Юридическая природа права на защиту фонограммы от искажений

Пермский государственный национальный исследовательский университет, Пермь, Россия, ,

Perm State National Research University, Perm, Russia, ,

Право на защиту фонограммы от искажения закреплено в подп. 3 п. 1 ст. 1323 Гражданского кодекса Российской Федерации1 (далее – ГК РФ). Законодатель не раскрывает, что следует понимать под искажением фонограммы, не определяет относящийся к этому круг действий. Ситуация осложняется еще и существованием отдельного правомочия по переработке фонограммы, закрепленного в подп. 9 п. 2 ст. 1324 ГК РФ. В особенности не ясно, где находится граница между искажением фонограммы и созданием производной фонограммы в результате ее переработки.

В работе О. Ю. Шилохвоста разграничение этих прав строится с учетом критерия творчества: «любая творческая переработка, ведущая к созданию новой (производной) фонограммы при сохранении первоначальной, относится к способам использования фонограммы и составляет часть исключительного права ее изготовителя»1. Другой подход представлен в исследовании Э. П. Гаврилова. По мнению ученого, переработка фонограммы не предполагает создание результата творческой деятельности2. С точки зрения В. И. Елисеева, «критерием охраноспособности фонограмм творчество не является, любая фонограмма – результат интеллектуальной деятельности организационно-технического характера. По этой причине критерий творчества не способен разграничить производную фонограмму и фонограмму, подвергнутую искажению» (Елисеев, 2016: 17). В свою очередь, Н. В. Иванов считает, что переработка фонограммы может быть как творческой, так и нетворческой, но всегда касается изменения только формы звукозаписи3.

Наконец, нельзя не обратить внимание на несколько отличающийся подход О. А. Рузаковой: «переработка влечет создание новой – производной от оригинальной фонограммы. При этом оригинальная фонограмма сохраняет свой первоначальный вид, переработка не влечет искажения оригинальной фонограммы»4. Однако и этот подход не вносит ясности в разрешение поставленной проблемы. Действительно, переработка подразумевает создание нового объекта смежных прав – производной фонограммы. В то же время предложенный исследователем вариант не обеспечивает конкретики, ведь неизбежно возникает вопрос: когда можно констатировать, что был создан новый объект, а не просто искажена первоначальная фонограмма? Этот вопрос крайне важен, ведь законодатель и правоприменитель не фиксируют какие-либо признаки переработки фонограммы.

Таким образом, глобально можно выделить три ключевых доктринальных подхода к разграничению искажения фонограммы и переработки фонограммы: 1) критерий творчества; 2) критерий новизны (создание нового объекта); 3) критерий сложности действий технического и организационного характера. Критерий творчества, на наш взгляд, концептуально не вписывается в изначальную идею фонограммы как нетворческого объекта, объекта смежных прав. Кроме того, представляется, что этот критерий создаст путаницу в разграничении объектов, появившихся в результате переработки. Например, в результате ремикса возникают, по сути, два объекта: производное произведение и производная фонограмма. Применение критерия творчества сразу к двум объектам нецелесообразно. Критерий новизны уже был подвергнут критике ранее. Наиболее оптимальным и близким к истине кажется именно критерий сложности действий технического и организационного характера.

В литературе можно встретить, например, следующий вариант описания признаков искажения фонограммы: «искажением фонограммы могли бы считаться внесенные в нее изменения, приводящие к извращению ее смысла или нарушению целостности ее восприятия»5. Такое описание в целом верно. Вместе с тем слишком широким и неоднозначным является понятие смысла фонограммы. Помимо этого, непонятно, кто будет оценивать целостность восприятия фонограммы. Представляется, что необходим эмпирический набор конкретных действий (хотя бы примерный), которые могли бы приводить к извращению смысла звукозаписи.

