К вопросу о квалификации преступлений, предусмотренных статьей 228 УК РФ

Н езаконная перевозка наркотиков – умышленные действия лица, которое перемещает без цели сбыта наркотики из одного места в другое, в том числе в пределах одного и того же населенного пункта, совершенные с использованием любого вида транспорта или какого-либо объекта, применяемого в виде перевозочного средства в нарушение установленного порядка (п. 8 ППВС 2006 г. N 14).

Следуя приведенному определению, обязательным признаком объективной стороны незаконной перевозки наркотиков является средство совершения данного преступления. К нему высшая судебная инстанция отнесла любые виды транспорта и любые объекты, применяемые в виде перевозочного средства.

Сложностей с определением понятия транспорта и его видов не возникает. Тем не менее несколько пояснений следует сделать. Транспорт – сложный технологический комплекс, включающий не только транспортные средства (автомобили и т.п.), но пути сообщения (дороги и т.п.) и иные объекты транспортной инфраструктуры (светофоры и другое технологическое оборудование и т.п.). К видам транспорта также относятся трубопроводный и космический транспорт.

Полагаем, что к средствам перевозки наркотиков следует относить не любые виды транспорта и не любые его объекты. К ним могут быть отнесены только транспортные средства – устройства, конструктивно предназначенные для перевозки людей и (или) грузов по сухопутным, водным или воздушным путям сообщения на расстояние, движение которых регламентировано специальными правилами. При этом не имеет значение, что является источником энергии, приводящей такое транспортное средство в движение – двигатель, сила ветра, мускульная сила человека или животного. Поэтому средствами перевозки наркотиков наряду с автомобилями могут выступать, например, трамваи, троллейбусы, мотоциклы, мопеды, велосипеды, лодки, самолеты, поезда, подвижной состав метрополитена, поезда, электросамокаты, электроскейтборды, гироскутеры, сигвеи, моноколеса и т.п.

Сложнее дело обстоит с определением объектов, применяемых в виде перевозочного средства. Понятие и виды таких объектов не раскрываются ни в нормативных правовых актах, ни в литературе. Вероятно, это объекты, не являющиеся транспортными средствами, т.е. конструктивно не предназначенные для перевозки людей и (или) грузов, но которые могут быть использованы (приспособлены) в качестве перевозочного средства. К таким объектам, полагаем можно отнести мотоблоки, плоты и т.п. Последние могут быть использованы в качестве плавающих средств для перевозки, например, частей наркосодержащих растений, собранных на одном берегу реки, на другой берег реки и т.п.

Наркотики при незаконной перевозке могут размещаться как открыто, так и скрытно, в том числе в специально оборудованных тайниках в транспортном средстве, багаже, одежде, а также в полостях тела человека или животного и т.п. (п. 8 ППВС 2006 г. N 14). В последнем случае человек или животное должны перемещаться на каком-либо транспортном средстве или объекте, используемом в качестве перевозочного. Поэтому действия виновного, который, разместив наркотики в полостях, например, собаки, везет ее в автомобиле, следует квалифицировать как незаконную перевозку наркотиков. В случаях, когда виновный просто ведет собаку на поводке, содеянное не может квалифицироваться как незаконная перевозка наркотиков. Такие действия надлежит считать незаконным хранением наркотиков.

Незаконную перевозку наркотиков необходимо отграничивать от их хранения во время поездки (от «подвижного» хранения). На это прямо обращает внимание Пленум Верховного Суда РФ (п. 8 ППВС 2006 г. N 14). Однако в правоприменительной практике такое отграничение проводится не всегда. Органы следствия и суды первой инстанции иногда квалифицируют одни и те же действия виновного с одним и тем же наркотиком по двум указанным признакам («перевозка» и «хранение») одновременно, т.е. с «запасом». Суды кассационной и апелляционной инстанции отмечают, что такая квалифи- кация является ошибочной и приводит к существенному нарушению уголовного закона – к назначению несправедливого наказания1. В юридической литературе единого подхода к разграничению таких действий нет [напр.: 7, с.43; 10, с. 40].

Следуя разъяснениям высшей судебной инстанции, вопрос о разграничении указанных действий должен решаться в каждом конкретном случае с учетом фактических обстоятельств перевозки наркотиков и в целом обстоятельств уголовного дела (п. 8 ППВС 2006 г. N 14).

Во-первых, следует учитывать направленность умысла виновного лица (п. 8 ППВС 2006 г. N 14).

При перевозке наркотиков умысел виновного направлен на перемещение таких средств без цели сбыта из одного места в другое. При этом конечной целью таких действий может быть как личное потребление наркотика, так и хранение перемещаемого наркотика, но именно в другом, «удобном» для потребления и (или) надежном для хранения месте, т.е. месте, отличном от места незаконного приобретения таких средств или места их первоначального хранения.

При хранении наркотиков во время поездки («подвижном» хранении) без цели сбыта умысел виновного направлен на незаконное владение этими средствами в пути следования. Конечно, целью таких действий, как правило, является удовлетворение личной потребности в потреблении наркотиков в пути следования, когда возникнет потребность в потреблении (в «удобное» время в любом месте).

Например, как «подвижное» хранение следует квалифицировать действия водителя, который в течение дня возит с собой наркотик для его потребления в удобное для него время в любом месте, где он окажется в такое время. Состав незаконной перевозки в данном случае отсутствует. Аналогичным образом следует квалифицировать действия пассажира поезда, который берет с собой в поездку наркотики, но не для их перевозки из одного города в другой, а для их потребления в пути следования.

