Исполнение как объект правовой охраны

странение с помощью технических средств, а также постановки режиссеров – постановщиков спектаклей, если эти постановки выражаются в форме, позволяющей осуществить их повторное публичное исполнение при сохранении узнаваемости конкретной постановки зрителями, а также в форме, допускающей воспроизведение и распространение с помощью технических средств.

Итак, российский законодатель выделяет три категории исполнителей. К первой относится артист-исполнитель, т. е. актер, певец, музыкант, танцор или другое лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом участвует в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера (ст. 1313 ГК РФ). Российский законодатель также именует его автором исполнения. В статье 3 Римской конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций (далее – Римская конвенция) понятие «исполнители» означает актеров, певцов, музыкантов, танцоров или других лиц, которые играют роль, поют, читают, декламируют, исполняют или каким-либо иным образом участвуют в исполнении литературных или художественных произведений. Вместе с тем в статье 9 данной конвенции предусматривается возможность договаривающихся государств внутренним законодательством и иными нормативными правовыми актами распространять охрану, предоставляемую настоящей конвенцией, на артистов, не исполняющих литературные или художественные произведения. В статье 2 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам (далее именуемой ДИФ) исполнители – это актеры, певцы, музыканты, танцоры и другие лица, которые играют роль, поют, читают, декламируют, играют на музыкальном инструменте, интерпретируют или иным образом исполняют литературные или художественные произведения либо выражения фольклора. Сравнив определение исполнителя, содержащееся в указанных международных договорах, можно заметить значительные отличия в понимании исполнителя. Эти отличия заключаются, во-первых, в том, что по Римской конвенции к исполнителям прямо отнесены только лица, которые исполняют произведения, а по ДИФ – не только те, кто непосредственно исполняет, но и те, кто интерпретирует произведение. Во-вторых, по Римской конвенции в качестве исполнения охраняется исполнение литературных и художественных произведений, а по ДИФ и выражения фольклора.

Согласно российскому законодательству к исполнению артиста-исполнителя относится, наряду с литературным или художественным произведением, исполнение произведений народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера. Римская конвенция не относит к исполнениям указанные выше произведения и номера, однако допускает возможность в силу ст. 9 ГК предусмотреть их охрану в национальном законодательстве. В ДИФ же в качестве исполнителя понимается и то лицо, которое исполняет, и выражения фольклора.

Одним из условий предоставления правовой охраны исполнению артиста-исполнителя является условие о том, что оно должно быть творческим. Однако ни в Римской конвенции, ни в ДИФ такой критерий для предоставления правовой охраны не указан. Как отмечает Карлос Альберто Вильяба, «когда речь идет об охране прав исполнителя, нет необходимости в том, чтобы исполнение носило оригинальный характер или привносило определенный элемент творчества, отличающий его от предыдущих интерпретаций. Утверждение противного означало бы нанесение весьма существенного ущерба исполнителям и, в частности, исполнителям, которые являются участниками музыкальных ансамблей. Именно поэтому право исполнителя не предусматривает понятие плагиата или подражания, которое преследуется по закону. Личность артиста проявляется в свойственном ему особом стиле, однако стиль не более, чем в различных формах охраны интеллектуальной собственности и особенно в рамках АП, не дает исключительных прав. Можно писать “в подражание такому-то”, рисовать “в манере такого-то” или играть, подражая тому или иному артисту, однако нельзя скопировать произведение присвоить себе авторство. Наоборот, можно подражать манере игры, не нанося при этом ущерба праву исполнителя, и закон не предусматривает никаких санкций против подражаний…»1. В литературе неоднократно ставился вопрос о возможности рассмотрения исполнения как производного произведения, являющегося объектом авторского права2. Другие авторы не соглашались с этим мнением и полагали, что исполнение не следует рассматривать как объект авторского права, поскольку артисты не создают новых произведений литературы, искусства и науки3.

