К вопросу о дроблении государственной и муниципальной закупки

В настоящее время продолжает оставаться актуальной проблема отграничения противоправного поведения заказчиков от обоснованного при осуществлении закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)

на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе)1, поскольку законодательство о контрактной системе не раскрывает содержания понятия «дробление закупки».

Для определения подходящего способа закупки заказчиком используются различные критерии: предмет и условия исполнения контракта, заключаемого по результатам закупки, начальная (максимальная) цена контракта, необходимый срок для проведения закупки и др. Учитываются также требования и ограничения, установленные Законом о контрактной системе, другими нормативными правовыми актами, в том числе федеральными законами, постановлениями и распоряжениями Правительства Российской Федерации. В качестве одного из примеров таких нормативно-правовых актов можно привести распоряжение Правительства РФ от 21 марта 2016 г., которым установлен Перечень товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме2.

Частью 5 ст. 24 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии положениями главы 3 данного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие необоснованное сокращение числа участников закупки. Принятие решения о способе определения поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе решения о закупке товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), с нарушением требований, установленных законодательством о контрактной системе, является административным правонарушением, предусмотренным чч. 1 и 2 ст. 7.29 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Учитывая правовую неопределенность по вопросу дробления закупки (отсутствие законодательного определения данного явления), отмечаем особую роль суда как толкователя норм права для целей правоприменения. Полностью разделяем мнение ученых-правоведов в обла- сти конкурентного права, что «правовая позиция высших судов имеет важное значение для единообразия применения норм материального и процессуального права как нижестоящими судебными инстанциями, так и органами власти, хозяйствующими субъектами. В связи с чем... необходимо обратить внимание на отдельные материалы судебной практики, в том числе практики Конституционного Суда РФ» [2, с. 46].

Жалоба о признании противоречащими ст.ст. 18 и 45 Конституции Российской Федерации положений п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе в той части, в какой по смыслу, придаваемому правоприменительной практикой, допускается для судебных органов возможность толковать данное законоположение по своему усмотрению и привлекать заявителя к административной ответственности при отсутствии установленных ими ограничений, уже рассматривалась в Конституционном Суде Российской Федерации3.

И действительно, в п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе не содержится ограничений по количеству договоров, не превышающих ста тысяч рублей, которые могут быть заключены заказчиком в течение любого периода по одному и тому же товару у одного и того же поставщика. Установлен только годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании данного пункта, который не должен превышать двух миллионов рублей или пяти процентов совокупного годового объема закупок заказчика и составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.

Конституционный Суд РФ высказал свою точку зрения по данному вопросу, посчитав, что оспариваемые заявителем положения в системе действующего правового регулирования (ст. 1, ч. 1 ст. 8, чч. 1 и 5 ст. 24 Закона о контрактной системе, пп. 3 и 4 ст. 1, п. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст.ст. 34 и 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации и другие) не могут рассматриваться как нарушающие в указанном в жалобе аспекте конституционные права заявителя, а проверка правильности установления фактических обстоятельств в части того, имело ли место совершение заявителем действий, влекущих необоснованное сокращение числа участников закупки, к полномочиям Конституционного Суда Российской Федерации не относится4.

Таким образом, установление факта совершения заказчиком обоснованных или противоправных действий в каждом конкретном случае относится к компетенции контролирующих и судебных органов. Если при проверке фактических обстоятельств контролирующий орган приходит к выводу, что заключение нескольких договоров на сумму, не превышающую ста тысяч рублей, вместо одного в отсутствие каких-либо препятствий для своевременного проведения конкурентной процедуры вызвано исключительно намерениями заключить договор с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), чтобы избежать проведения публичных процедур в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, то такое поведение заказчика признается противоправным5.

Проблема дробления закупок не является проблемой исключительно Российской Федерации. Это явление существует также и в других странах. Например, при размещении государственного заказа в Соединенных Штатах Америки используются упрощенные способы закупок. «Упрощенные способы закупок (Simplified Acquisition Methods) применяются при небольшой стоимости контрактов (до 100 тыс. долл.) и в сумме не должны превышать 5 млн долл. в год. При этом налагается запрет на искусственное дробление объема закупки» [5, с. 17].

Обращаясь к международному опыту по данному вопросу, следует отметить Типовой закон ЮНСИТРАЛ6 «О закупках товаров (работ) и услуг» (далее – Типовой закон)7, разработанный

Организацией Объединенных Наций в качестве модельного закона для размещения государственного заказа, с учетом положений которого принимался Закон о контрактной системе. В пункте 2 ст. 21 Типового закона имеется упоминание о недопустимости дробления закупки применительно к запросу котировок («Закупающая организация не разделяет свои закупки на отдельные договоры для целей ссылки на п. 1 ст. 21 “Условия использования запроса котировок”»).

