Использование результатов ОРД в доказывании нуждается в законодательной регламентации

"Розыскная - сыскная" деятельность исстари сопутствует правосудию на всем протяжении его истории. Относиться к уголовному сыску можно по разному, но отрицать его необходимость нельзя, поскольку он существовал, существует и будет существовать во всех государствах. Сейчас в России он именуется оперативно-розыскной деятельностью. Понятие и цели ОРД раскрываются в ст. 1 Федерального закона "Об оперативнорозыскной деятельности", из содержания которой ясно, что ОРД представляет собой необходимый и полезный для человека, общества и государства вид деятельности, осуществляемый специальными субъектами, уполномоченными государством для борьбы с преступностью. Законодательное формулирование понятия ОРД, свидетельствует о ее закреплении не только как одной основных форм, но и видом государственной деятельности, так как она социально обусловле-на и направлена на защиту интересов граждан, общества и государства от преступных посягательств [16].

Деятельность, называемая сейчас оперативно-розыскной, объективна и существует по своей сути вне зависимости от нашего сознания, а тем более желания или воли государства и общества, в связи с тем, что она появилась раньше этих образований. "Она входит в число "древнейших профессий", так как ее результатом являются конкретные сведения о чем-либо или информация. А тот, кто владеет информацией, тот владеет миром. Это очевидная аксиома, не требующая дополнительных доказательств. Такая специфическая тайная деятельность, именуемая в нашем государстве как оперативно-розыскная, существует столько же времени, сколько существует род людской, козни, распри, преступность и войны… Аксиоматично и то, что любая хитрость (конспирация, дезинформация, лицемерие, лукавство, плутовство, уловка и т.п.) как основа этой деятельности рассчитана на притворное успокоение или введение в заблуж-

Я.М. Мазунин, д-р.юрид.наук, профессор, Омская академия МВД России дение соперника (конкурента) по ситуации, т.е. противника или врага, которого прежде чем победить, нужно узнать и изу-чить как можно лучше и подробнее [3].

Поэтому даже самому демократическому и преуспевающему государству невозможно обойтись без специальных формирований, как бы они не назывались, противостоящих преступности и борющихся с ней. Человечество на протяжении своего существования выработала ряд норм в качестве моральных основ своего существования, которые наши свое отражение в различных религиях и вероисповеданиях, а государство по мере своего появления преобразовало в правовые нормы, ответственность за несоблюдение которых наступала тогда, когда доказывалась вина тех, кто нарушил их. Однако во многих случаях нарушение норм или обычаев происходило так, что не был известен их субъект или он был известен, но скрывался. Вот тогда, в условиях неопределенности, возникала необходимость "сыскать" его для выяснения всех обстоятельств, найти необходимые доказательства его вины и привлечь к ответственности для вынесения установленного обычаем или законом наказания. При этом на протяжении веков тайная деятельность, которую мы называем сейчас ОРД была закрытой, что породило загадки, небылицы, недомолвки и белые пятна, существующие до настоящего времени и вызывающие к ней недоверие и боязнь.

Свидетельством этого является, сохраняющийся до настоящего времени в процессуальной науке тенденциозный подход к результатам ОРД, заключающийся в недоверии к ним, как к сведениям, полученным путем возможных нарушений закона. По мнению сторонников этой позиции, допуск результатов ОРД в уголовный процесс может подтолкнуть правоохранительные органы к широкому нарушению законности. В связи с этим нельзя не поддержать В.М. Бозрова, который пишет: "Думается, нет надобности выстраивать систему доводов, подтверждающих консервативность такой позиции, поскольку само по себе сравнение периода репрессий и российской государственности сегодня, ориентированной на международные демократические стандарты, по меньшей мере, лишено корректности. К тому же механизм проведения ОРД непосредственно органом дознания в основе своей такой же, что и механизм однородного следственного действия. Различие только в форме. Причем гарантия достоверности результатов ОРД заключается не в их способе получения, а в проверяемости, в том числе и с точки зрения законности" [1]. «Что же касается возможных фальсификаций и злоупотреблений, - добавляет он, - то они не исключаются и в процессе реализации любых следственных действий. Задача в том, чтобы свести вероятность подобных явлений до минимума через систему уголовных и уголовно-процессуальных гарантий»[2].

Отношение к ОРД и ее результатам стало существенно изменяться в связи с принятием в России в 1992 году Закона об оперативно-розыскной деятельности, частично снявшего завесу тайны с рассматриваемого вида деятельности. "Его принятие явилось несомненным достижением, поскольку впервые в нашей истории это острое оружие было введено в законные рамки" [5]. До этого же, как мы отмечали ранее, ОРД осуществлялась в России и вообще в Советском Союзе при отсутствии какого бы то ни было законодательного регулирования, на основании одних лишь сугубо секретных ведомственных циркуляров. Не было также никаких официальных правил использования ее результатов в доказывании. Но именно новизна закона, отсутствие легальной практики предопределили многие его недостатки. К тому же через год была принята новая Конституция Российской Федерации, в соответствии с которой нужно было привести этот закон. Поэтому 12 авгу- ста 1995 был принят в новой редакции Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее Закон об ОРД).

