Институт заранее оцененных убытков в гражданском законодательстве Российской Федерации. Дискуссионные вопросы применения

Вопрос о возможности применения института заранее оцененных убытков (ЗОУ) в гражданском законодательстве Российской Федерации неоднократно являлся предметом исследования в трудах отечественных правоведов [1, 2, 3]. На сегодняшний день сложилась определенная правоприменительная практика по данному вопросу, однако рассматривать ее необходимо с двух разных позиций.

В первом случае мы можем констатировать, что российские суды в ходе рассмотрения дел осуществляют переквалификацию положений договора о ЗОУ в неустойку, обосновывая данное обстоятельство тем, что российское гражданское законодательство не содержит в себе нормы, регулирующие ЗОУ. С одной стороны, с данным подходом мы можем согласиться ввиду того, что ни одна глава Гражданского кодекса РФ [4], посвя-

щенная общим положениям об обязательствах, напрямую не предусматривает такой способ компенсации возникших потерь, а следовательно, применение ЗОУ в качестве самостоятельной санкции не представляется возможным [5, с. 224]. Во втором случае с учетом того, что в силу положений ст. 393 ГК РФ императивно отсутствует прямой запрет на возможность сторонам заранее определить и установить в договоре размер убытков, подлежащих возмещению, на наш взгляд, существует возможность применения ЗОУ в качестве самостоятельного инструмента без их переквалификации в неустойку. О такой возможности, в свою очередь, говорит судебная практика [6]. Особо в данном вопросе стоит отметить Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 № 156 [7], где, в частности, в п. 5 ВАС РФ указывается, что, исходя из принципов свободы договора, можно говорить о том, что положения о ЗОУ в целом соответствуют основам правопорядка РФ. В свою очередь, в п. 6 указанного информационного письма ВАС РФ предлагает установить определенные критерии, при наличии которых условие о ЗОУ в договоре будет противоречить публичному порядку РФ. Среди таких критериев можно выделить следующие:

– если фактический размер понесенных убытков в значительной степени превышает размер, предвидимый сторонами посредством включения в договор условия о ЗОУ;

– очевидное злоупотребление принципами свободы договора (например, использование одной стороной преимущества в переговорных возможностях; нарушение интересов третьих лиц и т. д.).

Несмотря на существующую правоприменительную практику, для возможности использования института ЗОУ в гражданском законодательстве РФ необходимо выработать общие положения в части их нормативного регулирования. Данное обстоятельство позволит сформировать, в том числе, и однозначную судебную практику по данному вопросу. Как мы отметили ранее, на сегодняшний день судебная практика в большей степени указывает на соответствие ЗОУ основам правопорядка РФ, в некоторых случаях происходит их переквалификация в неустойку, в связи с этим, на наш взгляд, не должно возникать ситуаций, при которых суды вовсе отказывают в возможности взыскания ЗОУ. Данное обстоятельство будет являться неправомерным и необоснованным, а также, в целом, лишает пострадавшую сторону возможности восстановления своего имущественного положения. В то же время при нормативном закреплении положений, связанных с ЗОУ, важно не допустить смешения исследуемого института с неустойкой. По нашему мнению, это можно достигнуть путем отнесения ЗОУ к такой мере ответственности, как возмещение убытков, иными словами, данный институт следует расценивать как один из способов их расчета.

Применяя вышеуказанную модель законодательного закрепления ЗОУ (как одного из способов расчета убытков), можно обозначить следующие черты правового регулирования данного института:

– положение договора будет квалифицировано как условие о ЗОУ в том случае, если оно содержит в себе способ расчета предвидимых убытков. При этом, если такое положение содержит условие о взыскании определенного процента от цены договора или фиксированного штрафа, то оно автоматически должно признаваться условием о неустойке. Например, условие о ЗОУ может быть сформулировано следующим образом: субподрядчик обязуется возместить подрядчику все имущественные потери последнего, возникшие в связи с уплатой подрядчиком административных штрафов, назначенных административными органами в связи с нарушениями, допущенными субподрядчиком;

– возможность возмещения убытков посредством договорного условия о ЗОУ вытекает из принципа свободы договора, следовательно, на такую возможность должны распространяться общие случаи ограничения данного принципа;

– в части снижения определенного сторонами размера ЗОУ бремя доказывания в суде должно быть возложено на должника. Данное обстоятельство отличает ЗОУ от классических убытков, где бремя доказывания их наличия лежит на кредиторе. Изложенный подход мы можем обосновать существованием общего запрета противоречивого поведения, который, в свою очередь, вытекает из принципа добросовестности [8, с. 33–34]. Таким образом, мы можем констатировать, что если должник заранее согласился на осуществление компенсации имущественных потерь кредитора посредством ЗОУ, то последующее снижение их размера в судебном порядке должно быть обосновано и доказано именно им.

