Инвестиционные контракты: баланс между защитой прав инвесторов и суверенитетом государства в эпоху устойчивого развития

Москва, Россия, ,

Moscow, Russia, ,

Правовая природа инвестиционных контрактов и их роль в разрешении споров . Инвестиционные контракты исторически являлись первичной основой осуществления иностранных инвестиций и урегулирования споров, возникающих в связи с ними. До формирования международной системы инвестиционных договоров и становления специализированных международных институтов, таких как Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), именно контрактный механизм обеспечивал правовую защиту иностранных инвесторов. В современном международном инвестиционном праве сохраняется значительная роль контрактного арбитража, несмотря на активное развитие инвестиционного договорного арбитража (арбитража на базе международных инвестиционных договоров).

Контрактный подход к разрешению инвестиционных споров сформировался в первой половине XX в. преимущественно в сфере добывающей промышленности, когда иностранные инвесторы стремились обеспечить стабильность своих долгосрочных проектов в условиях политических рисков. Стоит отметить, что до 1991 г. МЦУИС рассматривал исключительно контрактные споры. Данный факт имеет принципиальное значение для понимания эволюции инвестиционного арбитража, поскольку демонстрирует постепенный переход от чисто контрактных механизмов к системе защиты, основанной на международных договорах (Schreuer, 2009: 89).

Инвестиционные контракты, заключаемые между иностранным инвестором и принимающим государством (либо его органом или государственной компанией), по природе отличаются от чисто частноправовых соглашений. Как справедливо отмечает И. Фадлалла, государственные инвестиционные контракты представляют собой особый вид соглашений, где публично-правовые элементы тесно переплетаются с частноправовыми (Fadlallah, 2006: 43). Данная специфика обусловливает необходимость особого подхода к конструированию механизмов разрешения споров, возникающих из таких контрактов.

Отличительной чертой инвестиционных контрактов являются их долгосрочный характер и высокая степень зависимости инвестора от действий принимающего государства. В этих условиях особое значение приобретает проблема «устаревающей договоренности» (obsolescing bargain), впервые сформулированная Р. Верноном, согласно которой переговорная позиция инвестора наиболее сильна на стадии заключения контракта, но постепенно ослабевает по мере осуществления инвестиций1. Для преодоления данной асимметрии инвесторы стремятся включить в контракты специальные защитные механизмы, среди которых арбитражное разбирательство занимает центральное место.

Исследование правовой природы инвестиционных контрактов имеет не только теоретическое, но и практическое значение, поскольку от квалификации таких контрактов зависит применимый правовой режим. В доктрине международного инвестиционного права существуют различные подходы к определению юридической природы данных соглашений: от чисто частноправового понимания до концепции экономических соглашений о развитии (economic development agreements) и квазимеждународных соглашений (quasi-international agreements).

Договорные механизмы разрешения инвестиционных споров . Центральным элементом договорного механизма разрешения инвестиционных споров является арбитражная оговорка, включаемая в инвестиционный контракт. Она представляет собой соглашение сторон о передаче возможных споров на рассмотрение независимого арбитражного трибунала, формируемого в соответствии с согласованной сторонами процедурой.

Как отмечает Р. Дольцер, арбитражная оговорка имеет фундаментальное значение для обеспечения эффективной защиты прав иностранного инвестора, поскольку устраняет риск предвзятого отношения со стороны национальных судов принимающего государства (Dolzer, Schreuer, 2012: 240). Важно учитывать, что именно наличие качественной арбитражной оговорки нередко становится ключевым фактором при принятии инвестиционных решений, особенно в странах с неустойчивыми правовыми системами. При этом независимость арбитражного трибунала от государственных судебных органов и возможность выбора нейтральных арбитров делают арбитражное разбирательство предпочтительным способом урегулирования сложных инвестиционных споров.

