К вопросу о формировании внутреннего убеждения судьи при принятии решения об избрании или продлении меры пресечения в досудебном производстве

Объем полномочий, которыми наделены судья, прокурор и руководитель следственного органа в современном уголовном процессе, различается в зависимости от реализуемой ими функции: судебного контроля, прокурорского надзора и внутриведомственного контроля соответственно. При этом судебный контроль на этапе досудебного производства носит ограниченный характер – в компетенцию суда входят лишь наиболее значимые вопросы, связанные с обеспечением конституционных прав и свобод (в том числе избрание и продление некоторых мер пресечения). Эффективность судебного контроля напрямую зависит от соблюдения принципа независимости судей, поэтому суду на этапе досудебного производства запрещается предрешать вопрос о виновности того или иного лица, принимать сторону обвинения или защиты, придавать своим промежуточным решениям преюдициальную силу. При этом исходя из позиций Верховного и Конституционного судов РФ, презюмирующих объективность и беспристрастность судей, которые ранее не рассматривали уголовное дело по существу, но осуществляли судебный контроль по этому же уголовному делу в досудебном производстве, не стоит полностью исключать фактор судейской корпоративности.

Больше всего вопросов возникает относительно беспристрастности судьи при рассмотрении дела по существу, если данным судьей еще в ходе досудебного производства в отношении лица избиралась и (или) продлевалась мера пресечения, особенно в виде заключения под стражу.

Предмет и пределы судебного разбирательства при избрании и продлении меры пресечения

В рамках данного исследования принципиально важно определить, какие фактические обстоятельства и в каком процессуальном порядке должны быть подтверждены в судебном заседании, чтобы постановление суда о мере пресечения соответствовало критериям законности и обоснованности.

Принимая решение об избрании меры пресечения, суд обязан мотивировать его конкретными фактическими данными, исследованными в ходе судебного заседания (ч. 1 ст. 108 УПК РФ). Судья должен проверить и оценить ходатайство и приложенные к нему материалы на наличие в них сведений о причастности к преступлению конкретного лица (абз. 2 п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ1; далее – ППВС РФ № 41). После установления причастности для избрания меры пресечения нужно исследовать данные о наличии потенциальной возможности лица воспрепятствовать расследованию и дальнейшему разбирательству в суде (п. 3 ППВС РФ № 41). Также суд должен обосновать причину выбора конкретной меры пресечения, так как судья вправе по своему усмотрению назначить менее строгую меру, чем та, о которой ходатайствует сторона обвинения.

А.В. Смирнов считает, что «достаточная обоснованность подозрения в совершении ли- цом преступления является необходимым условием применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу» [1, c. 40]. По его мнению, суд, решая вопрос о мере пресечения, обязан проверить, имелись ли объективные основания полагать, что лицо могло совершить вменяемое деяние, поскольку именно на судебную власть возлагается ответственность за определение степени обоснованности избираемых ограничений. А.В. Смирнов отмечает: «вывод суда о причастности лица к совершению преступления имеет характер предварительный и делается под условием, что представленные стороной обвинения доказательства найдут подтверждение в будущем, то есть в ходе судебного разбирательства данного дела по существу» [1, c. 43].

Грань между проверкой обоснованности подозрения и обсуждением вопроса о виновности лица

Согласимся с утверждением А.А. Тарасова: «дать оценку обоснованности подозрения в совершении лицом преступления означает не что иное, как согласиться с выводом ходатаев о причастности подозреваемого к совершению преступления еще до рассмотрения его дела по существу, т. е. вопреки презумпции невиновности» [2, c. 39–40]. Таким образом, у судьи формируется внутреннее убеждение, что обоснованное ограничение прав в виде принудительных мер было применено к надлежащему субъекту.

Запрет на обсуждение вопроса о виновности лица в ходе судебного заседания и на указание в решении суда на виновность (абз. 4 п. 2 и абз. 3 п. 29 ППВС РФ № 41) не является формальностью. Связанные с этим ошибки позволяют стороне защиты заявить отвод судье при рассмотрении дела по существу тем же судьей, который осуществлял судебный контроль за досудебным производством по уголовному делу, а также могут привести к отмене приговора.