Произведение представляет собой выражение автором своей личности вовне, а при исполнении артист, наоборот, вживается в созданный автором образ, как бы вводит его в себя и выражает его вовне посредством своих психических и физических способностей – голоса, тела, мимики, жестов и т. д., в отличие от автора, который созданный образ выражает посредством слова, звуков, глины, красок, гипса и др. Объект авторского права отделим от автора, а исполнение неотделимо от актера, оно благодаря технике может быть воспроизведено, но при этом от актера не отделится.

В. де Санктис писал: «Может случиться так, что актер или исполнитель вообще создаст собственный специфический образ, свой стиль, который нельзя спутать с другим, даже создать какой-то персонаж. Однако содержание этой творческой работы не является сложным комплексом идей, чувств, факторов, которые могут послужить для третьих лиц элементами для создания новых произведений»1.

М. Фичор полагает, что исполнители в трех случаях могут выступить и авторами произведений, которые они исполняют. Первый случай – это когда исполнитель исполняет собственное произведение. Второй – случай исполнитель импровизирует на основе существующего произведения, и эта импровизация, будучи оригинальной, подходит под определение произведения. Третья ситуация имеет место, когда автор не завершил свое произведение или оставил в нем пробелы и исполнитель заполняет их2.

Такой была актерская импровизация в итальянском театральном искусстве XVI в. Сценарное произведение носило краткий аннотационный характер, в нем описывался лишь краткий сюжет3.

Но, как мы понимаем, в этом случае исполнитель выполняет не исполнительскую функцию, а трудится как автор, и в силу этого последнего фактора у него и возникают авторские права на то, что он создал как автор, а не исполнитель. Для отграничения результата исполнительской деятельности от результата авторского труда может послужить такой подход: произведение можно интерпретировать, а результаты исполнения уже интерпретировать нельзя, им можно только подражать.

В качестве второго критерия охраноспособности российский законодатель называет существование в форме, позволяющей воспро- изведение и распространение с помощью технических средств, т. е., иначе говоря, предписывает фиксацию исполнения для возникновения ее правовой охраны. В связи с чем профессор Э.П. Гаврилов замечает, что законодатель еще раз наступил на те же грабли, когда оставил без правовой охраны исполнения и постановки, которые хотя и выражены в какой-либо объективной форме, но эта форма пока не является воспроизводимой1. Однако определение, данное в ст. 1304 ГК РФ исполнению, не согласуется с положениями ст. 1317 ГК РФ, которая к правомочиям в рамках исключительного права на исполнение относит сообщение в эфир исполнения, сообщение его по кабелю, доведение до всеобщего сведения, запись исполнения.

В связи с чем С.Б. Кокина делает правильный вывод, что охраняются и «живые» исполнения2. То, что и «живые», незафиксированные исполнения подлежат правовой охране, следует и из положений ДИФ. Согласно статье 5 ДИФ, независимо от имущественных прав исполнителя и даже после передачи этих прав, исполнитель в отношении своих незаписанных устных исполнений или исполнений, записанных на фонограммы, имеет право требовать быть признанным в качестве исполнителя своих исполнений, за исключением тех случаев, когда непредставление такого права продиктовано характером использования исполнения, и возражать против всякого извращения, искажения или иного изменения своих исполнений, способного нанести ущерб его репутации. Однако полагаем, что, если не было произведено какой-либо фиксации исполнения, даже незаконной фиксации, к примеру записи из зрительного зала, то повторное исполнение произведения невозможно, так как исполнение эфемерно, ни один артист не может исполнить два раза абсолютно одинаково одно и то же произведение.

