Эволюция и перспективы развития законодательства КНР об иностранных инвестициях

15 марта 2019 г. на Второй сессии Всекитайского собрания народных представителей 13-го созыва был принят Закон КНР «Об иностранных инвестициях» (далее –

Закон об инвестициях), вступивший в силу 1 января 2020 года. Одновременно утратили силу: Закон КНР «О паевых совместных предприятиях китайского и иностранного капитала»1, Закон КНР «О предприятиях

* This article was prepared as part of the general project of the National Social Science Foundation of the People's Republic of China entitled „Research on the mechanism of legal management of data security in the SCO“ (No. 22BFX160).

с иностранным капиталом»2 и Закон КНР «О контрактных совместных предприятиях китайского и иностранного капитала»3. Новый закон стал для иностранных инвесторов единообразно применимым законом на территории материкового Китая. В дополнение к закону и одновременно с ним введены в действие «Положение о применении Закона Китайской Народной Республики об иностранных инвестициях»4, Правовое толкование Верховного народного суда КНР «О некоторых вопросах, касающихся применения Закона КНР “Об иностранных инвестициях”»5, и «Положение о представлении информации об иностранных инвестициях»6. Закон об инвестициях и правовые положения, сформулированные на его основе, обеспечивают верховенство права в области иностранных инвестиций в Китае и открывают новый этап реформы, направленной на увеличение объема иностранных капиталов, привлеченных в китайскую экономику.

Общий контекст эволюции законодательства КНР об иностранных инвестициях До 1 января 2020 г. в КНР действовали законы «О паевых совместных предприятиях китайского и иностранного капитала», «О предприятиях с иностранным капиталом» и «О контрактных совместных предприятиях китайского и иностранного капитала», которые имели условное общее наименование «Три закона об иностранных инвестициях». Следует отдать им должное и признать важную роль, сыгранную ими на начальном этапе реформы экономиче- ской открытости, проводимой китайским правительством [1]. Инструментарий законов позволил государству обеспечить вливание в экономику серьезных иностранных капиталов. В конце второго десятилетия ХХI в. состояние экономики Китая, а также международная экономическая конъюнктура потребовали обновления нормативного правового регулирования, поскольку «Три закона об иностранных инвестициях» не отвечали требованиям интеграции Китая в процесс экономической глобализации. Их нормы трудно адаптировались к объективным потребностям дальнейшего эффективного привлечения иностранных инвестиций и расширения внешних связей. К этому времени все недостатки правового регулирования проявились в наибольшей степени и превратились в барьер на пути экономического развития [2].

Основное внимание Законе об инвестициях уделяется созданию базовых институциональных норм, касающихся доступа иностранных инвестиций на внутренний рынок. Определяются также юридические рамки, очерчивающие сферу возможного для иностранных инвестиций. В нем используются правовые механизмы поощрения и защиты иностранных инвестиций, но также и управления ими [3]. Например, «Три закона об иностранных инвестициях» закрепляли разные требования к различным типам предприятий с иностранными инвестициями, что отражалось в неодинаковых правилах осуществления государственного надзора за разными типами предприятий. Нормы данных законов концентрировались на организации предприятий, а их содержание в основном отражало организационную структуру компаний, учреждение или реорганизацию предприятий с иностранными инвестициями. Между их предписаниями и общим корпоративным правом, включая Закон КНР «О компаниях», Закон КНР «О партнерских предприятиях», существовал серьезный конфликт, а некоторые положения «Трех законов об иностранных инвестициях» являлись техническими и просто повторяли общеизвестные корпоративные правила. В первом десятилетии текущего века государство, осознав проблемы, предпринимало попытки исправить ситуацию. Так, 1 января 2006 г. вступил в силу Закон КНР «О компаниях», ст. 217 которого предусматривала общий правовой режим для акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью с иностранными инвестициями, если иное не предусмотрено специальным законодательством об иностранных инвестициях7.

