Юридическая природа иностранных инвестиций

Инвестиционная политика государства, с правовой точки зрения, представляет собой создание благоприятного «инвестиционного климата» для зарубежных капиталовложений, что предусматривает использование форм и методов национально-правового и международно-правового регулирования на многостороннем, двустороннем, а также на региональных уровнях.

Таким образом, инвестиционное право выступает как совокупность юридических норм, регламентирующих отношения, складывающиеся между различными участниками инвестиционной деятельности. Из единства предмета регулирования инвестиционного процесса в условиях единого и взаимозависимого мира и формируется международное инвестиционное право, состоящее из двух видов и сфер правового регулирования – национально-правового и международно-правового.

Субъектами инвестиционных отношений являются инвесторы – собственники средств (инвестиций в любой форме), вложенных в создание, расширение или модернизацию производства материальных (товаров и услуг) и духовных благ, а также в инфраструктуру. Развитие инвестиционных отношений возможно при нормальной рыночной экономике, когда существует как национальный, так и международно-правовой рынок товаров, капиталов и т. д. Потому как только в таких условиях возможен нормальный инвестиционный процесс, основанный на разделении труда. Как национальные, так и иностранные инвестиции вкладываются в производство и инфраструктуру в широком смысле этого слова.1

Правовое регулирование инвестиционных отношений прежде всего означает формирование устойчивых юридических гарантий иностранным инвесторам, которые независимо от субъективных причин всегда стимулировали бы инвестирование в производство, то есть в инвестиционную деятельность.

Инвестиционные отношения, еще раз подчеркнем, – это в первую очередь отношения собственников. Поэтому улучшение инвестиционного климата, с точки зрения права, – это создание юридических предпосылок взаимодействия в инвестиционном процессе всех видов и форм собственности и собственников – субъектов инвестиционных отношений, которые включают в себя национально-правовые и международноправовые формы и методы регулирования. Создание благоприятных условий для инвестиционного процесса требует создания четких правовых форм и методов защиты капиталовложений, но двухуровневый характер регулирования затрудняет этот процесс.

Все действующие сегодня непосредственно в сфере регулирования инвестиционной деятельности законодательные акты Российской Федерации определяют единый правовой режим функционирования зарубежных инвесторов на российском рынке, но только вкупе с соответствующими международными договорами, участницей которых выступает Россия. Именно в этом и состоит главная особенность регулирования иностранных инвестиций.

Для выяснения правовой сущности международных инвестиционных отношений очень важно определить такое ключевое понятие международного инвестиционного права, как «иностранные инвестиции». В переводе с современного английского языка слово «investment» означает «капитало-вложение».2 Хотя первоначально слово «investment» произошло от слова «in vest», что дословно переводится «в жилетку».

Следует заметить, что понятие «иностранные инвестиции» также имеет чисто экономическое содержание. В современной научной экономической литературе встречаются различные определения понятия «инвестиции». Во-первых, это финансовые средства, расходуемые на строительство новых, реконструкцию действующих предприятий, на жилищное, коммунальное и культурно-бытовое строительство.3

По определению, данному немецким экономистом Х.Г. Лоббесом, «инвестиции представляют собой процесс затрат живого и овеществленного труда для создания производственных мощностей, с помощью которых в процессе производства живой труд создает большую стоимость, чем может потребить»4. Дж. Кейнс определяет инвестиции как «текущий прирост ценности капитального имущества в результате производственной деятельности данного периода» или как «ту часть дохода за данный период, которая не была использована для потребления»5. Инвестирование представляет собой, на взгляд П. Массе, акт обмена удовлетворения сегодняшней потребности на ожидаемое удовлетворение ее в будущем с помощью инвестиционных благ6.