Ни в российском законодательстве, ни в Римской конвенции не указано, что исполнение представляет собой интерпретацию произведения, однако данный термин используется при определении исполнения в ДИФ. Интерпретация произведения подразумевает исполнение на свой манер с учетом своего понимания авторского замысла. Артист-исполнитель не обязан интерпретировать произведение, хотя это и не исключается. Поскольку исполнение по российскому законодательству должно быть творческим, возможно, творчество подразумевает интерпретацию произведения актером. Возможен и другой подход – находить творчество артиста-исполнителя в том, что он обеспечил хорошее звучание своего голоса, красивое выделывание ногами и руками всяких фигур, т. е. находить творчество не в передаче замысла произведения, а в вокальном, танцевальном искусстве, абстрагированном от произведения. Допустим, артист звонко поет, голос красивый, но понимания музыкального произведения в его исполнении не чувствуется, и творчество заключается в том, что он своим голосом управляет исключительно для того, чтобы он был звонким. Либо творчество может пониматься как просто деятельность исполнителей, но тогда излишним было бы вводить критерий творчества. Однако, как уже упоминалось ранее, творчество в качестве условия охраноспособности исполнения в международных договорах не указано. С чем связано введение в российское законодательство такого условия охраноспособности исполнения? Может, с сохранением и поощрением высокого искусства? Но в любом случае он не соответствует международным требованиям и не защищает личность исполнителя. В Российской империи, Советском Союзе к артистам предъявлялись очень высокие требования. Исполнительская деятельность рассматривалась не как ремесло, а как искусство. «Не верю», – говорил К.С. Станиславский. Артист должен был вжиться в свой персонаж, пройти его путь, прожить его жизнь, слиться с ним, стать им (моя интерпретация). Константин Сергеевич Станиславский ратовал за творчество артиста, рассматривая творчество как душевные переживания при каждом исполнении произведения, выступая против заношенных актерских штампов1. В Советском Союзе исполнительская деятельность была на очень высоком уровне, и сейчас есть замечательные артисты-исполнители. Но не всегда в современных театрах, на концертах можно увидеть настоящую игру актера, исполнителя – вживание в персонаж. Иногда складывается впечатление, что просто ряженые вышли на сцену с заученным текстом.

Понимание условий охраноспособности исполнения обусловлено концепцией, которая лежит в основе его правовой охраны: идет ли речь об охране творчества или просто об охране особой деятельности, неразрывно связанной с личностью лица, осуществляющей данный вид деятельности. Или охрана исполнения есть охрана самой личности, его голоса, внешности, имени, которым обладает всякий человек, и потому охрана исполнения есть просто охрана нематериальных благ, присущая всякому человеку и, по сути, охраняемая в рамках института личных прав1.

Помимо артиста-исполнителя, российский законодатель называет еще две категории исполнителей – режиссера-постановщика спектакля и дирижера. Ни режиссер-постановщик, ни дирижер не исполняют произведения, они не поют, не танцуют, а интерпретируют произведения с помощью сценических средств и художественным руководством труппой во время постановки спектакля (режиссер-постановщик) или посредством руководства оркестром или хором (дирижер), обеспечивая гармоничное исполнение произведения коллективом. Многие композиторы были дирижерами, что позволяло им обеспечить правильную передачу замысла своего музыкального произведения. Так, композиторами и дирижерами были В.А. Моцарт, Р. Вагнер, П.И. Чайковский, И.Ф. Стравинский, И. Штраус. Дирижер должен представить музыкальное произведение таким, каким его видел композитор, он «как бы повторно создает произведение», оживляет мертвый текст нот. Дирижер должен глубоко понимать произведение, передавая музыкальные образы и музыкальное содержание посредством жестов оркестру или хору, являясь проводником между композитором и оркестром. Дирижер придает выразительность фразе в музыкальном произведении – тому, что не написано в нотах. Жест является языком дирижера, суть дирижирования не в тактировании, а именно в передаче музыкальных образов, содержания музыкального произведения. Тактирование есть просто техника, посредством которой дирижер передает авторский замысел произведения.