Очевидно, что попытка разрешения конфликта норм оказалась непринципиальной и различные правовые режимы для компаний с иностранными инвестициями и без них сохранились и даже получили более полное легальное оформление. Образовавшаяся неопределенность в какой-то степени посягала на принцип равенства, формируя разное регулирование для предприятий с одинаковыми организационно-правовыми формами. Еще одна попытка разрешения проблемы была предпринята в Законе КНР «О партнерских предприятиях», вступившем в силу 1 января 2007 г. В статье 108 Закона предусматривался специальный правовой режим для таких предприятий с иностранным участием, но норма имела отсылочный характер [4]. Специальный режим должен был определяться актом

Государственного Совета КНР «Положение по созданию партнерских предприятий иностранными предприятиями или иностранными физическими лицами в Китае»8, которое так и не было принято.

Инициатива реформирования законодательства об иностранных инвестициях принадлежала Председателю КНР Си Цзиньпину. Он четко указал на необходимость ускорить работу по унификации законов и подзаконных актов о внутренних и иностранных инвестициях, а также сформулировать и принять новые основополагающие законы об иностранных инвестициях. Идеология реформы объяснялась несколькими тенденциями, которые следовало принимать во внимание в процессе обновления нормативной правовой базы. Во-первых, Китай – крупнейшая страна-производитель товаров и услуг, но китайские предприятия вынуждены увеличивать затраты на рабочую силу, а также нести иные финансовые издержки, связанные с новыми экономическими реалиями. Как результат, привлекательность китайского рынка для иностранных инвесторов снижается. Во-вторых, экономический рост вызвал потребительский бум, актуализировались потребности в промышленной трансформации и модернизации. Для поддержания должного развития необходимо разнообразие в сфере услуг, финансовой индустрии и индустрии потребления. Увеличение объема иностранных инвестиций видится среди традиционных рецептов, отвечающих сформулированным условиям, обеспечивающим решение обозначенных вызовов. «Три закона об иностранных инвестициях» не позволяли сформировать новое поколение иностранных инвесторов, снижали ожидания инвесторов в отношении правовой среды Китая, что могло отразиться на деловых решениях и на общей привлекательности китайского рынка.

Закон об инвестициях принимался с учетом политики открытости страны, независимо от внутренней практики или специфики развития мировой экономики, а его основанием стала «стратегия управления государством в соответствии с законом». В итоге свершился переход от законодательства о корпоративной организации к законодательству об инвестиционном поведении, что, несомненно, оказалось важным шагом вперед при формировании нормативной модели режима иностранных инвестиций.

Содержание закона

Закон об инвестициях установил единые правовые нормы, регулирующие поведение иностранных инвесторов, определил национальный режим на пре-динвестиционной стадии, закрепил принципы содействия инвестициям и их защиты, расширил понятие иностранных инвестиций, увеличив их виды [5]. Его нормы объединяются в шесть глав и сорок две статьи: общие положения, содействие инвестициям, защита инвестиций, управление инвестициями, юридическая ответственность, дополнения к закону. Он служит «основным законом» для всей области иностранных инвестиций. Исходя из этого все поддерживающие правила, такие как «Положение о применении Закона КНР “Об иностранных инвестициях КНР”», лишь уточняют его ключевые понятия, разъясняют его нормы и оттачивают их реализацию9.

Уточнение ключевых понятий. Во-первых, ст. 2 Закона вводит два типа субъектов иностранных инвестиций: иностранные инвесторы и иные совместные инвесторы. Вторую группу составляют китайские партнеры иностранных инвесторов. Они являются участниками паевых совместных предприятий китайского и иностранного капитала или контрактных совместных предприятий китайского и иностранного капитала. В эпоху «Трех законов об иностранных инвестициях» китайским партнерам признавалось лишь юридическое лицо, физические лица не могли вступать в партнерские отношения с иностранными инвесторами. В «Положении о применении Закона КНР “Об иностранных инвестициях”» разъясняется, что «иные совместные инвесторы» включают как юридических, так и физических лиц. Новое регулирование существенно упростило процедуру формирования партнерских отношений между гражданами Китая и иностранными инвесторами, кроме того, их капиталы получили юридические гарантии, предусмотренные для предприятий с иностранными инвестициями.