Немаловажным аспектом является и закрепление случаев, когда снижение размера ЗОУ в судебном порядке будет признаваться допустимым. В данном случае, на наш взгляд, следует рассмотреть следующие модели правового регулирования:

– оценка согласованного сторонами способа на момент возникновения убытков, т. е. проверка на соответствие фактическим убыткам;

• – оценка согласованного сторонами способа на момент заключения договора, т. е. проверка на соответствие предвидимым убыткам [10].

Вследствие того, что ЗОУ рассматриваются нами как разновидность классических убытков, снижение их размера должно происходить по общим правилам возмещения убытков, иными словами, подлежит применению первая из предложенных моделей.

Таким образом, мы можем говорить, что снижение размера ЗОУ в судебном порядке теоретически является возможным. На должнике лежит бремя доказывания, что реальный размер понесенных кредитором убытков оказался ниже, чем тот, который стороны заранее определили в договоре, соответственно, суд производит снижение ЗОУ до размера, который был фактически установлен в ходе судебного разбирательства. Некоторую аналогию предложенного нами подхода можно проследить в ст. 393.1 ГК РФ в части абстрактных убытков. Если должник докажет иной размер текущей цены, чем заявил кредитор, суд вправе взыскать убытки по цене, предложенной должником. В остальном распределение обязанностей доказывания условий наступления ответственности в виде возмещения убытков остается неизмененным: факт нарушения обязательства, наступление неблагоприятных последствий и причинно-следственная связь между ними подлежат доказыванию кредитором, соответственно, размер убытков и отсутствие вины – должником [10].

На наш взгляд, стоит отметить еще один вариант, при котором возможно судебное снижение ЗОУ. Рассматривать его необходимо в связке с Постановлением Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 [9]. В данном случае мы можем констатировать, что если суд при рассмотрении дела выявит критерии, предусмотренные вышеуказанным Постановлением Пленума ВАС РФ в части ограничения несправедливых договорных условий, то размер ЗОУ подлежит снижению до справедливого размера. Применительно к данной ситуации, на наш взгляд, нет оснований говорить о том, что данный подход будет противоречить избранной нами позиции квалификации ЗОУ как разновидности классических убытков, поскольку проверка договорного регулирования последних, к примеру в части ограничения ответственности, прямо предусмотрена упомянутым Постановлением Пленума ВАС РФ в п. 9 [10].

На основании осуществленного исследования института ЗОУ можно сделать следующие выводы:

• 1.    Особенности правового регулирования института ЗОУ:

  – положение договора будет квалифицировано как условие о ЗОУ в том случае, если оно содержит в себе способ расчета предвидимых убытков. При этом если такое положение содержит условие о взыскании определенного процента от цены договора или фиксированный штраф, то оно автоматически должно признаваться условием о неустойке;

  – возможность возмещения убытков посредством договорного условия о ЗОУ вытекает из принципа свободы договора, следовательно, на такую возможность должны распространяться общие случаи ограничения данного принципа: неравенство переговорных возможностей сторон при заключении договора (нарушение интересов слабой стороны договора), намерение причинить вред третьим лицам или публичным интересам, грубое нарушение баланса интересов сторон, злоупотребление правом и т. д.;

  – бремя доказывания необходимости снижения размера ЗОУ в суде возлагается на должника в силу общего запрета противоречивого поведения, который, в свою очередь, вытекает из принципа добросовестности. При этом в остальном распределение обязанностей доказывания условий наступления ответственности в виде возмещения убытков остается неизмененным.

• 2.    Снижение ЗОУ возможно в двух случаях:

  – если должник докажет, что реально понесенные кредитором убытки оказались ниже, чем предполагали стороны при заключении договора;

  – если судом выявлено одно или несколько оснований, предусмотренных постановлением Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 для ограничения несправедливых договорных условий.

• 3.    Верховный Суд РФ, равно как и ныне упраздненный Высший Арбитражный Суд РФ, в нескольких судебных актах подтвердили соответствие института ЗОУ российскому правопорядку, поэтому полный отказ в их возмещении является неправомерным [10].

• 4.    Если признать ЗОУ и неустойку разными правовыми институтами, то к ним будут применяться правила о соотношении убытков и неустойки из ст. 394 ГК РФ. Например, допустимы случаи, когда стороны в договоре предусмотрят

При этом в обоих случаях снижение не может быть меньше размера фактических убытков, установленного в суде [10].

штрафную неустойку, и она будет взыскана помимо заранее оцененных убытков [10].