У дирижера возникают смежные права на исполнение музыкального произведения оркестра или хора. В связи с этим можно заметить, что, по сути, на один объект возникает два вида смежных прав – права оркестра (соисполнительство) и права дирижера. Дирижер имеет права на этот объект, поскольку в нем получила отражение его интерпретация музыкального произведения, а исполнители – в силу того, что в нем отражено их исполнение музыкального произведения. В связи с этим профессор А.Г. Матвеев отмечает, что «такая не совсем удачная регламентация дает основание говорить о том, что исполнение дирижера является самостоятельным объектом по отношению к исполнению артистов. Представляется, что исполнение дирижера не может состояться и охраняться без исполнения артистов-исполнителей. Поэтому исполнение произведения, осуществленное оркестром и дирижером, – это одно исполнение, в котором музыканты и дирижер вы- ступают как соисполнители»1. Мы разделяем позицию уважаемого профессора.

К исполнениям законодатель также отнес постановку спектакля.

Согласно пояснительной записке к Федеральному закону от 28 марта 2017 г. № 43-ФЗ постановкой режиссера-постановщика спектакля, концертной или цирковой программой, цирковым номером или иным театрально-зрелищным представлением является представленная в объективной форме композиция элементов театрально-зрелищного представления (драматургического, музыкального, сценографического, хореографического и иных подобных материалов, включая подбор актеров).

В качестве условий охраноспособности постановки спектакля законодатель указал:

• 1)    творческий труд по ее созданию;

• 2)    объективную форму выражения, которая

• а)    либо позволяет осуществить их повторное публичное исполнение при сохранности узнаваемости конкретной постановки зрителями,

• б)    либо в форме, допускающей воспроизведение и распространение с помощью технических средств.

Такая объективная форма постановки, как допустимость повторного публичного исполнения, была введена с 1 января 2018 г. Федеральным законом от 28 марта 2017 г. № 43-ФЗ. Однако следует критично отнестись к условиям охраноспособности, указанными законодателем.

Критерий творчества не предусмотрен в отношении исполнений как объектов смежных прав в международном договоре ДИФ, участником которого является и Российская Федерация. Следует заметить, что постановка спектакля и не названа в качестве исполнения в международных договорах, а лишь выводиться из ДИФ в комментариях2 в силу использования в дефиниции понятия «исполнение» термина «интерпретация произведения». Постановка произведения охраняется согласно данному международному договору не в силу наличия в ней творчества.

Относительно второго условия охраноспособности следует заметить, что в результате закрепления двух объективных форм постановки произошло предоставление охраны под видом одного объекта смежных прав – постановки – двум разным по своей природе объек- там прав – постановке как эфемерному действию, как конкретному исполнению на сцене (на него права у режиссера-постановщика и артистов-исполнителей) и сценическому произведению, на основании которого осуществляются конкретные исполнения на сцене. При этом сценическому произведению предоставлена охрана посредством использования симбиоза двух механизмов – недобросовестной конкуренции и института авторского права. Указание на возможность повторного публичного исполнения при сохранности узнаваемости конкретной постановки зрителем подразумевает охрану сценического произведения, т. е. того, на основе чего осуществляется конкретная постановка, конкретная игра произведения. Формулировка «повторное публичное исполнение постановки» подразумевает, что сценическое произведение или его элементы будут публично исполняться. При этом охрана сценического произведения осуществляется не только в силу наличия в нем творчества – этого недостаточно, но и в силу того, что оно узнаваемо зрителями. Следовательно, произошло увеличение условий охраноспособности сценического произведения по сравнению с тем, как они определены институтом авторского права. При этом смещен акцент с формы произведения. Получается, что институтом смежного права могут охраняться и форма, и содержание сценического произведения, если в них есть творчество и их узнают зрители. Получается, что, с одной стороны, может охраняться то, что авторским правом не охраняемо (содержание сценического произведения), и в то же время может потерять охрану то, что относится к объектам авторского права (форма сценического произведения). Критерий узнаваемости постановки зрителями указывает на то, что в основе охраны постановки (по сути, сценического произведения) лежит не концепция охраны личности творца, так как далеко не всякому режиссеру такая охрана может быть предоставлена. Творчества недостаточно для получения правовой охраны. Необходимо, чтобы зрители узнавали постановку, что указывает на использование механизма недобросовестной конкуренции.

