соответственно, если избрано число членов, достаточное (кворум) для проведения его заседаний, то совет сформирован и вправе действовать.

С нашей точки зрения, исходя из систематического толкования уже сегодня можно говорить о приемлемости именно второго толкования, ведь приведенная норма ст. 66 Закона об акционерных обществах направлена лишь на определение количественного состава совета, а ст. 68 названного закона предусматривает выбытие членов совета в период его деятельности, и порядок такой деятельности в неполном списочном составе совета (эта статья делает деятельность совета невозможным только в одном

• ³    Интересно, что в некоторых юрисдикциях формули ровка в части определения победителей выборов несколько иная, там идут не от «наибольшего», а от исключения «наименьшего». К примеру, в Canada Business Corporations Act (paragraph 107(e) правило определения победителей изложено так: «Если количество кандид атов, выдвинутых на должность директора, превышает количество мест, которые должны быть заполнены, кандидаты, получившие наименьшее количество голосов, должны быть исключены до тех пор, пока количество кандидатов не будет равняться количеству должностей, которые должны быть заполнены». Отметим, что в некоторых странах, где победитель определяется по принципу наибольшего количества голосов, формулировки могут содержать некоторые особенности. К примеру, в ст. 39 Закона Кыргызской Республики от 27 марта 2003 г. № 64 «Об акционерных обществах» указывается, что избранными считаются набравшие наибольшее число голосов кандидаты, в количестве, равном числу мест в совете директоров, определенном уставом общества или решением общего собрания акционеров; согласно ст. 45 закона Республики Беларусь от 9 дек. 1992 г. № 2020-XII «О хозяйственных обществах» избранными считаются кандидаты, получившие наибольшее суммарное число голосов . Как видно, выявленные положения, хотя и отличаются от российского подхода, тем не менее ско реес точки зрения не содержания нормы, а юридической техники.

of shareholders. Another approach (which is more precise as we presume) is represented in art. 66 of the Law of Republic of Moldova No. 1134 of April 2, 1997 “On Joint Stock Companies”: in cases when two or more candidates to the company board gained an equal number of cumulative votes, the candidate who received votes of the larger number of shareholders is deemed to be elected. Moreover, the Law regulates the situation when two or more candidates gained an equal number of cumulative votes presented by the equal number of shareholders. In this case, the criteria for the board members election should be determined by the shareholders’ general meeting and specified in the meeting protocol.

The Law on joint stock companies demands a more precise (taking into account the ambiguous court decisions) regulation over cons equences of a failur e to elect a full board of directors (supervisory board). This problem arises to a large extent due to unsuitable wordings of articles 66 and 68 of the Law on joint stock companies [16, p. 46]1. The provisions of cl. 3 art. 66 of the Law on joint stock companies, stating that the number of members of the directors’ (supervisory) board of a company shall be determined by the corporation charter or by the decision of the shareholders’ general meet ing, but cannot be less than five members, are often considered [19] as if the election of a smaller number of the board members implies the failure to form a board2. Thereat art. 68 of the Law on joint stock companies, which regulates the issues of quorum for the directors’ (supervisory) board meeting, states that this quorum should be established by the corporation charter, but it cannot be less than a half of the number of the elected members of the directors’ board (supervisory board). We only have one norm concerning the elected members – art. 66 of the Law on joint stock companies, which states that those candidates who gained the most votes are deemed elected3.

Theoretically, there might be two possible interpretations:

– the board has to be elected in the full composition of its members, i. e. in the number prescribed by the corporation charter or the decision of the shareholders’ general meeting, and it can perform its activities only under these conditions; the election of a lesser number of members makes the board void and thus it cannot operate;

– the board may be elected in the number of members which totally composes the quorum for its meetings, provided by the corporation charter. So if the number of elected members is sufficient to perform meetings (quorum), then the board is valid and can operate.

From our point of view, it is possible to accept the second interpretation, based on the systematic explication, as the norm of art. 66 of the Law on joint stock companies only concerns determining the number of the board members, while art. 68 of the Law provides for withdrawal of the board members in the period of its operation as well as the procedure of this operation with the insufficient composition of the board. The latter article makes the board unable to operate only if the number of случае: когда количество членов совета директоров (наблюдательного совета) общества становится менее того, которое составляет указанный кворум). Однако в будущем для устранения неясностей закон должен определенно и недвусмысленно регулировать отмеченный вопрос. Здесь теоретически возможны два подхода: первый, подход, в соответствии с которым неизбрание полного состава коллегиального органа не всегда влечет вывод о том, что орган не сформирован, а потому он может осуществлять свою деятельность, или другой подход, в соответствии с которым коллегиальный орган может осуществлять деятельность только после его избрания в полном составе (к примеру, такая норма присутствует в ст. 42 закона Украины от 17 сентября 2008 г. № 514-VI «Об акционерных обществах»1; соответствующее положение в несколько переформулированном виде в полне может быть включено и в наш Закон об акционерных обществах).

Следует рассмотреть необходимость установления специальных оснований, по которым акционер будет иметь право обжаловать решение общего собрания по вопросу о кумулятивном голосовании. Общее правило ст. 49 Закона об акционерных обществах в настоящее время в части последствий голосования «против» («…или голосовал против принятия такого решения и таким решением нарушены его права и (или) законные интересы») не в полной мере учитывает специфику кумулятивного голосования. Необходимость некоторых изменений здесь показывают и судебные акты 2.

В части законодательства об обществах с ограниченной ответственностью необходимо указать на необходимость полного изменения регулирования в части кумулятивного голосования .

• ¹    «Члени органу товариства вважаються обраними, а орган товариства вважається сформованим виключно за умови обрання повного кількісного складу органу товариства шляхом кумулятивного голосування ».

• ²    К примеру, вот выдержка из постановления Арбитражного суда Московского округа от 21 авг. 2015 г. № Ф05-8665/2015 по делу № А40-138652/2013: «Таким образом, голосование даже в совокупности всех Истцов не могло повлиять даже на избрание членов совета директоров, поскольку голосование является кумулятивным, в Совет директоров все равно бы вошли те кандидаты, которые набрали наибольшее количество голосов». Приведем также выдержку из постановления Арбитражного суда Центрального округа от 29 мая 2017 г. № Ф10-1656/2017 по делу № А14-10195/2016: «В результате фактически состоявшегося голосования в состав Совета директоров было избрано 6 кандидатов, предложенных АО…, и кандидат, предложенный истцом…Суды…пришли к выводам, что принятым по 6-му вопросу повестки дня решением права и законные интересы истцов не были нарушены, поскольку предложенный ими кандидат был избран в состав Совета директоров …»

Концептуально модель такого голосования в основных ее элементах должна быть практически идентична модели кумулятивного голосования для акционерных обществ (с юридико-технической точки зрения, конечно, должна быть в части описания формулы учтена специфика такой организации, как общество с ограниченной ответственностью). Соответственно, должны появиться подробные положения, регулирующие форму и текст бюллетеня для голосования (как и норма об обязательности его использования при кумулятивном голосов ании), правила определения избранных лиц, оспаривания и прочие положения.