Как уже указывалось, судья имеет право избирать и продлевать меру пресечения подозреваемому на этапе предварительного расследования, а потом рассматривать в отношении того же лица уголовное дело по существу. Закон в данном случае не устанавливает оснований для отвода. Однако использование в постановлении о мере пресечения формулировок, констатирующих виновность лица, является проявлением предвзятости судьи. Подобное обстоятельство может служить основанием для ходатайства защиты об отводе судьи в суде первой инстанции (ч. 2 ст. 61, ст. 64 УПК РФ), а в случае рассмотрения дела тем же судьей это приведет к отмене приговора, так как будет считаться, что приговор был вынесен незаконным составом суда (п. 2 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ).

Судебная практика по отводу судей

Рассмотрим ситуации на примере практики вышестоящих судов: какие формулировки в постановлении об избрании меры пресечения могут стать основанием для отвода судьи в первой инстанции и отмены приговора на стадии его обжалования, если судья не самоустранился от участия в производстве по делу, когда должен был, так как допустил формулировку, свидетельствующую о предрешении виновности лица, которому была избрана мера пресечения.

Пример 1. Кассационная инстанция признала существенным нарушением тот факт, что судья, заключая П. под стражу, не только сослался на материалы дела, но и прямо указал на причастность его к инкриминируемому деянию. Как отметил Пятый кассационный суд общей юрисдикции, впоследствии, при рассмотрении уголовного дела по существу, этот же судья оказался связан ранее изложенными выводами относительно события преступления и собственной оценкой доказательств. Тем самым, по мнению кассационной инстанции, судья поставил под сомнение собственную объективность и беспристрастность. Именно формулировка, что «причастность П. к преступлению материалами уголовного дела подтверждена», послужила основанием для отмены приговора и апелляционного определения с направлением дела на новое рассмотрение2.

Пример 2. Аналогичное решение было вынесено Шестым кассационным судом общей юрисдикции: уголовное дело рассматривалось по существу составом суда, который принимал решение в отношении Г. на досудебной стадии. Допущенные судьей формулировки свидетельствуют о выходе за пределы обычного подозрения: «10 июня 2020 года в неустановленное время Г. незаконно сбыл С.И.П. наркотическое средство массой 0,64 грамма, что является значительным размером», а также «12 июня 2020 года в период времени с 12 до 18 часов Г. незаконно сбыл С.И.П., действовавшему в рамках проведения оперативнорозыскного мероприятия "Проверочная закупка", наркотическое средство массой 1,30 грамма, что является крупным размером»3.

Пример 3. Восьмой кассационный суд общей юрисдикции указал, что судом был сделан вывод о виновности еще на этапе досудебного производства. Обосновывая продление меры пресечения, судья указал: «совершенное обвиняемым Ж. преступление относится к категории особо тяжких, направлено против личности, за которое уголовным законом предусмотрено наказание в виде длительного лишения свободы». Судья также сослался на протоколы явки с повинной, осмотра места происшествия, проверки показаний на месте, показания потерпевшего и самого Ж.4

Пример 4. Второй кассационный суд общей юрисдикции обнаружил однозначное суждение судьи о виновности Х. и И. при избрании и продлении заключения их под стражу. Судья допустил следующую формулировку: «И., Х. могут продолжить заниматься преступной деятельностью, оказать давление на участников уголовного судопроизводства, так как совершили особо тяжкое преступление, что свидетельствует о повышенной социальной опасности их личности, осознавая правовые последствия привлечения к уголовной ответственности и тяжесть совершенного преступления, могут скрыться от органов следствия и суда»5.

Пример 5. Второй кассационный суд общей юрисдикции выявил аналогичную недопустимую формулировку: «Б., осознавая правовые последствия совершенного им деяния, может скрыться от органов следствия и суда, воспрепятствовать производству по уголов- ному делу, а также продолжить заниматься преступной деятельностью»6.