Анализ законодательного определения ОРД показывает, что этот вид деятельности, объективно необходимой и полезной, характеризуется сле-дующими признаками: наличие государственно-правового характера; организационного и структурного обособления от других видов деятельности за счет специального круга субъектов, уполномоченных государством ее осуществлять;

реализация при помощи присущих только для этого вида деятельности средств и методов, имеющих специфическую форму ОРМ.

При этом в основе ОРД лежат общеправовые принципы законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, а также принципы конспирации, сочетания гласных и негласных начал, подразумевающих в том числе и использование конфиденциального сотрудничества.

Совокупность норм, регулирующих процедуру использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве, в настоящее время переживает процесс утверждения в качестве самостоятельного института уголовно-процессуального права[8].

Результаты ОРД в уголовном процессе могут быть использованы по следующим основным направлениям:

• 1)    в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела;

• 2)    при решении вопроса о задержании лица по подозрению в совершении преступления, избрании в отношении него меры пресечения или применении к нему иных мер процессуального принуждения;

• 3)    для подготовки и проведения следственных и судебных действий;

• 4)    в качестве основания для принятия мер безопасности к участникам уголовного процесса, их близким родственникам и иным близким лицам;

• 5)    в доказывании в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств [7].

В соответствии с целями нашего исследования рассмотрим такие на-правления как использование результатов ОРД в доказывании, а также для подготовки и проведения судебных действий.

Нельзя не согласиться с Д.И. Бедняковым [9] и Е.А Доля [10] в том, что основу всей ОРД составляет процесс познания, а точнее ее сердцевина - оперативное доказывание, представляющее собой частный случай применения теории познания в интересах достижения целей и решения задач, стоящим перед этим видом деятельности. Оно пронизывает ее существо, си-стемообразует развитие ее содержания и формы во всех проявлениях, начиная с момент ее возникновения в простейших формах и заканчивая зрелыми, переходящими в иные качества формами.

Раскрытие организованной преступной деятельности представляет собой сложную динамическую систему процессуальных и непроцессуальных действий лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, ведущих предварительное расследование и судебное разбирательство, направленную на установление событий преступлений и их участников, а также доказывание виновности или невиновности лиц, привлекаемых к уголовной ответственности. В пределах этой системы приходится принимать решения по управлению предварительным расследованием и судебным разбирательством, реализуя их в конкретных следственных, судебных действиях и ОРМ.

С помощью различных ОРМ (наблюдение, прослушивание телефонных переговоров, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, оперативное внедрение в преступные формирования и т.п.) и при использовании при этом необходимых технических средств появляется возможность проникать в преступную среду, более или менее длительное время поддерживать контакты с членами организованных преступных формирований, отслеживать и в определенной мере контролировать их деятельность.

Зачастую именно благодаря проведению ОРМ может быть получена информация о составе, структуре преступного формирования, его связях, планах и т.д. Даже в тех случаях, когда не удается предотвратить преступление, открывается возможность получения оперативно-розыскной информации, которая позволяет уже к началу официального расследования ис- пользовать данные ориентирующего характера о возможных источниках доказательств, а также некоторые надлежаще зафиксированные сведения, которые могут быть впоследствии в соответствии с законом введены в процесс в качестве доказательств. Именно в этом смысл и содержание использования результатов ОРД[10].

Одним из существенных изменений, связанном с принятием в 1995 году Закона об ОРД, являются нормы об использовании результатов ОРД в доказывании. В ст. 10 Закона в редакции 1992 года, указывалось, что эти результаты могут использоваться "в качестве доказательств по уголовным делам после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством". Таким образом, полученные оперативным путем данные сами по себе признавались доказательствами и подлежали проверке на общих основаниях, наравне со всеми другими доказательствами. Однако в ст. 11 нового Закона об ОРД указывается, что эти данные могут "использоваться в доказывании… в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств…". Вследствие этого, доказательствами признаются не сами по себе данные, полученные посредством ОРД, а сформированные с их помощью в законном порядке процессуальные доказательства. Чтобы стать доказательствами, они должны быть введены в уголовный процесс в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, т.е. получить статус одного или нескольких доказательств, предусмотренных ст.74 УПК РФ.

Данная позиция находит свое подтверждение и в определениях Кон-ституционного Суда Российской Федерации, который указывает, что "ре-зультаты оперативнорозыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативнорозыскной деятельности" могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно в на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации" [11]. При этом как мы видим на протяжении ряда лет позиция Конституционного Суда РФ по данному вопросу остается неизменной.