При конструировании арбитражной оговорки в инвестиционных контрактах стороны должны уделить особое внимание следующим аспектам: во-первых, выбору применимого арбитражного регламента (МЦУИС, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, Регламент Международной торговой палаты и др.); во-вторых, определению места проведения арбитража и языку разбирательства; в-третьих, количеству и порядку назначения арбитров; в-четвертых, объему компетенции арбитражного трибунала; в-пятых, процедурным аспектам проведения разбирательства. В современной практике инвестиционных контрактов наблюдается тенденция к детализации арбитражных оговорок, что связано со стремлением сторон минимизировать риски возникновения процессуальных споров относительно юрисдикции арбитражного трибунала и применимых процедурных правил.

Важно отметить, что эффективность контрактного арбитража как механизма разрешения инвестиционных споров зависит не только от качества арбитражной оговорки, но и от общей сбалансированности правового регулирования инвестиционных отношений в принимающем государстве. Как подчеркивает И.З. Фархутдинов, арбитражное разбирательство может быть эффективным только в том случае, если оно встроено в общую систему правовых механизмов защиты инвестиций, включающую также надлежащее регулирование материально-правовых аспектов инвестиционной деятельности1.

По мнению С.И. Крупко, к особенностям договорных механизмов разрешения инвестиционных споров можно отнести следующие характеристики: гибкость и возможность адаптации к специфике конкретного инвестиционного проекта; конфиденциальность разбирательства, что особенно важно для коммерчески чувствительных вопросов; прямой контроль сторон над формированием состава арбитража и определением процедурных правил; относительная быстрота и эффективность по сравнению с разбирательством в национальных судах2.

Однако, как отмечает В.Н. Лисица, договорные механизмы имеют и недостатки, в частности зависимость от изначального баланса переговорных возможностей сторон и потенциальную уязвимость перед односторонними законодательными изменениями принимающего государства3. Для преодоления этих проблем стороны включают в контракты дополнительные защитные оговорки.

Эффективность договорных механизмов разрешения споров наглядно демонстрирует недавний арбитражный процесс Chevron и Texaco против Эквадора (PCA Case no. 2009-23)4. В 2018 г. арбитражный трибунал, созданный в соответствии с арбитражной оговоркой в инвестиционном соглашении, вынес решение, обязывающее Эквадор выплатить компенсацию в размере 9,5 млрд долл. Принципиально важным в этом деле является то, что трибунал подтвердил приоритет международных арбитражных механизмов над национальными судебными решениями, что подчеркивает значимость качественно составленных арбитражных оговорок для защиты прав инвесторов.

Ключевые защитные оговорки в инвестиционных контрактах . Одним из важнейших инструментов контрактной защиты иностранных инвестиций являются стабилизационные оговорки, направленные на предотвращение негативного влияния последующих изменений законодательства принимающего государства на условия инвестиционного проекта. Как отмечает П. Мух-лински, стабилизационные оговорки представляют собой попытку нейтрализовать законодательный суверенитет государства в отношении конкретного инвестиционного проекта (Muchlinski, 2007: 582). Однако такой подход порождает фундаментальное противоречие между принципами договорного права и суверенитетом государства, которое требует детального анализа с учетом баланса интересов всех участвующих сторон.

В классическом виде стабилизационная оговорка может иметь следующую формулировку: правительство не будет принимать какие-либо нормативные акты или предпринимать иные действия, которые могли бы изменить условия настоящего соглашения, без предварительного согласия инвестора. Примером такой оговорки является положение концессионного соглашения, которое стало предметом рассмотрения в известном арбитражном деле Texaco v. Libya 1977 г.5

Современная доктрина и практика выделяют различные виды стабилизационных оговорок:

• 1)    «замораживающие» оговорки (freezing clauses), исключающие применение к контракту любых последующих изменений законодательства;

• 2)    оговорки об экономическом равновесии (economic equilibrium clauses), предусматривающие компенсацию инвестору в случае негативного влияния законодательных изменений на экономическую эффективность проекта;

• 3)    оговорки о гибридной стабилизации (hybrid stabilization clauses), сочетающие элементы первых двух видов.