Пример 6. Такая же позиция была выражена Первым кассационным судом общей юрисдикции, который выявил нарушения, допущенные при вынесении постановления о мере пресечения: «доказательствами, подтверждающими вину подозреваемого К., являются: рапорт об обнаружении признаков преступления КУСП № от ДД.ММ.ГГГГ, рапорт об обнаружении признаков преступления КУСП № от ДД.ММ.ГГГГ, заявление ФИО10, протокол личного досмотра ФИО10, протокол осмотра, пометки и вручения денежных средств; протокол добровольной выдачи предметов; протокол личного досмотра К.; протокол осмотра места происшествия по адресу: <адрес>; справки об исследовании №, № от ДД.ММ.ГГГГ; показания свидетеля ФИО11, показания подозреваемого К.»7.

Пример 7. Апелляционная инстанция вынесла такое же решение, как и во всех приведенных примерах: «суд указал в постановлениях, что из представленных в обоснование ходатайства материалов усматривается, что орган предварительного расследования получил по делу достаточные данные, указывающие на событие преступления и причастность Кубанычбека у.Ж. к совершению расследуемого деяния, позволяющие сначала задержать его в качестве подозреваемого при наличии предусмотренных законом оснований, а затем с соблюдением процедуры, регламентированной главой 23 УПК РФ, предъявить обвинение». Согласно определению Московского городского суда судья первой инстанции должен был устраниться от рассмотрения данного дела8.

Во всех перечисленных примерах суды вышестоящей инстанции отменили приговоры и вернули дела на новое разбирательство в суды первой инстанции, но в ином составе. При этом они руководствовались правовой позицией Конституционного Суда РФ, согласно которой судебные акты, принятые на досудебном производстве, не могут содержать су- ждения, которые впоследствии ограничивают усмотрение судьи при постановлении итогового решения. К числу таких суждений относятся выводы о том, имело ли место преступное событие, доказана ли вина конкретного лица, обладают ли собранные доказательства достаточной достоверностью и полнотой, а также разрешение иных вопросов, способных в дальнейшем стать предметом судебного рассмотрения. Если судья вышел за пределы рассматриваемого вопроса в досудебном производстве, то его дальнейшее участие в разрешении дела по существу ставит под угрозу законность и обоснованность итогового судебного акта9.

В случае, когда ни одна из сторон не воспользовалась правом заявить отвод, мотивируя его тем, что при избрании меры пресечения судья уже выразил суждение о виновности лица, на первый взгляд, можно допустить, что участники согласны, чтобы данное уголовное дело было рассмотрено при участии данного судьи. Однако стороны не могут определять, надлежащий ли субъект рассматривает дело (это не зависит от их воли). Как известно, существенные нарушения влекут отмену приговора, а ненадлежащий субъект, рассматривающий дело, – это существенное нарушение. Судебная практика идет по пути оценки незаявления отвода в рассматриваемом случае как нарушения права подсудимого на рассмотрение дела законным составом суда, а не как «технической ошибки». Такая позиция в свое время была сформулирована Конституционным Судом РФ под влиянием позиций Европейского суда, согласно которой судье не следует подвергать сомнению собственные решения, равно как и пересматривать их10.

Практика знает случаи (особенно это применимо к отмене приговоров, вынесенных на основании суда присяжных), когда вышестоящие инстанции не признают определенные нарушения существенными для отмены судебного решения по конкретному делу11. Некоторыми представителями адвокатского сообщества и процессуалистами такой выборочный подход оценивается отрицательно. Во-первых, потому, что это не соответствует правовой определенности, ставится в зависимость от оценки, данной вышестоящим судом; во-вторых, судебная практика складывается асимметрично – в пользу стороны обвинения, когда оправдательные приговоры в большей степени отменяются из-за «процедурных» нарушений12.

Отсутствие четких критериев и расширение в этой части пределов судейского усмотрения судей вышестоящих инстанций нами также оценивается негативно.