Говоря о юридическом содержании рассматриваемого понятия, необходимо отметить, что интересной представляется для нас точка зрения известного юриста-международника Г. Шварценбергера, который называет иностранными инвестициями среднесрочные и долгосрочные кредиты и займы, предназначенные для импорта оборудования и услуг, а также любое другое имущество, включая «любые права и интересы за границей, которыми обладает инвестор прямо или косвенно. Собственность и инвестиции, утверждает он, являются синонимами, потому как такая либеральная формулировка собственности и инвестиций отвечает общей практике в международном праве7».

Таким образом, ученый определяет «собственность» и «инвестиции» как включающие в себя права и интересы владения и распоряжения движимым и недвижимым имуществом. В работе нигерийского юриста Ноугугу говорится, что основной формой иностранных инвестиций являются прямые инвестиции. Но, несмотря на это, он дает определение как прямых, так и портфельных инвестиций, усматривая различие между ними лишь в степени контроля над предприятиями. «Прямые инвестиции влекут за собой всеобъемлющий коммерческий контроль и распространены в форме «филиалов иностранных компаний8».

Другой автор, Беликжан, солидарен в основном с этим определением, подчеркивая, что термин «инвестиции» является синонимом термина «прямые инвестиции». В это определение он включает создание предприятий или филиалов предприятий, полностью или частично принадлежащих иностранным инвесторам, приобретение прав собственности в таких предприятиях, а также владение акциями капитала в них.9

Лаконичное, но в то же время емкое определение этому термину было дано участниками Конгресса Международной ассоциации международного права, проходившего в 1966 году в Хельсинки: «Инвестиции – это движение капиталов из страны инвесторов в страну пользователя инвестициями без немедленного расчета»10.

Следует обратить особое внимание на то, что впервые в российской юридической литературе довольно подробно это понятие раскрыл Л. Воронов еще в самом начале ушедшего века.11 Иностранные инвестиции он сгруппировал в несколько основных категорий, находящихся в тесной взаимосвязи.

Во-первых, это государственные займы, заключаемые как со специальными целями, так и для удовлетворения государственных потребностей. Второй способ приобретения иностранных капиталов, по его мнению, представляют долгосрочные займы общих и частных учреждений, заключаемые на внешних денежных рынках. В-третьих, иностранный капитал появляется на внутренних рынках в форме краткосрочных операций по учету векселей и ссуд, выполняемых при посредстве местных банковских учреждений.12

Впоследствии в отечественной юридической науке понятие «инвестиции» обосновала Н.Н. Вознесенская: «Под инвестициями следует понимать такое предоставление средств иностранным инвесторам, при котором обязательным является экономическая активность. Производственная деятельность иностранного элемента, направленная на согласованное целевое использование этих средств при условии, что эта деятельность приведет к созданию обуслов- ленного производственного объекта, способствующего развитию экономики молодого государства, повышению экономического потенциала является конечной целью инвестиций»13.

Но, по мнению другого специалиста, А.Г. Богатырева, определение иностранных инвестиций, предложенное Н.Н. Вознесенской, нельзя считать удачным, так как она утверждает, что в данном случае «вопрос собственности не имеет принципиального значения». Однако собственность – это один из главных элементов определения правового понятия «иностранные инвести-ции»14. С юридической точки зрения, как он считает, иностранные инвестиции – это иностранный капитал, собственность в различных видах и формах, вывезенная из одного государства и вложенная в предприятие (или дело) на территории другого госу-дарства.15 Исходя из этого теоретического посыла А.Г. Богатырев приходит к выводу о том, что смысл и суть правового регулирования инвестиций, инвестиционного процесса заключается в установлении правовых норм (условий и гарантий), определяющих отношения субъектов инвестиционных отношений собственников.16

Теперь нам необходимо определить понятие «инвестиции» в узко юридическом смысле. Конкретизация данной дефиниции имеет очень важное практическое значение, поскольку инвестиционное законодательство и международные инвестиционные договоры распространяют соответствующие правила о правовой защите иностранных инвестиций только на инвестиции как таковые.