Практическое применение стабилизационных оговорок наглядно иллюстрирует дело Burlington Resources Inc. против Эквадора (ICSID Case no. ARB/08/5), рассмотренное в 2017 г.1 В данном деле арбитраж признал, что введение Эквадором нового налога на «непредвиденную прибыль» нефтяных компаний в результате повышения цен на нефть нарушило стабилизационную оговорку в контракте с инвестором. Результатом стало присуждение компенсации инвестору в размере 379,8 млн долл. Это дело демонстрирует, как стабилизационные оговорки на практике защищают экономические интересы инвесторов даже в условиях существенных изменений рыночной конъюнктуры.

Несмотря на широкое использование стабилизационных оговорок в практике инвестиционных контрактов, их юридическая действительность вызывает серьезные дискуссии. Основной аргумент против признания абсолютной юридической силы за стабилизационными оговорками заключается в том, что государство не может связать себя обязательство не осуществлять своих суверенных законодательных полномочий в будущем, особенно когда речь идет о защите публичных интересов, таких как охрана окружающей среды, защита прав человека или общественное здоровье2.

В доктрине международного права данная проблема рассматривается через призму принципа постоянного суверенитета государств над своими природными ресурсами, закрепленного в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН 1803 (XVII) от 14 декабря 1962 г.3 Согласно данному принципу, государства обладают неотъемлемым правом свободно распоряжаться своими природными ресурсами в соответствии с национальными интересами.

Как подчеркивает М.М. Богуславский, конфликт между принципом стабильности договорных отношений (pacta sunt servanda) и принципом суверенитета государства является центральной проблемой правового регулирования иностранных инвестиций4. Для его разрешения в современной арбитражной практике сформировался дифференцированный подход к стабилизационным оговоркам, при котором их действие ограничивается разумными временными рамками и не распространяется на регулятивные меры, принимаемые в общественных интересах.

Рассмотрев основные виды и юридические аспекты стабилизационных оговорок, необходимо проанализировать, как современные глобальные тенденции в области устойчивого развития трансформируют традиционное понимание этих механизмов защиты инвесторов.

В современной практике инвестиционных контрактов наблюдается значительная трансформация стабилизационных оговорок под влиянием возрастающего международного признания принципов устойчивого развития, защиты прав человека и охраны окружающей среды. Как справедливо отмечает Дж. Ругги, специальный представитель Генерального секретаря ООН по вопросу о правах человека и транснациональных корпорациях, классические стабилизационные оговорки могут создавать прямой конфликт с обязательствами государств в области прав человека и защиты окружающей среды, что требует переосмысления традиционных механизмов защиты инвесторов (Ruggie, 2013: 143).

В результате этого переосмысления в инвестиционные контракты все чаще включаются так называемые «исключения из стабилизации» (carve-outs), согласно которым действие стабилизационных оговорок не распространяется на изменения законодательства в области охраны окружающей среды, трудовых отношений, здравоохранения и безопасности. Исследование, проведенное Международной финансовой корпорацией, показало, что около 76 % новых контрактов в добывающих отраслях содержат подобные исключения5.

Более того, современные инвестиционные контракты нередко имеют положения о корпоративной социальной ответственности, обязывающие инвесторов соблюдать международные стандарты в области прав человека, трудовых отношений и охраны окружающей среды. Например, в некоторых недавних инвестиционных соглашениях в горнодобывающей отрасли от инвесторов требуется соблюдение Руководящих принципов предпринимательской деятельности в аспекте прав человека ООН и Добровольных принципов по безопасности и правам человека.

Помимо стабилизационных оговорок фундаментальное значение для определения правового режима инвестиционного контракта имеют оговорки о выборе применимого права. В силу принципа автономии воли сторон, признаваемого большинством правовых систем, стороны инвестиционного контракта вправе определить право, которое будет регулировать их отношения.