Избрание меры пресечения независимым судом

Примеры судебной практики не исключают правильность мнения Е.В. Ежовой, что в ряде случаев речь идет лишь о формально корректных формулировках, содержащихся в процессуальных документах, что фактически не гарантирует отсутствия у судьи предубеждения о виновности лица, в отношении которого применяется мера пресечения [3, c. 54]. Проблема даже не в игре слов, к которой приходится прибегать судье при подготовке промежуточных судебных решений, она гораздо глубже.

Л.В. Головко не без иронии отмечает, что полицейская деятельность является «ущербной» в отличие от «подлинно процессуальной судебной деятельности» [4, c. 23]. Из этого следует, что следователь должен сам стать частью судебной системы или иное лицо, носитель судебной ветви власти, должен в конечном итоге проверить и легализовать его действия, придав им законную силу. Л.В. Головко указывает: «Кто может аргументированно доказать, что судья a priori (в силу одной своей профессии) более либерален или склонен к защите прав человека, нежели полицейский или прокурор? Единственный аргумент известен – судья независим, но независимость отнюдь не всегда является гарантией "либерального поведения" в духе защиты прав человека» [4, c. 22–23]. Мы согласны с Л.В. Головко в том, что появление следственного судьи (или судебного следователя) вместо существующей процедуры судебного контроля существенно не изменит сложившуюся судебную практику. Как ни перераспределяй полномочия между властными субъектами с контрольно-надзорными полномочиями, все равно произойдет адаптация под сложившуюся правовую действительность.

Не вдаваясь в подробности, в рамках данной работы все же отметим, что решение указанных проблем требует концептуального переосмысления подхода к судебному контролю в целом, а не только при избрании мер пресечения. Если мы идем по пути расширения пределов контроля за предварительным расследованием, наделяем суд бόльшим объемом полномочий, то судья, понимая, что потенциально он может рассматривать данное уголовное дело по существу, не всегда может оставаться беспристрастным, поскольку он уже в досудебном производстве проверил законность и обоснованность уголовного преследования13.

Ни введение следственных судей, ни добавление нового основания для отвода не решают проблему в полной мере. Дело в том, что судебный акт, вступивший в законную силу (независимо от того, принят он обычным судьей или следственным), содержащий выводы об обоснованности обвинения, доказанности причастности конкретного лица к преступлению либо сходные по смыслу формулировки, игнорировать при последующем разбирательстве по существу невозможно. Вместе с тем, ес- ли не проверять законность возбуждения уголовного дела и обоснованности подозрения в причастности лица, существует опасность, что факт незаконного уголовного преследования не будет своевременно выявлен. Это требует комплексного подхода с учетом правового положения следователя как независимого лица, а также с учетом полномочий прокурорского надзора в этой сфере, который также выступает гарантом законности (хотя прокурор и является стороной обвинения).

Не стоит идеализировать ни один из вариантов контроля за предварительным расследованием, в том числе при избрании меры пресечения, когда лицо, вне зависимости от итогового решения по делу, уже начинает претерпевать уголовно-процессуальное воздействие, принуждение в виде, например, помещения в следственный изолятор. Прокурор, следственный судья или «ординарный» судья не могут абсолютно гарантировать, что принятые ими решения не будут «влиять» на итоговое решение по делу. Суд, рассматривающий дело по существу и процессуально не связанный с ранее избранными мерами пресечения вне зависимости от того, кем они были избраны, в любом случае может назначить наказание исходя из «логики» ранее избранной меры. Законность и обоснованность заключения под стражу требуют от суда мотивированного указания на конкретные обстоятельства, в том числе характеризующие личность обвиняемого, из которых следует возможность назначения ему наказания в виде реального лишения свободы. Кроме того, избираемая мера пресечения призвана обеспечивать последующее исполнение приговора. Однако не всегда потребность в изоляции лица для целей дальнейшего расследования (чтобы оно не скрылось, не угрожало участникам процесса и т. д.) обусловливает назначенное ему наказание (вид наказания) в дальнейшем при постановлении обвинительного приговора.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ «продолжительность содержания под стражей не может предопределять вид и размер назначаемого судом наказания как меры уголовной ответственности … при постановлении приговора суд, определяя вид и размер наказания, обязан назначить справедливое наказание, которое может быть мягче, чем лишение свободы, а при назначении лишения свободы – меньше срока содержания под стра- жей, отбытого в качестве меры пресечения»14. При этом Конституционный Суд РФ указал, что арест, задержание, заключение под стражу, несмотря на процессуальные различия, по сути являются лишением свободы. Поэтому подозреваемый, обвиняемый (до вступления в законную силу обвинительного приговора) не должны подвергаться ограничениям, которые в своей совокупности сопоставимы по степени тяжести с уголовным наказанием и тем более превышают его15.

