Юридические риски при ипотечном кредитовании

В основе любой ипотеки лежит обязательное условие – наличие права собственности либо права хозяйственного ведения залогодателя на закладываемое имущество.

Наличие каких-либо ограничений в рассматриваемом праве либо проблем, связанных с правом собственности, автоматически влияет на ипотечные правоотношения вплоть до предусмотренного статьей 42 Федерального закона от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее – Закон об ипотеке) прекращения ипотеки в случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в установленном законом порядке.

В российском гражданском законодательстве можно насчитать несколько десятков только прямых оснований, по которым недвижимое имущество может быть истребовано у правообладателя. В связи с этим остро встает вопрос защиты добросовестных участников оборота недвижимого имущества, которые и являются большинством залогодателей при ипотечных правоотношениях.

Государственные гарантии снижения рисков

Много надежд возлагается на развитие системы государственной регистрации прав недвижимого имущества и сделок с ним. При этом в мировой практике обычно принято выделять две системы регистрации: система регистрации прав – система Торренса, которая действует в ряде европейских стран (Германия, Швеция, Австрия), и американская система регистрации сделок, функционирование которой возможно в условиях развитого рынка титульного страхования.

В настоящее время в нашей стране делаются попытки внедрить элементы системы регистрации Торренса, в частности, с 1 января 2006 года Федеральным законом от 21 июля 1997 года № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее – Закон о государственной регистрации прав) вводится компенсация за утрату права собственности на жилое помещение. Законодатель пытается защитить права добросовестных приобретателей, и это, конечно, положительный факт. Однако предпринимаемые меры нельзя назвать даже половинчатыми, они мизерны и призваны только защитить наиболее уязвимую часть населения – владельцев недорогого жилья. Что же касается иных участников рынка недвижимости, в том числе залогодержателей, то они обычно действуют на свой страх и риск. Безусловно, это обязательный элемент любой предпринимательской деятельности, но в разумных пределах.

Вопрос в том, каким образом выявить и оценить риски, чтобы каждый мог определить ту черту, выше которой он посчитает уровень рисков слишком высоким? В условиях, когда эти критерии не ясны, создается впечатление, что любые операции на рынке недвижимости являются высокорискованными.

Возвращаясь к разговору о рисках добросовестного приобретателя, необходимо отметить, что российское законодательство, в отличие от законодательства ряда стран Европы, где действует система регистрации Торренса, не придает акту регистрации прав на недвижимое имущество значение бесповоротности. Исходя из содер- жания пункта 1 статьи 2 Закона о регистрации прав оспорено может быть практически любое зарегистрированное право.

Пройдет не один десяток лет, прежде чем сформируется нормальный оборот недвижимости и будет создана надлежащая основа для внедрения элементов системы регистрации Торренса, а именно признания неоспоримости титула собственника, указанного в государственном реестре прав.

Виды рисков и их классификация

Работу в сфере снижения юридических рисков залогодержателей, на наш взгляд, необходимо сосредоточить на двух тесно связанных между собой направлениях:

• 1)    развитие юридических механизмов выявления, анализа и минимизации возможных рисков собственников недвижимости;

• 2)    развитие титульного страхования, в первую очередь – объектов ипотеки.

Развитие второго направления тесно связано с развитием первого, так как одним из препятствий для полноценного применения титульного страхования в России является большое количество и несистематизиро-ванность оснований для признания сделок недействительными, предъявления виндикационных исков, а также для истребования и изъятия имущества, крайняя противоречивость правоприменительной практики, что делает такой вид страхования весьма рискованным.

По мнению многих профессиональных юристов, работающих в сфере недвижимости, при желании фактически любую сделку с недвижимым имуществом можно признать недействительной в суде. Приобретатель имущества защищен от рисков его утраты крайне слабо, особенно, если в отношении недвижимости ранее уже было совершено несколько сделок. Поэтому само по себе титульное страхование без надлежащей юридической методологической проработки уровня рисков и внедрения элементов юридического обеспечения интересов участников оборота недвижимости, в том числе на законодательном уровне, рискует остаться дорогостоящим и недостаточно неэффективным финансовым инструментом.

Для решения названных проблем, на наш взгляд, в первую очередь необходимо следующее:

• •    классифицировать предусмотренные российским законодательством основания, влияющие на риски утраты прав собственниками недвижимого имущества и возникновения каких-либо ограничений и иных проблем, возникающих у правообладателей в отношении использования недвижимости;

• •    исходя из разработанной классификации в последующем осуществлять мониторинг судебной и иной правоприменительной практики, а также проводить соответствующий статистический анализ;

• •    разработать общераспространенные методики выявления, анализа рисков и возможных вариантов их оптимизации;

• •    на основании полученных данных разработать предложения о внесении изменений в нормативные акты для доработки либо изменения закрепленных в них правовых механизмов в целях уменьшения рисков добросовестных участников рынка недвижимости.