В контексте инвестиционных контрактов иностранные инвесторы стремятся избежать подчинения контракта исключительно внутреннему законодательству принимающего государства, опасаясь последующего одностороннего изменения такого законодательства. Поэтому в практике инвестиционных контрактов получили распространение следующие подходы к формулированию оговорок о применимом праве:

• 1)    выбор в качестве применимого права законодательства третьего государства;

• 2)    указание на применение общих принципов права, признанных цивилизованными нациями;

• 3)    комбинированный подход, предусматривающий применение права принимающего государства в совокупности с принципами международного права.

Как подчеркивает Д. Макрей, оговорка о выборе применимого права является важным инструментом обеспечения стабильности правового режима инвестиционного контракта, поскольку позволяет вывести контракт из-под исключительного влияния внутреннего законодательства принимающего государства (McRae, 1996: 178). В.А. Канашевский отмечает, что реализация принципа автономии воли сторон в инвестиционных контрактах с участием государства имеет существенные особенности по сравнению с обычными международными коммерческими контрактами. Эти особенности обусловлены публично-правовой природой государства как участника гражданско-правовых отношений и необходимостью учета императивных норм национального права, регулирующих порядок заключения и исполнения государственных контрактов2.

В арбитражной практике проблема определения применимого права к инвестиционным контрактам нашла отражение в ряде знаковых дел. Так, в решении по делу Aramco арбитражный трибунал указал на необходимость учета как права Саудовской Аравии (страны – реципиента инвестиций), так и общих принципов права, признанных цивилизованными нациями, ввиду недостаточной развитости национального нефтяного законодательства3. Аналогичный подход был применен в делах Abu Dhabi Petroleum и Qatar Petroleum.

Современная тенденция заключается в более гибком подходе к формулированию оговорок о применимом праве, при котором признается применимость национального права принимающего государства, но с возможностью дополнительного учета международно-правовых норм в тех случаях, когда национальное регулирование является недостаточным или противоречит общепризнанным стандартам защиты инвестиций.

Оговорки о разрешении споров (арбитражные оговорки) в инвестиционных контрактах имеют двойное значение: процессуальное и материально-правовое. С процессуальной точки зрения они определяют механизм разрешения возможных конфликтов между инвестором и государством. В материально-правовом аспекте наличие эффективной арбитражной оговорки является одной из основных гарантий защиты прав инвестора.

В современной практике наиболее распространены следующие варианты арбитражных оговорок: оговорки, предусматривающие передачу споров в МЦУИС; оговорки о проведении арбитража по правилам ЮНСИТРАЛ; оговорки о рассмотрении споров в Арбитражном суде Международной торговой палаты; оговорки о формировании арбитража ad hoc по согласованным сторонами правилам.

Важным аспектом арбитражных оговорок является их «автономность» от основного контракта, что означает сохранение действительности арбитражного соглашения даже в случае недействительности или расторжения основного контракта. Данный принцип имеет особое значение в контексте инвестиционных споров, возникающих в связи с национализацией или экспроприацией иностранных инвестиций, поскольку позволяет инвестору реализовать право на арбитражное разбирательство даже после прекращения действия инвестиционного контракта (Lew et al., 2003: 102).

Существенное значение для эффективности арбитражной оговорки имеет ее формулировка, которая должна однозначно определять категории споров, подлежащих арбитражному разбирательству. В практике международного инвестиционного арбитража наиболее распространенными являются широкие формулировки, охватывающие «все споры, возникающие из контракта или в связи с ним», что позволяет включить в компетенцию арбитража как споры о нарушении контрактных обязательств, так и споры, связанные с вмешательством государства в инвестиционную деятельность в порядке осуществления суверенных полномочий.