Следует иметь в виду, что в России понятие «иностранные инвестиции» начало складываться не так давно не только в об- щетеоретическом, но и в узко правовом смысле. Этот процесс совпал с начальным этапом становления рыночной экономики. Первоначально в это понятие включались все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые иностранными инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения дохода.

Со временем, по мере накопления опыта понятие «иностранные инвестиции» стало уточняться. Специалисты не без основания сочли необходимым внести в это понятие критерий долгосрочности. Иностранные инвестиции, как показала практика, прежде всего связаны с реализацией перспективных проектов. Что же касается краткосрочных займов и кредитов, то они должны регулироваться иными формами и методами, нежели иностранные инвестиции. Кроме того, с развитием правового регулирования все более важную роль стал играть критерий коммерческой заинтересованности, ограничивающий иностранные инвестиции от спонсорских вложений, благотворительных акций и т. д.17

Другими словами, правовое регулирование иностранных инвестиций зависит от видов и форм иностранного инвестирования. Как известно, существуют два вида иностранного инвестирования в едином международном инвестиционном процессе: государственное и частное.

Государственное иностранное инвестирование осуществляется в форме международных соглашений о займах, кредитах и т. д., как правило, в социально-экономическую инфраструктуру принимающего государства. В этом случае возникают отношения между субъектами международного инвестиционного права (государством и международными организациями – инвестиционными и другими банками и их институтами, например Международным банком реконструкции и развития (МБРР) и его институтами).

Таким образом, международные инвестиционные отношения этого вида строятся на основе государственной собственности.

Что же касается государственной собственности, то в силу суверенитета субъектов международного права она пользуется особым статусом в международном праве, как, впрочем, и в национальном праве. В этом случае собственность обладает иммунитетом и не подлежит национализации, конфискации, реквизиции и другим мерам отчуждения, кроме случаев, предусматривающих международно-правовую ответственность.

Рассматриваемый вид зарубежного инвестирования, находящийся в плоскости международных экономических отношений, регулируется только нормами международного права в форме двусторонних международных соглашений между государствами. В принципе международно-правовое регулирование инвестиционных отношений этого вида является более простым и не вызывает особых трудностей на практике по сравнению с регулированием иностранных частных инвестиций. Иностранное частное инвестирование, как правило, осуществляется в форме прямых и портфельных инвестиций, которые представляют собой иностранную частную собственность физических и юридических лиц.

Как известно, прямые инвестиции, или прямое инвестирование, означают непосредственное управление или участие в управлении собственника инвестиций и получение прибыли на вложенный капитал. Портфельные же инвестиции означают инвестирование в виде купли и владения инвестором ценными бумагами и соответствующих предприятий – акционерных компаний – и получение дивидендов на вложенный капитал. При портфельном инвестировании участие собственника-инвестора в управлении предприятиями не предполагается. Кстати, законодательством многих стран прямое и портфельное инвестирование определяется процентным соотношением владения акциями в том или ином предприятии. Если иностранный инвестор владеет менее 10 процентов акций предприятия, то закон определяет эти инвестиции как портфельные, свыше этой нормы – как прямые.

Правовое регулирование иностранных частных инвестиций по сравнению с регулированием государственного иностранного инвестирования является более сложным, так как оно осуществляется путем сочетания национально-правового и международно-правового регулирования. Особую сложность, в свою очередь, представляет регулирование прямых инвестиций, когда инвесторы осуществляют их посредством создания совместных и смешанных компаний или иностранных компаний и их филиалов на территории принимающих их госу-дарств.18

В ходе развития теории и практики регулирования инвестиционных отношений также возникла потребность в проведении различий между прямыми и портфельными инвестициями. Как показывает инвестиционная практика, в том числе и в области действия двусторонних международных договоров о поощрении и защите капиталовложений, именно прямые инвестиции имеют решающее значение в притоке зарубежного капитала, поэтому именно они в первую очередь нуждаются в правовом обеспечении.