Большой практический опыт экспертов компании «Консультационный центр недвижимости» и проведение подробного анализа существующего законодательства и судебной практики позволили нам разработать методику, в соответствии с которой анализ правоустанавливающих документов в отношении объектов недвижимости осуществляется с применением удобных для работы таблиц. Это позволяет, с одной стороны, провести полный и всеобъемлющий анализ правоотношений в соответствии с установленной системой проведения анализа, не допуская пробелов, а с другой – представить результаты правовой экспертизы и выявленные проблемы наиболее наглядно и доступно. Применение такой методики существенно сокращает время работы специалистов кредитных организаций и страховых компаний, анализирующих уровень возможных рисков, и позволяет им более наглядно и аргументировано объяснять позицию при принятии решений. Наглядность и системность выявленных в ходе правовой экспертизы проблем и рисков помога- ют разработке наиболее полных механизмов обеспечения исполнения обязательств и защиты от возможных убытков. В настоящее время «Консультационный центр недвижимости» и ОСАО «ИНГОССТРАХ» реализуют совместную программу развития титульного страхования, в которой успешно применяются методические наработки, предложенные нашей компанией.

Экспертами компании «Консультационный центр недвижимости» выделены шесть категорий возможных рисков правообладателей недвижимого имущества:

• •    виндикационные риски;

• •    реституционные риски;

• •    ипотечные риски;

• •    риски несоблюдения требований к оформлению и реализации сделки;

• •    риски изъятия, запретов и ограничения пользования;

• •    риски специально регулируемого порядка получения прав.

Проводятся работы по юридическому анализу этих рисков.

В качестве примера можно указать, что группы реституционных и виндикационных рисков разделяются (наименование этим категориям рисков дали соответствующие правовые термины). Такое разделение особенно актуально с практической точки зрения в свете Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 21 апреля 2003 года № 6-П. Напомню, что в этом, знаковом для рынка недвижимости, документе разъясняется следующее: у добросовестного приобретателя имущество может быть истребовано в случаях, предусмотренных законодательством, только посредством виндикационного иска. Двусторонняя же реституция возможна только при признании недействительной последней сделки.

Именно виндикационные риски представляют наибольшую угрозу для интересов добросовестных приобретателей, так как в них включены нарушения, при которых любой из предыдущих собственников, чьи интересы были нарушены, в случаях, особо перечисленных в законодательстве, может истребовать имущество посредством предъявления виндикационного иска (статья 302 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом не имеет значения количество сделок, совершенных после выбытия прав на имущество от лица, чьи права были нарушены, до получения прав на имущество добросовестным приобретателем.

К этой группе относятся следующие риски:

• 1)    основанные на нелигитимности лиц, принимающих решения о сделках (акционе-ров/участников, общих собраний участников, совета директоров, представителей собственников и т. п.);

• 2)    основанные на сделках, совершенных под влиянием заблуждения либо гражданином, не способным понимать значение своих действий или руководить ими;

• 3)    основанные на сделках, совершенных под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств;

• 4)    возникающие в иных случаях, когда имущество выбывает помимо воли собственника.

При выборе между интересами добросовестных приобретателей и интересами лиц, которые были лишены имущества помимо своей воли, закон становится на сторону последних как наименее защищенных, что является оправданным по следующим причинам:

• 1)    таким образом установлен своеобразный юридический заслон обороту квартир и иного недвижимого имущества, права на которые были получены криминальным путем, так как независимо от количество сменившихся владельцев лицо, свободное волеизъявление которого на распоряжение имуществом было нарушено, остается вправе требовать восстановления своих прав (вопросы эффективности такого заслона – отдельная тема, непосредственно связанная с эффективностью работы судебной системы и правоохранительных органов);

• 2)    подразумевается, что волеизъявление добросовестного приобретателя при выборе вариантов недвижимости не ущемляется, и он может обезопасить свои интересы, получив необходимые сведения в ходе правовой экспертизы и совершения иных юридически выверенных действий до принятия

решения о проведении сделки. Таким образом, по всей видимости, по замыслу законодателя, добросовестный приобретатель должен действовать разумно, осмотрительно и осуществлять необходимые подготовительные мероприятия перед тем, как принять решение о покупке недвижимого имущества.

Риски добросовестных приобретателей недвижимости

Риски добросовестного приобретателя недвижимости – тема, требующая, на мой взгляд, подробного рассмотрения.

В последние годы практически от всех покупателей недвижимого имущества приходится слышать примерно такую фразу: «Я добросовестный приобретатель. Мне ничего не грозит. Есть разъяснение Конституционного Суда». Однако это весьма опасное заблуждение.