Учет судом квалификации совершенного лицом деяния при избрании меры пресечения

Согласно п. 21 ППВС РФ № 41 на первоначальном этапе производства по делу применение меры пресечения в виде заключения под стражу требует установления лишь обоснованности подозрения в совершении преступления соответствующей категории. Достаточным обоснованием для избрания меры пресечения служат указание на тяжесть предъявленного обвинения и возможность назначения реального лишения свободы на длительный срок, так как эти факторы указывают на риск того, что лицо попытается скрыться от дознания или предварительного следствия.

Конституционный Суд РФ разъяснил, что, хотя обстоятельства, подтвержденные судами при избрании меры пресечения, имеют предварительный характер, суды тем не менее должны принимать во внимание «признаки наличия отягчающих наказание обстоятельств», в особенности если эти обстоятельства влекут возможность назначения наказания, связанного с изоляцией от общества. Дословно Конституционный Суд РФ в своем постановлении указал: «на должностное лицо возлагается обязанность пред- ставить достаточные, убедительные prima facie (на первый взгляд) доказательства в обоснование допустимости избрания заключения под стражу (продления срока содержания под стражей), подтверждающие наличие события преступления, его квалификацию, причастность подозреваемого, обвиняемого к его совершению, а равно сведения о личности подозреваемого, обвиняемого, справки о судимости, сведения о том, совершено ли инкриминируемое преступление в сфере предпринимательской деятельности, о наличии или отсутствии тяжелого заболевания, препятствующего содержанию под стражей (ч. 1 ст. 108 и ч. 1 ст. 110 УПК РФ), и другие имеющие значение для решения вопроса о мере пресечения сведения, которые, включая обоснованность подозрения, проверяются судом, не входя в обсуждение вопроса о виновности»16.

Согласно п. 10 ППВС РФ № 41 судам также необходимо обращать внимание на нормы УК РФ относительно ограничений по назначению лишения свободы определенным категориям лиц. Например, в отношении несовершеннолетних ч. 6 ст. 88 УК РФ установлены ограничения, которые зависят как от категории совершенного преступления, так и от возраста лица.

В ч. 2 ст. 108 УПК РФ установлено исключение, позволяющее применять заключение под стражу в отношении несовершеннолетних, беременных женщин, женщин с малолетними детьми, мужчин – единственных родителей малолетних детей, усыновителей, опекунов малолетних детей и детей-инвалидов, если они подозреваются или обвиняются в совершении преступления средней тяжести, сопряженного с насилием или угрозой его применения17. В связи с этим суд, следуя ранее выраженной позиции Конституционного Суда РФ, должен удостовериться, что инкриминируемое преступление относится к категории средней тяжести и в обвинении содержатся данные, что лицом было применено насилие или угроза его применения (и это под- назначении наказания в последующем, и углу-тверждается исследованными материалами). бленное изучение обстоятельств дела.

Отсутствие гарантии сохранения беспристрастности судьи при запрете предрешать виновность лица

Конституционный Суд РФ расширил предмет судебного контроля при принятии решения об избрании меры пресечения, руководствуясь принципами справедливости и соразмерности ограничений, налагаемых судом. Единственным компенсаторным механизмом по обеспечению независимости и объективности судьи остается указание, что он не вправе обсуждать вопрос о виновности лица.