В Руководстве по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ «О закупках товаров (работ) и услуг» в связи с этим отмечается, что п. 2 ст. 21 данного закона придает дополнительное и важное значение предполагаемой ограниченной сфере использования метода запроса котировок. Это достигается путем запрета на искусственное разделение партий товаров или пакетов услуг, чтобы обойти стоимостный предел на использование запроса котировок и избежать применения обеспечивающих более сильную конкуренцию методов закупок, причем этот запрет имеет важнейшее значение для достижения целей Типового закона8.

Что касается осуществления закупок у единственного поставщика согласно Типовому закону, то стоимостный предел на использование данного способа закупки не устанавливается. По мнению разработчиков Типового закона, поскольку закупки из одного источника, по сути, не обеспечивают конкуренции, использование этого метода строго ограничено исключительными обстоятельствами, указанными в ст. 22 «Условия использования закупок из одного источника»9.

В отсутствие законодательного определения понятия «дробление закупки» следует обратиться к научным работам, раскрывающим содержание данного явления, материалам административной и судебной практики. Например, К. А. Долгополова, говоря о том, что в практике территориальных органов ФАС России встреча- ются случаи искусственного дробления заказчиками суммы закупок и заключения контрактов по п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе в целях намеренного ухода от необходимости проведения закупок конкурентными способами, приводит следующее определение: «Под искусственным “дроблением” закупок следует понимать преднамеренную и (или) умышленную разбивку стоимости товаров, работ, услуг на несколько контрактов (договоров) при условии, что заказчику заранее известна потребность в таком объекте закупки и не существует препятствий технологического или экономического характера, не позволяющих провести одну конкурентную процедуру для приобретения товара, работы, услуги» [1, с. 127].

Б. А. Ревнов дает такое определение дроблению закупки: «Искусственным дроблением одной закупки на несколько будет являться заключение нескольких контрактов на поставку одноименных товаров (выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг) при наличии единой хозяйственной цели и единого объекта таких договоров» [3, с. 45].

Проблема разграничения противоправного поведения заказчиков от обоснованного при осуществлении закупок у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе рассматривалась нами в статье, в которой было дано определение дроблению закупки и приведены примеры из правоприменительной практики по разграничению противоправного поведения заказчиков от обоснованного [4]. Исходя из определений противоправных действий заказчика, данных в правоприменительной практике, под дроблением закупки предложено понимать умышленное разделение стоимости крупного заказа с одним предметом контракта на несколько с целью избежать проведения предусмотренных законодательством конкурентных процедур [4, с. 199].

Обычно контролирующий орган приходит к выводу, что заказчиком осуществлялось дробление закупки, когда указанные договоры были заключены в один день или в непродолжительный период, направлены на достижение единой хозяйственной цели, приобретателем по ним является одно и то же юридическое лицо, имеющее единый интерес, предметом выступает поставка одного товара, выполнение одних и тех же работ или услуг. Из этого следует, что договоры фактически образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную самостоятельными договорами, общая стоимость которых превышает предельно допустимый размер закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя)10.

Вместе с тем существует практика установления факта дробления закупки, когда договоры заключались в достаточно продолжительный период. Так, при рассмотрении арбитражного дела судом была дана правовая оценка ситуации, когда поставщик и заказчик заключали договоры поставки продуктов питания на протяжении шести месяцев (от 27 мая 2016 г. № 6, от 30 августа 2016 г. № 7, от 28 сентября 2016 г. № 8, от 25 октября 2016 г. № 9, от 25 ноября 2016 г. № 10). Суд посчитал, что договоры образуют единую сделку, поставка товара по ним выполнена в обход норм Закона о контрактной системе, указав в качестве одного из обоснований следующее: «Из материалов дела видно, что спорные договоры заключены в календарной последовательности (каждый договор подписывался сторонами непосредственно после осуществления поставки товара по предыдущему договору) на поставку однородных товаров»11.

Таким образом, последовательное заключение заказчиком договоров поставки с одним предметом контракта с одним и тем же поставщиком на основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе, когда общая стоимость таких договоров превышает сто тысяч рублей, может расцениваться как нарушение Закона о контрактной системе.

Данный вывод не противоречит вышеприведенным определениям дроблению закупки, предложенным научными и практическими работниками, характеризующими это явление в своих теоретических работах.

В связи с вышеизложенным представляется, что заключение заказчиком с одним и тем же исполнителем (подрядчиком) нескольких договоров об оказании услуг (выполнении работ) с одним предметом контракта, которые оказываются непрерывно (уборка помещений, услуги спортивного зала, транспортные услуги, ремонтные работы и т. д.) на основании п. 4 ч. 1 ст. 93

Закона о контрактной системе, на общую сумму более ста тысяч рублей при отсутствии к тому объективных причин также будет являться нарушением требований Закона о контрактной системе и расцениваться как дробление закупки.