Любопытно, что исследований, связанных с соотношением аналогичных прав в авторском праве, гораздо больше. В этой области существует точно такая же проблема соотношения рассматриваемых концепций. На практике вопрос о соотношении формально разрешается в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 10 от 23 апреля 2019 г. В п. 87 отмеченного акта закреплено, что «право на неприкосновенность произведения (абзац первый пункта 1 статьи 1266 ГК РФ) касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося»6. С. А. Драгунова делает разумный вывод о том, что подход, выработанный судебной практикой, не снимает возникшей проблемы, поскольку остается актуальным вопрос о моменте, в который создается новое произведение (Драгунова, 2019: 166).

В научной литературе по авторскому праву также существуют различные позиции ученых по соотношению права на неприкосновенность произведения и права на переработку. Например, С. А. Судариков1 и С. А. Драгунова (Драгунова, 2019: 167) выступают за тождественность этих прав. Иного подхода придерживается А. Г. Матвеев: «право на неприкосновенность произведения не должно заканчиваться там, где начинается производное произведение, но это право должно быть ограничено в отношениях по переработке таким образом, что в этом случае автор может противодействовать только искажению произведения» (Матвеев, 2012: 20).

Обратим внимание на некоторый зарубежный опыт регламентации права на защиту фонограммы от ее искажения.

Страны Ближнего Зарубежья . Удивительно, но анализ нормативно-правового материала стран Ближнего Зарубежья показал, что в этих государствах не встречается права на защиту фонограммы от искажений. Такое право отсутствует в соответствующих законах Армении (ст. 47)², Кир-гизской³ Республики (ст. 38)⁴, Республики Беларусь (ст. 28)⁵, Республики Молдова (ст. 43)⁶, Республики Таджикистан (ст. 35)⁷, Туркменистана (ст. 31)⁸, Республики Узбекистан (ст. 50)⁹, Украины (ст. 35)¹⁰. В законодательстве Азербайджанской Республики упоминается право на внесение изменений в фонограмму или иную ее обработку в рамках правомочий в составе исключительного права (ст. 34)¹¹. Полагаем, что речь в данном случае идет о переработке фонограммы.

Таким образом, страны Ближнего Зарубежья (по крайней мере те, законодательный материал которых удалось изучить) не закрепляют право на защиту фонограммы от искажений, хотя в нормативном материале в большинстве случаев встречается право на переработку фонограммы.

Англо-американское право. В Законе об авторском праве США от 1976 г.12 фонограмма охраняется как объект авторского права. Однако в § 106A, закрепляющем право на неприкосновенность произведения, отмечается, что этим правом обладает автор произведения визуального искусства, в то время как фонограмма не относится к произведению визуального искусства (§ 101). В Великобритании право на защиту фонограммы от искажения тоже не предусмотрено. В гл. IV Закона об авторском праве, промышленных образцах и патентах 1988 г.13 фиксируется, что право на защиту произведения от уничижительного обращения принадлежит авторам литературного, драматического, музыкального или художественного произведения, а также режиссеру фильма. Таким образом, фонограмма как объект, отличный от музыкального произведения, не защищается от искажения на основе этого акта. Право на неприкосновенность фонограммы или защиту ее от искажений не закрепляется и в Законе об авторском праве Австралии 1968 г. (ст. 85)1. В Канаде изготовитель фонограммы обладает только исключительным правом на нее, в которое не включается защита фонограммы от искажений (п. 1 ст. 18)2. Наконец, это актуально и для права Новой Зеландии3.

Таким образом, в зарубежном праве, по крайней мере в той части, в которой оно было изучено, право на защиту фонограммы от искажений не отражено. В результате возникает справедливый и вполне закономерный вопрос: как это право соотносится с правом на переработку фонограммы и обоснованно ли его закрепление в тексте ГК РФ?

Удивительно, но ни доктрина, ни судебная практика не дает на него ответа. В этом плане интересно обратить внимание на некоторые аспекты обоснования предоставления права на неприкосновенность произведения или исполнения. И. В. Овчинников, рассматривая право на неприкосновенность произведения, а именно модели его конструирования, отмечает, что нарушение права на неприкосновенность обусловливается не простым искажением произведения, а таким искажением или изменением, которое посягает на честь и достоинство автора. Вместе с тем вторая модель (континентально-европейская) отличается акцентом на самостоятельности этого права, имеющего собственный объект и содержание (Овчинников, 2013: 167). Относительно объекта права на неприкосновенность автор задается вопросом о том, что может выступать в качестве такового: честь и авторская репутация или само произведение в состоянии нетронутости (Овчинников, 2013: 165).