Результаты анализа статей двусторонних договоров о защите инвестиций (а их Россия заключила более, чем с 50 государствами), в которых дается определение термину «капиталовложение», показывают, что в целом соответствующие положения этих международно-правовых документов одинаково трактуют термин «капиталовложение» – это все виды имущественных ценностей, которые инвесторы одной договаривающейся стороны вкладывают на территории другой договаривающейся стороны в соответствии с законодательством.

Как уже отмечалось, целесообразнее было бы установить, что не все виды имущественных ценностей, поступающих из-за рубежа, могут рассматриваться как иностранные инвестиции, указав при этом, что таковыми не являются краткосрочные коммерческие кредиты, нецелевые государственные займы, спонсорские поступления и некоторые другие средства иностранного про- исхождения.

При дальнейшем изучении соответствующих положений международных двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, раскрывающих юридическую суть данного понятия, становится очевидным, что в целом под капиталовложениями, то есть «имущественными ценностями», подразумевается следующее:

• а)    движимое, недвижимое имущество и любые вещные права;

• б)    акции и другие формы участия в предприятиях и организациях, созданных на территории одной из договаривающихся сторон, а также связанные с ними права;

• в)    облигации, права требования по денежным средствам и услугам, имеющим экономическую ценность;

• г)    авторские права, права на промышленную собственность (такие как патенты на изобретения, зарегистрированные товарные знаки и знаки обслуживания, промышленные образцы и модели), технология, лицензии, фирменные и иные зарегистрированные наименования, ноу-хау и другие подобные права;

• д)    права на экономическую и коммерческую деятельности, предоставляемые в соответствии с законодательством или договором, касающиеся, в частности разведки, разработки, добычи и эксплуатации природных ресурсов (ст.1 Соглашения между Россией и Францией).

В Договоре с Федеративной Республикой Германией о содействии осуществлению и взаимной защите капиталовложений к названным видам иностранных инвестиций устанавливаются такие имущественные ценности, как любые вещные права, акции, облигации ( ст. 1).

Соглашение с Данией дополняет этот перечень правами на интеллектуальную собственность (ст. 1). Лаконичная формулировка в части, где речь идет о правах по вкладам, содержится в Соглашении с Испанией, в котором иностранными инвестициями признаются «права, вытекающие из лю- бых вкладов, сделанных с целью создания экономических ценностей» (ст. 1).

В науке международного права наиболее удачным считается определение термина «капиталовложение», которое дано в Соглашениях Швейцарии с другими государствами о поощрении и взаимной защите капиталовложений. В соответствии с ним термин «капиталовложение» включает все виды имущественных ценностей, а именно:

• а)    движимое и недвижимое имущество, а также любые вещные права;

• б)    акции, доли или другие формы участия в компаниях, предприятиях и других организациях;

• в)    права требования по денежным средствам или услугам, имеющим экономическую ценность;

• г)    авторские права, права промышленной собственности (такие, как патенты на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки или знаки обслуживания, фирменные наименования, указания происхождения), ноу-хау и любые выгоды и преимущества, связанные с предпринимательской деятельностью;

• д)    права на осуществление экономической деятельности, включая права на разведку, добычу или эксплуатацию природных ресурсов, а также все другие права, предоставляемые по закону, договору или решению компетентного органа в соответствии с законодательством страны, на территории которой капиталовложения производятся (п. 2 ст. 1).

На наш взгляд, заслуживающим внимания можно считать определение понятия «иностранные инвестиции», которое дано в Договоре между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 1992 года. Согласно этому соглашению иностранные инвестиции означают «любое капиталовложение на территории одной из сторон, принадлежащее гражданам и компаниям другой стороны, либо контролируемое ими, такое, как участие в имуществе компании, права требования по обязательствам, договором об оказании услуг или осуществлении капиталовложений».