Анализ советской литературы, касающейся предоставления постановке правовой охраны, показывает, что постановка понимается как непосредственная игра спектакля актерами на сцене. Так, В.И. Серебровский, обосновывая невозможность охраны постановки спектакля в качестве объекта авторского права, писал: «Признание хореографического произведения самостоятельным объектом авторского права не означает, что и сам балетный спектакль (а также любой иной театральный спектакль) тоже является объектом авторского права. В данном случае отсутствуют те основные признаки, кото- рые должны быть присущи произведению как объекту авторского права - объективная форма и способность к воспроизведению. Театральная постановка не допускает возможности ее вполне тождественного воспроизведения даже в прежнем составе исполнителей, с прежними мизансценами и т. д.»1. В.И. Серебровский отмечал, что даже запись на кинопленку не воспроизводит постановку, получившийся фильм-спектакль не тождествен театральному спектаклю. То есть постановка рассматривается как непосредственная конкретная игра. Деятельность режиссера-постановщика напоминает в определенной степени деятельность дирижера. Режиссер-постановщик является проводником между драматическим произведением и иными творческими лицами, участвующими в создании синтетического объекта, – артистами, художниками по костюмам, художниками-декораторами, звукооператорами и т. п.

М. Фичор пишет, что труд режиссера-постановщика аудиовизуального произведения отличается от труда режиссера-постановщика спектакля. Режиссер-постановщик аудиовизуального произведения не просто исполняет сценарий, он создает новое произведение, а режиссер-постановщик ставит существующие произведения на сцене. Далее автор отмечает, что драматическое произведение не позволяет определить все детали того, как должно быть поставлено произведение на сцене, а потому «остается свобода для театральных режиссеров осуществлять интерпретацию произведения более или менее на свой манер и добавлять собственные моменты. Если эти моменты являются оригинальными, можно сделать заключение, что деятельность режиссера приводит к созданию нового производного произведения и, следовательно, такие постановки театральных режиссеров пользуются охраной авторского права (что в явном виде признается в законодательстве отдельных стран). Остается вопрос, каков статус тех театральных режиссеров, чей вклад не приводит к созданию новых произведений. Казалось бы, логический ответ на этот вопрос состоит в том, что они в этом случае должны разделить статус дирижера, поскольку природа их деятельности совпадает или, по крайней мере, очень вы-сока»2.

В российской литературе многие корифеи в области интеллектуальной деятельности обращают внимание на то, что результат творческого труда режиссера-постановщика должен охраняться авторским правом, что объектом охраны в отношении режиссера-постановщика должно выступать не конкретное исполнение, а само произведение, на основе которого осуществляется конкретная игра актеров. Так, профессор А.П. Сергеев пишет, что «многие театральные спектакли, поставленные известными режиссерами, продолжают идти на сценах театров уже после их смерти. В связи с этим нельзя не признать, что труд режиссера-постановщика в теоретическом плане гораздо ближе к авторскому, чем к исполнительскому творчеству»1. Признаки объектов именно авторского права в театральных постановках отмечает С.П. Гришаев2.

Профессор Э.П. Гаврилов пишет, что «артисту-исполнителю и дирижеру для появления любого (нового) результата исполнения необходимо личное участие в творческом акте. В отличие от этого, режиссер-постановщик спектакля не участвует лично в показе представления. Поэтому следует признать, что творческий труд режиссера-постановщика спектакля существенно отличается от творческого труда артиста-исполнителя и дирижера; он приближается к авторскому труду, в частности к труду режиссера-постановщика аудиовизуального произведения»3.

