Юридические риски при заключении ПФИ в РФ

Российская Федерация немногим больше 20 лет находиться в рыночной экономике, но при этом совершила множество шагов к становлению фондового рынка, как инструмента перераспределения финансовых ресурсов. Но фондовый рынок изначально включает в себя непостоянность и, исходя из анализа рисков на фондовом рынке, следует придерживаться главного принципа - инвесторы не должны принимать неоправданные риски [9]. Осознание этого фактора давалось и дается на сегодняшний день современным инвесторам с большим трудом. Поэтому до сих пор в России не существует полноценной системы управлением рисками или по-другому хеджирования. Хеджирование – система заключения срочных контрактов и сделок, учитывающая вероятностные в будущем изменения стоимости актива и преследующая цель избежать неблагоприятных последствий этих изменений. [8, с. 425].

Таким образом, появление структурированных продуктов можно объяснить, как реакцию на преодоление фактора неопределенности фондового рынка, его непредсказуемой турбулентности. При этом срочный рынок, как наиболее сложная часть фондового рынка, имеет существенную специфику регулирования. На сегодняшний день определение производных финансовых инструментов или инструментов срочного рынка содержится в ст.2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". [3]

При этом № 39-ФЗ “Федерального закона о рынке ценных бумаг” от 22.04.1996 в соответствии со ст.1., в котором рассматривается предмет регулирования настоящего федерального закона. Настоящим Федеральным законом регулируются отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента, при обращении иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных федеральными законами, а также особенности создания и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг. [3] Но не регулируются отношения в части ПФИ между участниками рынка, не являющимися профессиональными участниками рынка ценных бумаг.

Таким образом, возникает риск в правовой защите по сделкам ПФИ. Согласно положениям п.2. ст. 1062 ГК РФ требования, связанные с осуществление сделок с ПФИ подлежат судебной защите. Если одна из сторон сделки является юридическим лицом, получившее лицензию на осуществление банковских операций, или лицензию на осуществление профессиональной детальности на рынке ценных бумаг, или хотя бы одна из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическим лицом, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделки на бирже, а также в иных случая предусмотренных законом. На основании вышесказанного, можно сделать вывод, что внебиржевые по ПФИ между юридическими лицами, когда обе стороны не являются профессиональными участниками рынка ценных бумаг или кредитной организацией в т.ч. иностранной, не подлежат судебной защите. К тому же, сделки, не подлежащие судебной защите, не учитываются при налогообложении (в части признания убытков).

Помимо вышесказанного, существуют проблемы не только с регламентацией, но и с понимания и применения уже принятых нормативных активов. Таким образом, рассмотрим риск принудительного расторжения ПФИ.

Дело Юникредита получило широкую огласку среди финансистов не только в России, но и заставило иностранных партнеров пересмотреть свое отношение в рамках заключения ПФИ в RISDA. Между компанией и банков заключен валютный кредитный договор с плавающей процентной ставкой (LIBOR) на сумму 60 млн. USD (позднее, был снижен до 37 млн. USD) и одновременно процентный своп на 60 млн. USD, по которому компания обязывалась платить фиксированную процентную ставку. Немногим позже, компания обратилась в банк с просьбой о внесении изменений в соглашение о свопе в части снижения лимита до 37 млн. USD, на что получила отказ. После чего, компания в одностороннем порядке на основании генерального соглашения, предусматривающая такую возможность, если у сторон отсутствуют неисполненные обязательства на момент расторжения. Позиция компании была подтверждена судом со следующим обоснованием: (дело № A40-55358/12-12-100-391) поскольку ставка LIBOR заведомо неизвестна, то после срока платежа и до срока платежа ни одна из сторон не имеет никаких обязательств. При этом, поскольку по условиям свопа происходит только выплата разниц между помавающей и процентной ставкой либо в пользу одной стороны, либо в пользу другой, неизвестно, возникнет ли у Компании платежные обязательства в будущем. Данные выводы были подтверждены судами четырех инструкций, включая Высший Арбитражный Суд РФ (определение ВАС РФ от 23.05.2013 № ВАС-3788/13 по делу A40-55358/12-12-100-391).

Немногим позже, 7 сентября 2013 года, на сайте ВАС появился текст проекта информационного письма Президиума ВАС РФ “об отдельных вопросах разрешения споров из договоров процентного свопа”, в котором содержалась иная позиция и подтверждается позиция наличия обязательств в своп-договорах с момента заключения сторонами договора. [5]

Как можно заметить из примера, существует риск, что судом будет поощрен так называемый “уход от обязательств”. Подобный пример отражает недостаток опыта у судей в рассмотрения споров о ПФИ и недопонимания судами природы ПФИ и обязанностей сторон, закрепленных в деривативной документации.

Подводя итог вышесказанного, можно отметить, что РФ в области нормативного регулирования ПФИ необходимо провести большую работу, для полноценного функционирования срочного рынка на террарии РФ. В самую первую очередь для более эффективного управления рисками, необходимо регламентировать возможность заключать сделки ПФИ на внебиржевом рынке не только для Банковских организаций и профессиональных участников рынка ценных бумаг, но и между различными юридическими лицами для управления рисками и перераспределения рисков по экономике, сбалансировав финансовую систему. Как можно заметить из вышеприведенных примеров российское право по свопам и деривативам (RISDA) приобрела характер неопределенности, даже при условии четкой регламентаций юридических норм. Но такая ситуация неприемлема для ПФИ т.к. срочные сделки являются довольно специфичными и зачастую состоят из целостных конструкций, что требует четкого исполнения и регулирования. Невозможно заключать контракты срочного рынка для хеджирования рыночного риска, при этом возлагая на себя юридические риски. RISDA нуждается в пересмотре своего отношения и тщательной проработке всех финансовых инструментов в нормативных документах.

Хочется еще добавить, что юридические риски порождены не только законодательными проблемами, но слабое понимание, как сущности, так специфической необходимости ПФИ, государственными структурами. Что также существенно сказывается на современной системе управления рисками всех финансовой системы.