В частности, как указывается в статье 1 названного Договора, иностранные инвестиции включают в себя:

• а)    всякого рода имущество, включая движимое и недвижимое, осязаемое и неосязаемое, а также такие соответствующие ему права, как право залога;

• б)    всякого рода участие в компании, включая акции, права по управлению и руководству или участие в активах компаний;

• в)    права требования по денежным средствам или обязательствам, имеющим экономическую ценность и связанным с капиталовложением;

• г)    интеллектуальную собственность, которая включает, в частности права на произведения литературы и искусства, в том числе звукозаписи, изобретения во всех областях человеческой деятельности, промышленные образцы, топологии интегральных схем, ноу-хау, торговые секреты и конфиденциальную коммерческую информацию, а также товарные знаки, знаки обслуживания и фирменные наименования;

• д)    любое право, относящееся к капиталовложению, предоставленное по закону или договору, а также в силу любых лицензий, разрешений, выдаваемых в соответствии с законом.

В соответствии с Типовым проектом соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений Правительства Российской Федерации (ст. 1) понятие «капиталовложение» включает все виды имущественных (правда, за исключением интеллектуальных) ценностей. В этой же статье данное понятие рассматривается следующим образом:

• •    имущество (здания, сооружения, оборудование и другие материальные ценности) и соответствующие имущественные права, включая право залога;

• •    денежные средства, а также акции, вклады и другие формы участия;

• •    право требования по денежным средствам, которые вкладываются для создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность;

• •    авторские права, права на изобретения, промышленные образцы, товарные знаки или знаки обслуживания, фирменные наименования, а также технологию и ноу-хау;

• •    право на осуществление хозяйственной деятельности, предоставляемое на основе закона или договора, включая, в частности, право на разведку, разработку и эксплуатацию природных ресурсов.

Это определение в принципе отражает современную мировую тенденцию к расширению понятия «иностранные инвестиции» и одновременно подчеркивает их предпринимательский, то есть коммерческий характер. Но в то же время оно нуждается в уточнении. Целесообразно было бы указать, что не все виды имущественных ценностей, поступающие из-за рубежа, могут рассматриваться как иностранные инвестиции и установить, что таковыми не являются краткосрочные коммерческие кредиты, нецелевые государственные займы, спонсорские поступления и некоторые другие средства иностранного происхождения.19

Своеобразно трактуется это понятие в Договоре Энергетической Хартии (ДЭХ). Согласно статье 1 (6) ДЭХ инвестиция означает «все виды активов». В широком смысле этого слова данное понятие включает вещественную и невещественную собственность, а также любые имущественные права, требования по денежным средствам и право требования выполнения обязательств по контракту, доходы, которые включают в себя прибыль, дивиденды, проценты, доходы от прироста капитальной стоимости, а также любое право, предоставленное в соответствии с законом или по контракту либо в силу любых лицензий и разрешений. Включение прав по контракту в правовую категорию «инвестиции» объясняется тем, что ДЭХ придерживается такого концептуального подхода в международном инвестиционном праве, согласно которому контракты рассматриваются как понятие собственности, актив или стоимость, а не как источник обязательства.

С принятием той или иной концепции правового регулирования связано и закрепле- ние в законе тех или иных определений ключевых понятий. Если сравнить современное зарубежное законодательство в части правового регулирования иностранных инвестиций и аналогичное российское законодательство, то можно увидеть отличия в трактовке понятия «иностранная инвестиция».20

В последнее время в зарубежном законодательстве юридическая категория «иностранная инвестиция» часто связывается с предусматриваемой законом административно-правовой процедурой допуска иностранного капитала в национальную экономику и применяемой к отношениям между равными по своему статусу субъектами гражданского законодательства. Процедура допуска рассматривается как способ исполнения государством своих административно-правовых функций по управлению иностранными инвестициями.21

Как известно, формирование и развитие российского инвестиционного законодательства происходило на основе активного изучения и использования зарубежного опыта. Многие ключевые понятия, категории инвестиционного законодательства иностранных государств и международного права были заимствованы отечественной концепцией о правовом регулировании иностранных инвестиций. Этот процесс продолжается и поныне, поскольку очень важно, чтобы определение понятия «иностранные инвестиции» было максимально приближено к тому, которое используется в международной правовой практике.