Полагаем, что постановку с учетом действующего российского законодательства, по сути, следует рассматривать:

– как конкретное исполнение и права на это исполнение как у того режиссера, который непосредственно репетировал постановку с конкретными артистами на сцене, так и у артистов-исполнителей. В этом случае режиссер-постановщик в некоторой степени уподобляется дирижеру;

– как сценическое произведение, но охраняемое в силу российского законодательства в режиме смежных прав с использованием механизма недобросовестной конкуренции.

Г.Б. Хазиева в ходе научного исследования приходит к выводу, что сценарное произведение следует рассматривать как результат интеллектуальной деятельности, обладающий признаками литературнодраматургического произведения и плана организации творческого процесса создания сложных объектов, имеющий внутреннее единство всех элементов (описание действий и обстановки, персонажей, диалогов и других) и создающийся в целях публичного исполнения или воспроизведения в составе сложных объектов права1. На основе глубочайшего анализа работ искусствоведов, специалистов в области драматургии Г.Б. Хазиева приходит к выводу, что в сценическом произведении действуют и общелитературные законы, и законы живописи, музыки, хореографии, архитектуры. Сценическое произведение есть то, благодаря чему осуществляется постановка спектакля, оно включает в себя особую методику изложения, а также описание технических действий происходящего.

Если художник, скульптор могут непосредственно донести результат своего творчества до людей, воплощая авторский замысел своими руками, то автор сценического произведения лишен физической возможности это сделать, так как выразительные средства воплощения его авторского замысла находятся за пределами его возможностей, но он знает, как эти выразительные средства следует создать. Именно в силу этих обстоятельств в сценическом произведении автор вынужден лишь указывать, как создать то произведение, которое родилось у него в голове. Сценаристы в какой-то мере уподобляются скульпторам с больными руками, у которых есть замысел создания скульптуры, они знают, как этот замысел реализовать, но физически не могут, поэтому просят учеников лепить скульптуры, объясняя им, что и в какой последовательности следует делать. И в этом случае мы понимаем, что слова «скульптора» – это есть лишь способ передачи его авторского замысла, в том числе и выразительных средств скульптурного произведения. В словах «скульптора» скрывается внутренняя и внешняя форма произведения изобразительного искусства, а слова – лишь способ передачи формы другого вида произведения для материализации последнего. Если скульптор творчески выразил свои мысли словами, то словесные выражения тоже могут охраняться как объект авторского права, как литературное произведение.

Словесное выражение сценарного произведения также может являться литературным произведением как объективная форма выражения сценарного произведения, но не быть его сущностью. Выразительные средства сценического произведения совершенно иные, это не слова. У него особые выразительные средства, в большинстве случаев это синтез выразительных средств разных видов искусств, выражающийся на сцене в ходе исполнения произведения. Язык сценарного произведения синтетичен, в силу чего в нем и учитываются законы литературы, музыки, хореографии, но он не сводим к сумме литературных, музыкальных и хореографических языков, т. е. язык са- мого сценарного произведения есть синтез разных видов произведений в их единстве. Неслучайно И.В. Савельева рассматривала театральную постановку как произведение «синтетического искусства»1.

Вместе с тем, как мы отметили, под постановкой понимается не только сценарное произведение, но и конкретная игра на сцене как результат руководства во время репетиций, воплотившийся в конкретном исполнении. Данная конкретная игра является лишь проводником произведения, подобно тому, как дирижирование является проводником музыкального произведения. Когда играет оркестр, мы слышим сочетание звуков – язык музыкального произведения, но оркестр не создает произведение, он доводит до нас его, он рупор произведения. Также и постановка спектакля как руководство конкретными репетициями есть рупор сценического произведения, но не само произведение. При просмотре спектакля перед нами раскрывается язык сценического произведения, которое является синтезом разных видов произведений.