В-третьих, «Политические обязательства» – это новая концепция, установленная ст. 25 Закона. Согласно ее предписаниям местные органы всех уровней обременяются политическими обязательствами перед иностранными инвесторами или предприятиями с иностранными инвестициями, а также в пределах полномочий обеспечивают реализацию различных типов контрактов, заключенных в соответствии с Законом. Это утверждение разъясняется в ст. 27 «Положения о применении Закона КНР “Об иностранных инвестициях”»: «политические обязательства» требуют от органов заключать соглашения о политике поддержки иностранных инвесторов и предприятий с иностранными инвестициями, преференциальном режиме для них и льготных условиях. Понятно, что содержание соглашений подчиняется действующему законодательству, но закрепление этого правового средства свидетельствует об определенной децентрализации в вопросах поддержки иностранных инвестиций, открывающей для местных властей возможности уточнять общую политику с учетом региональных условий. Соглашения, предусмотренные ст. 25 Закона, относятся к так называемому феномену правительственных обещаний, т. е. наделение органов власти полномочиями выдавать в пределах компетенции и на основании закона гарантии невластным субъектам, обеспечивая реализацию их прав и законных интересов. Тем не менее такие возможности при ненадлежащей реализации могут вызвать известную конструкцию злоупотребления административной властью.

Установление национального режима. «Три закона об иностранных инвестици- ях» опирались на широкое административное усмотрение (принцип административного пересмотра и утверждения) в вопросах формирования режима иностранных инвестиций, что позволяло отступать от национального принципа, который в итоге строго не соблюдался. Закон об инвестициях отменил конструкцию административного пересмотра и утверждения. Национальный режим иностранных инвестиций позволил установить единые правовые рамки и гарантии для собственных и иностранных инвесторов. Законом введена система управления инвестициями на базе национального принципа на прединвестиционной стадии и негативный список. При решении вопроса о допуске на китайский рынок режим иностранных инвестиций не может быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый отечественным инвесторам. Негативный список – это перечень сфер экономики, в которые не допускаются иностранные инвестиции или в отношении которых закрепляется специальное регулирование; в остальных сферах действует национальный режим. Негативные списки принимаются и обнародуются Госсоветом КНР (ст. 4 Закона об инвестициях), а сферы экономики, включенные в них, подразделяются на две группы: иностранные инвестиции запрещены (1) и ограничены (2). Специальное регулирование также действует в материковом Китае для финансовых отраслей, включающих банковское дело, ценные бумаги, страхование, валютный рынок (ст. 41 Закона об инвестициях).

Такой порядок обеспечивает национальные интересы в одних экономических областях и защищает рыночную конкуренцию во всех остальных. Представляется, что он в большей степени соответствует интересам зарубежных инвесторов, поскольку для них устанавливаются единые, постоянно действующие и прозрачные правила входа на рынок и функционирования на нем. В отличие от этого ранее инвестор мог получить более льготный режим, но его правила опирались на дискреционные полномочия администрации, являлись уникальными, не всегда были прозрачными для других участников рынка, а главное отсутствовали единые положения о допуске на рынок.

Усиление защиты иностранных инвестиций. Идеология Закона об инвестициях предусматривает большую, в сравнении с прежним законодательством, защиту иностранных инвестиций. Именно в защите усматривается залог расширения политики открытости, обеспечения прав и законных интересов иностранных инвесторов, стандартизации управления иностранными инвестициями, и, как итог, достигается большее содействие здоровому развитию социалистической рыночной экономики. Так, ст. 20 Закона закрепляет основополагающий принцип защиты прав инвесторов от реквизиции, которая допускается только в рамках надлежащей правовой процедуры и при условии справедливой и разумной компенсации. Если в ранее заключаемых соглашениях о защите прав инвесторов использовалась формулировка о «надлежащей компенсации», то относительно недавно она изменилась, стала более строгой. Теперь компенсация должна быть «адекватной, своевременной и эффективной». В Законе об инвестициях говорится о компенсации на основании принципа «своевременности, справедливости и разумности». Тем не менее эти лингвистические формулы свидетельствуют о смене политической парадигмы, стремлении в большей степени гарантировать права лиц, вкладывающих капиталы в китайскую экономику. Значит, законодатель окончательно отказался от менее точной «надлежащей компенсации» в пользу словесных конструкций, практическая реализация которых требует усиленной защиты прав инвесторов.