Интернационализация государственных контрактов . Теория интернационализации государственных контрактов представляет собой концепцию, согласно которой инвестиционные контракты, заключаемые между государством и иностранным инвестором, могут быть выведены из-под действия внутреннего правопорядка принимающего государства и подчинены международному праву или иной наднациональной правовой системе. Данная теория получила развитие в середине XX в. в значительной степени благодаря работам таких ученых, как Ф. Джессап, лорд А. Макнэйр и П. Вейль. Как отмечал лорд А. Макнэйр, общие принципы права, признанные цивилизованными нациями, представляют собой наиболее подходящую систему права для регулирования концессионных соглашений, заключаемых между государствами и иностранными частными лицами (McNair, 1957: 10).

Теоретические основания интернационализации государственных контрактов могут быть сведены к следующим аргументам:

• 1)    иностранный инвестор не может быть в полной мере защищен, если его права и обязанности определяются исключительно правом принимающего государства, которое может быть односторонне изменено;

• 2)    государственные инвестиционные контракты имеют особую природу, отличающую их от обычных частноправовых сделок, что обусловливает необходимость применения специальных принципов и норм;

• 3)    наличие в контракте таких элементов, как стабилизационная оговорка, оговорка о выборе применимого права и арбитражная оговорка, свидетельствует о намерении сторон вывести контракт из-под действия внутреннего права принимающего государства.

Концепция интернационализации государственных контрактов основывается на разграничении государства как суверена и государства как контрагента. Согласно данной теории, государство, вступая в контрактные отношения с иностранным инвестором, действует не как суверен, а как обычный участник гражданского оборота, что позволяет рассматривать такой контракт через призму международно-правовых принципов, в частности принципа pacta sunt servanda.

Г.М. Вельяминов рассматривает теорию интернационализации как попытку создания специального правового режима для иностранных инвестиций, который бы гарантировал их защиту от одностороннего вмешательства принимающего государства. По его мнению, интернационализация представляет собой юридическую фикцию, направленную на обеспечение стабильности инвестиционных отношений в условиях неравенства переговорных возможностей сторон1.

Особую роль в развитии теории интернационализации государственных контрактов сыграли арбитражные решения по ряду знаковых дел, связанных с концессионными соглашениями в нефтегазовой отрасли. Среди них можно выделить арбитражные решения по делам Abu Dhabi Petroleum Arbitration 1951 г.; Qatar Petroleum Arbitration 1953 г.; Aramco Arbitration 1958 г.; Sapphire v. NIOC 1963 г.; Texaco v. Libya 1977 г.; Aminoil v. Kuwait 1982 г.

В решении по делу Texaco v. Libya арбитр Р.-Ж. Дюпюи прямо указал на возможность интернационализации государственного контракта, отметив, что концессионное соглашение между государством и иностранной частной компанией может быть интернационализировано, если стороны прямо предусмотрели применение общих принципов права или принципов международного права, а также включили в соглашение арбитражную оговорку2.

Аналогичная позиция была выражена и в решении по делу Sapphire v. NIOC, где арбитр Кавен указал, что было бы невозможно рассматривать такой контракт как регулируемый исключительно иранским правом, поскольку это противоречило бы общей природе сделки и намерениям сторон3.

Важным элементом теории интернационализации, получившим развитие в арбитражной практике, является принцип невозможности для государства ссылаться на положения своего внутреннего права для оспаривания действительности контракта. Данный принцип, аналогичный принципу, закрепленному в ст. 27 Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г., был применен в деле Aramco, где арбитражный трибунал указал, что правительство Саудовской Аравии не может ссылаться на свое внутреннее право для ограничения объема обязательств, которые оно добровольно приняло на себя в рамках концессионного соглашения1.

В решении по делу Aminoil v. Kuwait арбитражный трибунал занял более сбалансированную позицию, признав, что концессионное соглашение имеет особый характер, отличающий его от обычных частноправовых контрактов, но это не означает полного исключения применения национального права принимающего государства. Трибунал подчеркнул необходимость учета как положений самого контракта, так и эволюции правового регулирования в соответствующей отрасли2.