Аналогичную позицию занимает и Верховный Суд РФ. В своем Постановлении №8 от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия" Верховный Суд РФ указал, что результаты ОРМ, связанные "с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных Федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством" (п.14). Из указанного постановления следует, что результаты ОРМ могут быть приобщены к материалам дела, но силу доказательств приобретают только после их соответствующей проверки и оценки.

В Инструкции о порядке представления результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд, также указывается, что результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на ОРМ, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе" (п. 21).

К сожалению, Закон об ОРД, как и рассматриваемая инструкция не предусматривает процедуры проведения ОРМ и перечня документов, которые являлись бы обя- зательными и исчерпывающими. В то же время, их организация и документальное оформление дол-жы обеспечивать максимальный уровень достоверности полученных результатов, позволяющий создать предпосылки к обеспечению достоверности результатов и их проверку уголовно-процессуальными средствами и допустимости в качестве доказательств по уголовному делу.

Таким образом, в настоящее время сложилась ситуация, при которой "современный оперативный сотрудник, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность, находится в неких "нормотворческих тисках". С одной стороны, законодатель требует неукоснительного соблюдения закона при осуществлении ОРД, с другой - отсутствует нормативная правовая регламентация различных процедурно-процессуальных аспектов данной деятельности" [6]. Существует мнение, с которым сложно не согласиться, что "сведения, добытые при отсутствии процедуры проведения оперативно-розыскных действий, в соответствии со ст. 50 Конституции РФ не могут быть судебными доказательствами. Ведь отсутствие процедуры оперативнорозыскных действий еще хуже, чем ее нарушение. Под отсутствием процедуры оперативно-розыскных действий следует понимать не указание в законе об ОРД норм, определяющих: кто, в чьем присутствии (понятые, специалист), в каком порядке производит то или иное оперативно-розыскное действие, каким образом фиксируется его ход и результаты" [7].

Неопределенность в данном вопросе вынуждает сотрудников опера-тивно-розыскных подразделений самостоятельно искать способы, позво-ляющие дать правовые гарантии допустимости полученных оперативно-розыскным путем сведений, либо использовать накопленный опыт, который, к сожалению, часто противоречит законодательству.

Один из выходов в сложившейся ситуации предлагает коллектив авторов пособия "Расследование преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ", полагающих, что максимальный уровень достоверности может быть достигнут посредством приближения процедуры их организации и оформления к формам уголовно-процессуальной деятельности. Такой подход может быть обеспечен:

• -    привлечением граждан в качестве представителей общественности (по аналогии с институтом понятых) и незаинтересованных специалистов к подготовке, проведению и фиксации ОРМ;

• -    использованием схем и реквизитов составляемых удостоверительных документов по аналогии со схемами и реквизитами документов, применяемых в уголовном процессе, с обязательным отражением (в случае использования) условий, порядка и результатов применения научно-технических средств;

• -    объективно-реальным отражением в актах происходящих действий и событий, наблюдаемых в ходе проведения ОРМ.

Такой подход, по их мнению, может способствовать деятельности следователя и суда по проверке соответствия закону всей процедуры получения оперативно-розыскной информации, в частности законности принятия решения о проведении ОРМ, получения разрешения начальника ОВД, осуществляющего ОРД или суда на проведение тех или иных мероприятий, эффективному использованию таких результатов при формировании доказательственной базы в уголовном судопроизводстве [13].

В целом же законодательная пробельность в данном вопросе порождает "процессуальных суррогатов", которые вместо усиления доказательственного значения результатов ОРМ, дискредитируют их в глазах правосудия [14].

Несмотря на это, и то, что УПК РФ "сохранил усеченность процессуального статуса результатов оперативно-розыскной деятельности" [15], по мнению 64,9% опрошенных судей, степень влияния оперативно-розыскных данных на процесс принятия решений на этапе судебного разбирательства значительно выросла в последние годы. А по таким преступлениям, как взяточничество, терроризм, убийства по найму, вымогательство, незаконных оборот оружия и наркотических средств практически в 100% случаев результаты ОРД являются одним из наиболее существенных оснований для обоснования обвинительного приговора.

В настоящее время остро просматривается проблема легализации данных, полученных оперативно-розыскным путем. Много- численные оперативно-розыскные подразделения "контролируют" преступников, "владеют информацией" о преступлениях, но "задокументировать" факты преступной деятельности чаще всего не могут. Таким образом, складывается ситуация, когда многие и много знают, а представить доказательственную информацию в суд не могут. Одной из причин этого, по нашему мнению, является недостаточный уровень профессиональной подготовки следователей, судей и оперативных работников. 90,3% опрошенных нами следователей, 91,5% судей и 68,9% оперативных работников признали недостаточными свои знания о формах и методах использования результатов ОРД в процессуальном расследовании. Полагаем, что сложившаяся ситуация должна измениться к лучшему в результате того, что во многих вузах, готовящих юристов, вводится изу-чение дисциплины "Основы оперативно-розыскной деятельности".