В действующем законе уточняются виды имущества, которое иностранные инвесторы могут вывозить из страны, а их перечень расширяется. В частности, добавляются такие категории, как «вклад», «прибыль на капитал», «возмещение и компенсация, полученная в соответствии с законом», «сборы за пользование интеллектуальной собственностью», а также еще ряд видов. Допускается перевод указанного имущества за рубеж без ограничений, оно может быть номинировано как в юанях, так и в иностранный валюте (ст. 21 Закона об инвестициях).

Таким образом, Закон об инвестициях обозначает макроцели и правовые способы проведения реформы иностранных инвестиций, отменяет первоначальные законы, унифицирует правовой режим инвестиций из-за рубежа, разрешает коллизии между инвестиционным и корпоративным законодательством, вводя основополагающий принцип национального режима, ограничивает существовавшую ранее и слабо контролируемую административную дискрецию в части управления иностранными инвестициями.

О будущих перспективах

Несмотря на бесспорные достоинства Закона об инвестициях, о чем уже говорилось, определенный им механизм правового регулирования имеет отдельные недостатки. Представляется, что внимание государства следует сосредоточить на их устранении [6].

Уточнение понятийного аппарата. В статье 2 Закона, под иностранными инвестициями понимается «инвестиционная деятельность, осуществляемая прямо или косвенно иностранными инвесторами на территории материкового Китая».

Во-первых, норма не указывает формы косвенных инвестиций. Поскольку на практике «иностранные инвестиции» обычно воспринимаются как синоним с «прямыми иностранными инвестициями», то значение «косвенных» требует уточнения. Иначе, косвенные вложения в экономику могут либо не восприниматься в качестве инвестиций, либо пониматься неверно, что будет искажать смысл правовых предписаний. В частности, пробел формирует вероятность обхода негативных списков и внедрение зарубежного элемента в экономические сферы и предприятия, в которых такая деятельность недопустима или ограничена.

Во-вторых, Закон не содержит исчерпывающего списка иностранных субъектов инвестиционной деятельности. Так, неясно, может ли иностранное государство, его органы и организации с государственным участием выступать в качестве иностранного инвестора и пользоваться соответствующими гарантиями. Если прямые инвестиции легко отслеживаются органами государственного надзора, то косвенные инвестиции не всегда выявляются и даже могут не являться предметом такого надзора. Представляется, что в законе следует установить обязанность органов устанавливать конечного фактического иностранного бенефициара (субъекта, которому инвестор подконтролен). Безусловно, указанные вопросы требуют более четких нормативных ответов.

В-третьих, остается неопределенность в отношении реквизиции имущества, принадлежащего иностранному инвестору (ст. 20 Закона об инвестициях). Норма содержит декларативное правило – государство обязуется воздерживаться от реквизиции, и исключение – реквизиция возможна при соблюдении трех условий: 1) в особых обстоятельствах; 2) в общественных интересах; 3) в соответствие с установленной в законе процедурой. Как уже сообщалось, реквизиция сопровождается «своевременной, справедливой и разумной компен- сацией» (ст. 20 Закона об инвестициях). Представляется, что такое регулирование открывает двери слабо контролируемому усмотрению. От государства требуется найти нормативные ответы на вопросы: насколько подробными должны быть законные процедуры; в чем состоят потребности, вызванные общественными интересами; необходимо ли проводить обязательные слушания о реквизиции, а также допустим ли административный и/или судебный арбитражный пересмотр решения; как будет определяться рыночная стоимость имущества для целей определения компенсации.

Уточнение регулятивных и охранительных норм. Ранее местные органы использовали дискрецию и давали инвесторам обещания. Поскольку в законодательстве отсутствовал развитый механизм, побуждающий власти к исполнению таких обязательств¹¹, то они часто оставались лишь пожеланиями на бумаге. В Законе об инвестициях предпринята попытка исправить ситуацию, ст. 25 прямо обязывает органы власти исполнять, взятые ими обязательства. Нормы «Положения о применении Закона КНР “Об иностранных инвестициях”» развивают указанное требование, в том числе закрепляют условия реализации «политических обязательств», предусматривают ответственность за их неисполнение, а также за нарушение законодательства при их принятии. Хотя, вид юридической ответственности не указывается. В частности, неясно, должна ли это быть дисциплинарная, административная или иная ответственность.