На наш взгляд, этого недостаточно для сохранения беспристрастности: судья в досудебном производстве уже установил наличие события преступления, правильность квалификации деяния, причастность подозреваемого и тяжесть преступления, в совершении которого лицо подозревается. В случае, когда установленные в ходе предварительного следствия (дознания) обстоятельства, положенные в основу постановления об избрании меры пресечения, кардинально не изменились, не было выявлено новых обстоятельств, судья повторно оценит те же обстоятельства в ходе судебного разбирательства.

П.А. Лупинская также указывала, что такие завышенные требования к обоснованию заключения лица под стражу вынуждают суд преждевременно оценивать обстоятельства уголовного дела, производство по которому еще не завершено. Это сказывается на формировании обвинительного уклона, что негативно влияет и на дальнейшую судебную оценку при принятии иных решений по делу [7, c. 148–149].

В попытках не допустить произвольное принятие решения судом данная процедура начинает приобретать ревизионный характер, когда суд должен проверить законность возбуждения уголовного дела, задержания лица, предъявления ему обвинения и законность иных процессуальных действий. При этом судебный контроль не сводится исключительно к оценке соблюдения установленной процедуры со стороны органов уголовного преследования, он также предполагает анализ уголовно-правовых норм, подлежащих применению для решения вопроса о

Выводы

• 1.    Избирая меру пресечения, суд обязан убедиться в наличии фактических обстоятельств, обосновывающих ее применение к конкретному лицу. В ходе проверки обоснованности подозрения судья, с одной стороны, не должен формально изучать приложенные к ходатайству материалы, а с другой – не должен предрешать виновность лица. Суд в постановлении должен мотивировать свой выбор конкретной меры пресечения, так как у него есть право по своему усмотрению назначить более мягкую меру, чем та, о которой ходатайствуют стороны.

• 2.    Несмотря на то что меры пресечения носят обеспечительный характер для исполнения приговора в дальнейшем (ч. 2 ст. 97 УПК РФ), судебный контроль за их избранием не должен становиться ревизионным. Попытка законодателя и высших судов страны обязать суды более детально подходить к рассмотрению вопроса об избрании меры пресечения приводит к негативным последствиям (нивелированию границы), когда судья вынужден констатировать, что лицо причастно к установленному преступлению, не предрешая вопрос о его виновности. Достижение идеального баланса между защитой прав и интересов лица, привлекаемого к уголовной ответственности, и сохранением судом беспристрастности в уголовном процессе представляется невозможным. В таком случае судья, осуществляющий судебный контроль, оказывается перед выбором: либо проверять законность уголовного преследования, либо оставаться в пределах ходатайства, заявленного следователем. Введение следственного судьи данную проблему не решит.

• 3.    По общему правилу, один и тот же судья может избрать и продлить меру пресечения, а затем рассмотреть дело в отношении этого же лица по существу и постановить приговор. Однако если будет установлено, что судья при избрании и (или) продлении меры пресечения утратил объективность, то он подлежит отводу; если судья все-таки вынес итоговое решение по делу, то приговор подлежит отмене, а дело должно быть рассмотрено заново судом первой инстанции в ином составе (так

как дело первоначально было рассмотрено незаконным составом суда). Проблема заключается в том, что фактически индикатором утраты беспристрастности судьей признаются формулировки, содержащиеся в обосновании избрания меры пресечения. Наличие или отсутствие указаний на совершение лицом преступления не является абсолютно точным показателем утраты или сохранения объективности судьей. Предложить оставлять на усмотрение суда вышестоящей инстанции вопрос о том, была ли утрачена судом объективность в связи с использованием в решении об избрании меры пресечения формулировок о виновности лица, мы не рискнем в силу приверженности принципу правовой определенности. Законность состава суда не должна быть связана с последующим процессуальным поведением судей и иметь оценочный характер, что усложнило бы правоприменение.