Необходимо обратить особое внимание на то, что в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21 апреля 2003 года № 6-П, о котором мы уже упоминали, основной вывод сводится к следующему: собственник не может прибегнуть к такому способу защиты, как признание всех совершенных сделок по отчуждению его имущества недействительными, то есть требовать возврата полученного в натуре не только когда речь идет об одной (первой) сделке, совершенной в нарушение закона, но и когда спорное имущество было приобретено добросовестным приобретателем на основании последующих (второй, третьей, четвертой и т. д.) сделок. Но при этом Конституционный Суд Российской Федерации указывает, что при рассматриваемых обстоятельствах возможно применять правовой механизм с использованием виндикационного иска, если для этого имеются указанные в законодательстве основания. Таким образом, речь в первую очередь идет о правильном формулировании исковых требований и необходимости доказывания не только недействительности сделок, но и иных факторов, указанных в законе (например того, что имущество выбыло помимо воли собственника).

На основании выводов Конституционного Суда Российской Федерации можно исключить реституционные риски по всем имевшимся в ходе истории объекта сделкам, кроме последней. Но при этом в полном объеме сохраняются все риски, отнесенные к оставшимся пяти категориям.

Дотитульные виды рисков

В заключение хотелось бы остановиться на вопросе о дотитульных видах рисков. Этот термин используется в рамках разработанной экспертами нашей компании методики оценки рисков правообладателей недвижимости и включает в себя защиту от рисков, возникающих до получения права собственности залогодателем.

Речь в первую очередь идет о правоотношениях, возникающих при кредитовании долевого участия в строительстве, в рамках предварительных договоров купли-продажи, инвестиционных контрактов, то есть в ситуации, когда кредитные средства направляются на получение объекта недвижимости в будущем, но на момент кредитования у заемщика нет права собственности в отношении этого объекта и, соответственно, нет оснований для возникновения классических ипотечных правоотношений.

Необходимо указать, что в последнее время для защиты интересов кредиторов, финансирующих строительство либо приобретение недвижимого имущества, получило достаточно широкое распространение закрепление в законодательстве оснований для возникновения ипотеки в силу закона – способ защиты достаточно спорный и далеко не идеальный.

Приведем примеры:

• •    земельный участок, приобретенный с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, считается находящимся в залоге в силу закона. Если земельный участок взят в аренду, возникает ипотека в силу закона на право аренды (статья 64.1 Закона об ипотеке);

• •    при ипотеке земельного участка, на котором осуществляется строительство, право залога также распространяется на стро-

• ящиеся на нем здания и сооружения залогодателя (статья 64.1 Закона об ипотеке);

• •    при строительстве зданий или сооружений с использованием кредитных средств или целевого займа земельный участок, на котором они находятся, либо право аренды на этот земельный участок считается находящимся в залоге (статья 64.2 Закона об ипотеке);

• •    земельный участок либо право аренды на земельный участок, на котором осуществляется строительство многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, а также сам построенный дом или иной объект после окончания строительства считаются находящимися в залоге в обеспечение исполнения обязательств застройщика перед участниками долевого строительства (статья 13 Федерального закона от 30 декабря 2004 года № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»).

Обычно при ипотеке в силу закона ипотека как обременение имущества возникает с момента государственной регистрации права собственности на это имущество (пункт 2 статьи 11 Закона об ипотеке). Соответственно, государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности (пункт 2 статьи 20 Закона об ипотеке). Таким образом, до даты возникновения права собственности заемщика на приобретаемый объект недвижимости кредитор не имеет никаких обеспечительных прав в отношении недвижимого имущества, покупку которого финансирует.

С точки зрения существующей юридической доктрины это непререкаемо – раз нет права собственности, не может быть и ипотеки.

С точки зрения потребностей ипотечного кредитования в период бурного строительства – это явно препятствуют широкому распространению прямого финансирования инвестиционных сделок.

Выходом могла бы стать разработка специальных способов обеспечения исполнения обязательств, например страхование рисков неисполнения обязательств застройщика либо покупателя недвижимости в пользу кредитора, финансирующего покупателя. Однако конструкция статей 932 и 933 Гражданского кодекса Российской Федерации фактически блокируют применение необходимых правовых механизмов на практике.

Остается залог прав требований по договору участия в долевом строительстве, инвестиционному договору, предварительному договору купли-продажи или иной сделке, в соответствии с которой возникает право требования передачи недвижимого имущества. Но при этом права заемщика должны быть надлежащим образом обеспечены по отношению к застройщику или иному лицу, которое должно передать недвижимое имущество.

Таким образом, в качестве дотитульной формы обеспечения исполнения обязательств может получить распространение правовой механизм, при котором права требования исполнения обязательств по передаче недвижимого имущества, возникающие у заемщика после выполнения им обязательств перед застройщиком или продавцом (вместе с комплексом мер по их обеспечению), подлежат залогу с последующей автоматической трансформацией таких правоотношений в ипотеку объекта недвижимости после регистрации права собственности на него.

На основании изложенного представляется целесообразным ввести изменения в Закон о государственной регистрации прав в части необходимости регистрации указанных договоров залога прав по инвестиционным договорам наряду с регистрацией ипотеки. При этом важно отметить, что наиболее уязвимым местом в конструкции обеспечения интересов кредитора будет проработка механизмов обеспечения обязательств застройщика (продавца), права требования, по которым подлежат залогу и должны переходить к кредитору при обращении взыскания.