Закон не разъясняет, каким образом следует учитывать интересы инвесторов, которые пострадали от действий, бездействия органов власти, а также нет ответа на вопрос о возможной ответственности для субъектов, обладающих властными

Siberian Law Review. 2023. Volume 20, no. 1 тельно преобразовать их или они будут ликвидированы.

Улучшение режима проверки безопасности иностранных инвестиций. В обновленном законодательстве большое значение придается проверке безопасности в части соблюдения негативного списка. Надзор за иностранными инвестициями является также реакцией государства на политику, проводимую европейскими странами и США, которые стали более пристально проверять происхождение иностранных капиталов, а также статус инвесторов, в том числе более пристальное внимание уделяется китайским инвестициям в эти страны [8]. Как результат, Китай в своей инвестиционной политике учитывает вопросы собственного суверенитета, проверяя иностранных инвесторов и их инвестиции, а также определяя процедуру допуска на свой рынок. Несмотря на общую политику, Закон об инвестициях провозглашает лишь общий принцип, а необходимые регулятивные нормы в нем отсутствуют (ст.ст. 35 и 40). Эта ситуация во многом объясняется тем, что проверки в инвестиционной сфере хотя и значимы для государства, но их реализация чрезвычайно сложна. Таким образом, требуется предварительный тщательный анализ практики, а лишь затем принятие необходимых норм права. В итоге проверки по-прежнему во многом осуществляются на основании положений, принятых в период действия «Трех законов об иностранных инвестициях»¹², а вопросы национальной безопасности разрешаются по Закону КНР «Об иностранных инвестициях», но с учетом требований специального закона [9]. После изучения практики государству предстоит найти ответ на вопрос об эффективности

полномочиями на преддоговорной стадии. На этом этапе стороны могут подписывать меморандумы, иные соглашения о намерениях, юридическая природа которых четко не определена нормами инвестиционного права. В данной ситуации, как представляется, следует руководствоваться принципом верховенства права, по сути которого, правительство и его органы обязаны заплатить компенсацию за допущенную ими нечестность. В таком контексте от властей требуется выполнение всех договоров об инвестициях, а также и предварительных соглашений. Даже если официальный контракт с инвестором не предусматривает предварительных соглашения, но они фактически совершались, то такие договоры также должны иметь юридическую силу и исполняться под страхом ответственности [7].

Наконец, в Законе об инвестициях установлен пятилетний переходный период, в течение которого компании с иностранными инвестициями должны быть преобразованы в организационно-правовые формы, предусмотренные общим корпоративным правом, что направлено на унификацию оборота, а также обеспечение национального режима. От них требуется зарегистрировать акционерные общества или общества с ограниченной ответственностью, либо так называемые “One-person limited liability company” (компания с единственным участником, которому предоставляется ограниченная ответственность), допускается также партнерское предприятие (ст. 42 Закона об инвестициях). Закон не дает ответа на вопрос о том, как обязаны реагировать органы власти, если по истечении пятилетнего срока предприятия не будут преобразованы: следует ли принуди- децентрализованного регулирования в этой части, а также о возможности консолидации имеющихся административных норм, в целях унификации процедуры и формирования единой для всей страны системы контроля за инвестиционной деятельностью.

Заключение

Закон КНР «Об иностранных инвестициях», сменивший «Три закона об иностранных инвестициях», устанавливает базовую институциональную основу для иностранных инвестиций в рам- ках новой модели политики открытости китайской экономики13. Закон внедряет национальный режим на прединвестици-онной стадии, негативный список и уточняет систему поддержки предприятий, действующую как для собственных компаний, так и для организаций с иностранными инвестициями. В Законе в большей степени обеспечивается правовая защита прав и законных интересов иностранных инвесторов, формируется благоприятная коммерческая среда и обеспечивается более надежная система юридических гарантий.