В отличие от принятого в российском законодательстве краткого определения иностранной инвестиции как материальной ценности в той или иной форме в современном зарубежном законодательстве дается более конкретное определение понятия «иностранные инвестиции». Ему придается значение правовой категории, включающей в себя определенный комплекс имущест- венных прав и материальных ценностей, зарегистрированных государством как иностранная инвестиция.22

Интерпретация анализируемого базового понятия как отношений, возникших в результате регистрации (допуска) иностранной инвестиции, дает возможность обозначить сферу регулируемых отношений, возникающих между государством и иностранным лицом в связи с осуществлением последним инвестиций. Сюда могут быть включены передача материальных ценностей, имущества, исключительного права на товарный знак, новейшие технологии, изобретения, ноу-хау. Перечисленные объекты могут быть использованы в целях извлечения прибыли и предоставляются на том условии, что их собственник-инвестор сохраняет возможность контролировать использование предоставляемого в качестве иностранной инвестиции имущества.23

Такого рода широкое определение инвестиций может быть ограничено указанием конкретных действий лица, а также перечня конкретных соглашений, признаваемых инвестициями. Но тут возникают проблемы другого порядка. Во-первых, они связаны с невозможностью охватить все разнообразие отношений, связанных с инвестициями, в одном определении. Во-вторых, сужение рассматриваемого определения до перечня конкретных организационно-правовых форм иностранных инвестиций выхолащивает саму суть понятия «иностранные инвестиции». Поэтому зарубежные специалисты проводят анализ инвестиционных отношений в каждом конкретном случае. Признание, другими словами, регистрация тех или иных отношений как инвестиции именно в каждом конкретном случае составляет содержание процедуры допуска иностранного капитала. Именно в этом направлении в настоящее время развивается законодательная практика развитых и развивающихся государств.

Процедура допуска иностранного капитала, на основании которой вложение капитала признается иностранной инвестицией, рассматривается как обычное для рыночных отношений средство государственного регулирования иностранных инвестиций. Примечательно то, что такое общее отношение к системе допуска иностранных инвестиций отражено во многих международно-правовых документах. Например, Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МАГИ) от 11 октября 1985 года предусматривает определение иностранных инвестиций как действий, совершаемых с целью осуществления капиталовложений и признаваемых таковыми в соответствии с предусмотренной в самом международном документе (МАГИ) или национальном законодательстве процедурой.

Исследуемое нами понятие Сеульская конвенция об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МАГИ) раскрывает так: «Инвестиции, подпадающие под гарантии, включают акционерное участие, в том числе среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные владельцами акций заинтересованному предприятию, или гарантированные ими, а также формы прямых капиталовложений, которые могут быть определены в качестве таковых Советом директоров» (ст. 12).24

Анализируя различные определения понятия «иностранные инвестиции», применяемые в международной и отечественной практике, можно сделать следующие выводы.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 9 июля 1999 года № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» иностранная инвестиция – это «вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации. От ранее действовавшего инвестиционного законодательства его новая редакция выгодно отличается тем, что здесь довольно емко определяются формы, в которых могут быть осуществлены вложения капитала (любые объекты гражданских прав, не изъятые из оборота и не ограниченные в нем). Но в то же время, по мнению некоторых специалистов, прежнее определение понятия «иностранные инвестиции» точнее раскрывало термин с точки зрения цели, для которой осуществляются иностранные инвестиции, – получение прибыли (дохода). В новом законе эта цель, видимо, подразумевается в силу самого объекта вложения (если средства вкладываются в объект предпринимательской деятельности, то цель извлечения прибыли резюмируется из самого характера предпринимательства), а также исходя из того, что этим же Федеральным законом из сферы действия законодательства об иностранных инвестициях, как мы уже отмечали, исключены отношения по вложению иностранного капитала в благотворительные, религиозные и другие общественно полезные, то есть некоммерческие, организации.26 Тем не менее от прямого указания на цель осуществления иностранных инвестиций закон только выиграл бы, особенно, если учесть, что инвестиционное российское законодательство в целом также считает инвестициями вложения, преследующие не цели извлечения прибыли, а цели достижения «иного полезного эффекта».