Однако стоит отметить, что теория интернационализации государственных инвестиционных контрактов вызвала серьезную критику со стороны многих ученых и практиков, особенно представителей развивающихся стран. Главные аргументы против этой теории заключаются в следующем:

• 1)    отсутствие достаточной теоретической основы для вывода инвестиционных контрактов из-под действия внутреннего правопорядка принимающего государства;

• 2)    несовместимость с принципом суверенитета государств, в частности с принципом постоянного суверенитета над природными ресурсами;

• 3)    отсутствие у частных лиц международной правосубъектности, необходимой для участия в отношениях, регулируемых международным правом;

• 4)    отсутствие в международном праве развитой системы норм, применимых к договорным отношениям между государствами и частными лицами.

Как отмечает М. Сорнараджа, теория интернационализации государственных контрактов строится на слабых источниках международного права, таких как решения арбитражных трибуналов и мнения отдельных ученых, и не имеет прочной основы в общепризнанных источниках международного права (Sornarajah, 2010: 289).

С точки зрения классической теории международного права договорные отношения между государством и иностранным частным лицом не могут регулироваться непосредственно международным правом, поскольку одна из сторон таких отношений не обладает международной правосубъектностью. В связи с этим попытка вывести государственные контракты на уровень международного права рассматривается критиками как искусственная конструкция, не имеющая достаточного юридического обоснования.

Существенным аргументом против теории интернационализации является также принцип территориального верховенства государства, согласно которому государство обладает исключительной юрисдикцией в отношении всех лиц и деятельности на своей территории. Критики теории интернационализации также указывают на ее одностороннюю направленность в пользу иностранных инвесторов, что противоречит принципу справедливого баланса интересов сторон инвестиционного контракта. В связи с этим данная теория игнорирует вопросы ответственности инвесторов перед принимающим государством и его населением, в частности в сфере защиты окружающей среды, прав человека и социально-экономического развития.

Важным аспектом критики является также указание на избирательность применения принципов международного права в рамках теории интернационализации. Как отмечает С.И. Крупко, сторонники теории интернационализации концентрируются на принципе pacta sunt servanda, игнорируя при этом другие принципы международного права, такие как суверенное равенство государств, невмешательство во внутренние дела и право народов на самоопределение3.

В целом на основе приведенных аргументов сторонников и критиков теории интернационализации можно сделать вывод о необходимости дифференцированного подхода к данному вопросу. Представляется, что полная интернационализация инвестиционных контрактов нарушает принцип суверенитета государств, однако и абсолютное подчинение таких контрактов внутреннему праву принимающего государства создает неприемлемые риски для инвесторов. Оптимальным решением видится создание сбалансированного правового режима, учитывающего как потребность инвесторов в стабильности, так и легитимные регуляторные интересы государств.

Рассмотрев основные виды и юридические аспекты стабилизационных оговорок, а также проанализировав эволюцию подходов к разрешению инвестиционных споров, можно заключить, что анализ правовой природы инвестиционных контрактов, договорных механизмов разрешения споров, защитных оговорок и теоретических концепций интернационализации контрактов позволяет сделать вывод о значительной эволюции в подходах к обеспечению баланса интересов инвесторов и принимающих государств. Если изначально контрактные механизмы были ориентированы преимущественно на защиту инвесторов от одностороннего вмешательства государств, то современная практика демонстрирует более сбалансированный подход, учитывающий легитимные публичные интересы и цели устойчивого развития. Это находит отражение в трансформации стабилизационных оговорок, о чем свидетельствует введение исключений для законодательства в области охраны окружающей среды, прав человека и трудовых отношений. Главным трендом становится не абсолютная защита инвестиций любой ценой, а создание сбалансированных механизмов, позволяющих одновременно обеспечить стабильность инвестиционных проектов и возможность государств реализовывать обоснованные регуляторные меры в общественных интересах. В связи с этим дальнейшие исследования в области разработки критериев для оценки соразмерности регуляторных мер государства и их влияния на инвестиции, а также для определения оптимального баланса между защитой прав инвесторов и обеспечением устойчивого развития представляются крайне актуальными.