Обратим внимание на то, что обоснование предоставления права на защиту фонограммы от искажений не может быть аналогичным обоснованию права на неприкосновенность произведения и исполнения, поскольку фонограмма тесным образом не связана с личностью в отличие от объектов авторского права и исполнений. Неслучайно на фонограммы не возникает личных неимущественных прав, а право на защиту от искажений относится к так называемым иным интеллектуальным правам. Правовая природа последних обсуждается в юридической литературе. В особенности, И. В. Шостак полагает, что иные интеллектуальные права по природе являются неимущественными, но все же содержат некоторый имущественный элемент (Шостак, 2017: 33). Некую смешанную природу иных интеллектуальных прав подчеркивает и С. С. Алексеев, отмечая, что они «наделены элементами как имущественного, так и неимущественного характера»4. При этом само существование иных интеллектуальных прав неоднозначно с точки зрения критерия выделения имущественных и неимущественных прав. Содержательно подразумевается лишь дихотомическое деление, исключающее выделение каких-либо еще иных интеллектуальных прав.

Поскольку обоснование гражданско-правовой охраны фонограмм в целом логично проводить через экономическую теорию компенсации издержек изготовителя, то и обоснование права на защиту фонограммы от искажения возможно через призму экономического аргумента. Например, если искаженная фонограмма неправомерно распространяется, то деловой репутации юридического лица, которое выступило изготовителем фонограммы, причиняется вред. Потребители сформируют негативное мнение о звукозаписях данного субъекта и не будут их приобретать. В научной литературе отмечается, что деловая репутация, выступая в качестве «нематериального актива, капитализируется и становится одним из ключевых факторов стоимости компании, основой улучшения ее финансовых показателей…» (Грекова, Савина, 2012: 51). Соответственно, искажение фонограммы может влиять лишь на статус изготовителя фонограммы в глазах общества, а поскольку изготовители фонограмм действуют в том числе в целях компенсации своих издержек (экономические цели), то защита фонограммы от искажения имеет экономический фундамент.

Соотношение права на защиту фонограммы от искажений и близкое к нему право на переработку фонограммы стоит искать в области эмпирических действий по изменению фонограммы. Поскольку переработка фонограммы предполагает формирование нового объекта, то и спектр действий, влекущих создание такого объекта, должен отвечать критерию существенности. Иными словами, искажение фонограммы имеет место при осуществлении правонарушителем относительно простых технических операций, которые изменяют фонограмму, но в то же время не перерабатывают ее.

Приведем примеры некоторых из таких действий, которые обнаруживаются в научной литературе: «нарушение непрерывности записи, искусственная маскировка шумом, музыкальной помехой, снижение речевой разборчивости за счет деформации сигнала… искусственное увеличение количества значимой информации (монтаж методом вставки)… искусственное изменение линейной последовательности…» (Галяшина, 2003).

Выводы . Право на защиту фонограммы от искажений относится к иным интеллектуальным правам, имеющим смешанную природу. Обоснование предоставления права на защиту фонограмм от искажений следует искать в экономическом аргументе, поскольку распространение искаженных фонограмм негативным образом сказывается на деловой репутации изготовителя, которая, в свою очередь, неразрывно связана с экономической составляющей. В вопросе соотношения права на защиту фонограммы от искажения и права на переработку фонограммы можно выделить три научных подхода: 1) критерий творчества; 2) критерий новизны (создание нового объекта); 3) критерий сложности действий технического и организационного характера. Представляется верным третий подход, который следует дополнить набором эмпирических действий, подпадающих под искажение фонограммы: нарушение непрерывности записи, вставка дополнительной информации, добавление шумов, искусственное изменение линейной последовательности, снижение речевой разборчивости и т. д. Проблематика, связанная с созданием целостной теоретической концепции права на защиту фонограммы от искажений, требует дополнительной и обстоятельной проработки.