Примечательно, что закон об иностранных инвестициях от 1999 года вводит в юридический обиход в качестве основного и понятие «прямая иностранная инвестиция». Статьей 2 указанного закона к прямой иностранной инвестиции относятся приобретение доли или долей участия определенного размера (не менее 10 %) в уставном капитале действующих или создаваемых в России коммерческих организаций; вложение капитала в основные фонды филиала иностранного лица, создаваемого на территории России, а также деятельность арендодателей по договору финансовой аренды (лизинга).

Как правило, к прямым иностранным инвестициям относится конкретная производственная деятельность зарубежных предпринимателей – инвестиции в строительство объектов, добычу полезных ископаемых, создание юридических лиц, в том числе совместных с национальными инвестициями компаний. Совместные компании также могут создаваться путем приобретения акций национальных компаний. Причем сделки, совершаемые на рынке ценных бумаг, включая и операции с корпоративными ценными бумагами (акции, выпускаемые юридическими лицами), не всегда рассматриваются как портфельные инвестиции. Например сделки с ценными бумагами, результатом которых является приобретение права контроля над компанией-эмитентом, относятся к прямым инвестициям.27

Как известно, приобретение 10-процентной доли участия в капитале акционерного общества может обеспечить ее владельцу контроль над управлением этим обществом. Но это может случиться только при определенных обстоятельствах. Согласно обычной практике регулирования деятельностью акционерных обществ признается, что при достаточно большой «распыленности» акционерного капитала (при избытке мелких акционеров) достаточно иметь 10 процентов акций, чтобы обладать правом решающего голоса на общем собрании акционеров, а следовательно, иметь возможность контролировать принятие решений в этом высшем органе управления акционерным обществом. Однако в соответствии с законом об иностранных инвестициях приобретение 10-процентной доли в капитале сопровождается приобретением права контроля над компанией-эмитентом.

По мнению некоторых ученых, связывать прямые иностранные инвестиции с установлением размера приобретаемой доли не совсем верно, поскольку по логике и смыслу рассматриваемого закона получается, что, если иностранный инвестор приобретает не 10, а 9 процентов долей участия в капитале российского предприятия, то это уже не прямая ин- вестиция, хотя, с юридической точки зрения, сущность данной сделки не зависит от размера покупки. Если проанализировать проекты закона об иностранных инвестициях, то становится понятным, что разработчики планировали отнести покупку менее 10 процентов долей (вклада) в уставном (складочном) капитале к разряду портфельных инвестиций. Логичнее было бы, считают ученые, дать общее определение как прямой, так и портфельной инвестиции и уже в зависимости от определенного размера таких инвестиций распространить на них различные льготы и гарантии.

Кроме того, формулировка статьи 2 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» не позволяет разграничить приобретение долей при учреждении компании или при увеличении ее уставного капитала и приобретение долей на вторичном рынке у одного из участников общества. По своей правовой природе последнее не является прямой инвестицией, так как фактически не приводит к притоку средств в организацию, однако согласно определению, данному в законе, считается таковой.

Более того, указанная статья к прямым иностранным инвестициям относит вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, созданного на территории России.

Считается, что на практике могут быть реализованы многие инвестиционные проекты, не подпадающие под определение прямых инвестиций, данное Федеральным законом, но не являющиеся портфельными инвестициями (например строительная деятельность, покупка предприятия, займы российским компаниям, в том числе целевые). В первых редакциях закона эти виды инвестиций классифицировались как отдельные формы инвестирования, в связи с чем на них распространялось действие этого закона. В окончательной редакции Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» важнейшие вопросы, связанные с осуществлением различных форм инвестиций, остаются неурегулированными.28