Помимо этого следующей причиной сложившегося положения, оказывающей негативное воздействие на борьбу с организованной преступной деятельностью, является, на наш взгляд, искусственность сегодняшнего разграничения между ОРМ и следственными действиями. В чем, например, принципиальная разница между прослушиванием телефонных переговоров и контролем и записью переговоров, опросом и допросом, исследованием предметов и документов и производством судебной экспертизы, сбором образцов для сравнительного исследования и получением образцов для сравнительного исследования? В основном это различие проходит по субъектам их проведения, доказательственном значении полученной во время их проведения информации, а также в гласности их производства и процедуре.

К сожалению, до настоящего времени по этому вопросу нет единого мнения и среди ученых, не смотря на то, что проблема использования результатов ОРД на протяжении многих лет вызывает повышенный интерес с их стороны. Наиболее дискуссионен вопрос об использовании результатов ОРД в качестве доказательств. При этом мы можем наблюдать диаметрально противоположные позиции. Так, например, Е.А. Доля полагает, что "результаты ОРД ни при каких обстоятельствах не могут рассмат- риваться и использоваться в качестве доказательств по уголовному делу, даже если будет осуществлена их проверка в соответствии с уголовно-процессуальным законо-дательством"[10]. Даная позиция поддерживается И.Л. Петрухиным, который также считает, что оперативно-розыскные данные необходимо исключить из системы доказательств в связи с невозможностью соблюдения при их получении предусмотренных законом необходимых процессуальных гарантий [7].

Противоположную точку зрения высказывает Д.И. Бедняков, который обращает внимание на то, что "процессуальная деятельность без применения непроцессуальных методов была бы невозможной, а непроцессуальная деятельность без последующего использования результатов бесцельна" [10]. Наиболее категорично этому вопросу высказывает свое мнение В.М. Бозров. В частности он пишет: "Объективно сложившаяся криминальная ситуация требует расширения возможностей действующего законодательства по ее разрешению. В данном случае речь должна идти об активном применении результатов ОРД в доказывании по уголовному делу, поскольку оперативные данные насыщены объективно существующими сведениями о фактах, входящих в предмет доказывания. Остается только внести изменения в ст. ст. 74 и 140 УПК РФ. В пользу этого предложения говорит само по себе определение доказательств, данное в ч.1 ст. 74 УПК РФ. То есть отличие сведений, полученных в результате ОРД, по своему механизму образования лишь в процессуальной форме, которую и надо привести в требуемое соответствие. Не случайно в дореволюционной России допускалось прямо использование в качестве доказательств агентурных данных при рассле-довании государственных преступлений"[1].

А.Ф Волынский, сравнивая разграничение сфер уголовного судопроизводства и оперативнорозыскной деятельности в России и за рубежом, указывает, что ни в одной из западно-европейских стран нет столько категоричного и искусственного разграничения оперативно-розыскной и процессуальной деятельности, а в некоторых из исторически сложилось и нашло законодательное закрепление так называемое "полицейское расследование", в котором органически сочетаются гласные и негласные методы и средства получения доказательств, но под действенным контролем судебных органов [15].

Принятие Инструкции о представлении результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю прокурору или в суд также не решило указанной проблемы. Не смотря на издание данной инструкции, у непосредственных ее исполнителей - оперативных сотрудников и потребителей оперативной информации в лице дознавателя, органа дознания, следователя, прокурора и суда остаются вопросы по поводу реальных действий как оперативного сотрудника, так и потребителей в отношении результатов ОРД, полученных в результате проведения конкретных ОРМ. Свидетельство тому - не прекращающаяся и после выхода инструкции полемика и издание разного рода учебных, методических и учебнометодических пособий по использованию результатов ОРД в доказывании по уголовным делам. Следовательно, инструкция действительно ответила не на все вопросы и урегулировала не все отношения и взаимосвязь между сотрудниками оперативно-розыскных подразделений и потребителями произведенного ими продукта - оперативной информации.

Противоречивость взглядов ученых, а также отсутствие четкого решения данного вопроса законодателем отрицательно сказывается на правоприменительной практике.

Вместе с тем, для следователей, судей и сотрудников оперативно-розыскных подразделений, специализирующихся на борьбе с организованной преступностью, давно стало очевидным, что без использования результатов ОРД невозможно установить весь круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, а также всех соучастников преступления. Результаты опроса практических работников свидетельствуют о том, что абсолютное большинство из них не пред-став-ляют процесс доказывания в сфере борьбы с организованной преступной деятельностью без использования результатов ОРД в качестве доказательств.