Во-вторых, необходимо учитывать количество (размер) наркотиков, находящихся при виновном (п. 8 ППВС 2006 г. N 14). При перевозке наркотиков его количество превышает, как правило, в несколько раз дозу, которая необходима для потреблении в пути следования. При «подвижном» хранении, напротив, размер наркотика не превышает дозу, необходимую для потребления в пути следования или такое превышение не является значительным.

Т. был осужден за незаконные приобретение, хранение, перевозку и изготовление без цели сбыта наркотиков в крупном размере. В кассационном представлении прокурор попросил исключить из осуждения Т. незаконную перевозку наркотиков, ссылаясь на то, что действия Т. по перевозке смеси табака с гашишным маслом охватываются признаком хранения. Краевой суд указал, что оснований для исключения из осуждения Т. признака перевозки нет, так как размер перевозимого Т. наркотического средства не являлся разовой дозой, которая в случае необходимости была бы необходимой для наркозависимого лица в применении ее в пути следования2.

В-третьих, имеет значение, может ли наркотик в короткое время и без особых усилий приготовлен виновным для его потребления.

Предметом незаконной перевозки могут быть как готовые, так и не готовые к потреблению наркотики (например, части свеже-сорванной (невысушенной) дикорастущей конопли). Напротив, предметом «подвижного» хранения могут быть только готовые к потреблению наркотики.

Связано это с тем, что при хранении наркотиков во время поездки, как отмечалось выше, умысел виновного направлен на потребление таких средств в пути следования в удобное время (в любом месте, при необхо- димости), соответственно, наркотик должен быть готов к потреблению.

В связи с этим, например, действия гражданина, который, нарвав части дикорастущей конопли, пытался перевезти их к себе домой для высушивания, измельчения и последующего личного потребления, были квалифицированы как незаконная перевозка наркотиков1.

При разграничении незаконной перевозки наркотиков и их «подвижного» хранения следует также учитывать место нахождения наркотиков, а также иные фактические обстоятельства перевозки наркотиков (п. 8 ППВС 2006 г. N 14). Так, размещение наркотиков в труднодоступном месте, в специально оборудованном тайнике, например в бензобаке автомобиля, свидетельствует о незаконной перевозке наркотиков [9, с. 58]. При «подвижном» хранении наркотик находится при виновном или в непосредственной от него близости, в месте, легкодоступном для извлечения в целях последующего потребления.

Незаконную перевозку наркотиков через таможенную границу Евразийского экономического союза или Государственную границу Российской Федерации с государствами – членами Евразийского экономического союза без цели их сбыта следует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 228 и 229.1 УК РФ2.

Перемещение наркотиков с использованием транспорта, а также с нарочным (курьером) при отсутствии осведомленности последнего о реально перемещаемом объекте или его сговора с отправителем, когда эти действия по перемещению осуществляются без непосредственного участия отправителя, следует квалифицировать как незаконную пересылку наркотиков (п. 17 ППВС 2006 г. N 14). При осведомленности нарочного о реально перемещаемом объекте его действия следует квалифицировать как ис- полнителя перевозки, а отправителя – как ее организатора.

Незаконную перевозку наркотиков следует считать оконченным преступлением с момента начала перемещения наркотиков с использованием любого вида транспорта или какого-либо объекта, применяемого в виде перевозочного средства, независимо от того, удалось ли виновному фактически доставить наркотики в пункт назначения.

Незаконное изготовление наркотиков – действия, в результате которых из растений, содержащих НС или ПВ, либо их частей, содержащих НС или ПВ, лекарственных, химических и иных веществ получено одно или несколько готовых к использованию и потреблению НС, ПВ или их аналогов (п. 9 ППВС 2006 г. N 14).

Сущность криминального изготовления наркотиков состоит в химическом превращении веществ, не являющихся наркотическими (не входящих в Перечень наркотиков3) или частей наркорастения, в средство (вещество) относящее, в соответствии с указанным Перечнем к числу наркотических или психоактивных.

Одним из отличительных признаков состава незаконного изготовления наркотиков является способ совершения данного преступления. Его особенность состоит в изменении химической структуры вещества (п. 9 ППВС 2006 г. N 14), т.е. в проведении химического превращения. Поэтому основу изготовления наркотиков составляют одна или несколько последовательных химических реакций. Так, способом изготовления синтетических (ЛСД и т.п.) и полусинтетических (героин и т.п.) наркотиков является синтез , т.е. проведение многостадийных (сложных) химических реакций; растительных наркотиков (гашишное масло и т.п.) - экстракция (химическая реакция растворения с экстракцией).

Механические способы получения наркотиков (измельчение, растирание, прессова- ние, надрезание) изготовлением не являются, так как не позволяют провести химическое превращение (не изменяют химическую структуру вещества). Поэтому, например, получение марихуаны путем обрывания плодоносящих и цветущих верхушек и листьев конопли, их последующего высушивания, измельчения и просеивания полученного материала не является незаконным изготовлением наркотиков. Такие действия, следуя подходу Президиума Верховного Суда РФ, следует квалифицировать как незаконное приобретение наркотиков1.

При химическом способе получения наркотиков, в отличие от механических способов, используются вспомогательные материалы – реактивы и растворители:

• 1)    прекурсоры (например, ацетон, этиловый эфир и т.п.);

• 2)    иные химические вещества (например, известь, бензин, керосин, средства для прочистки труб, пищевая сода, наслоения фосфора с коробок из-под спичек и т.п.);

• 3)    продукты, содержащие животные или растительные жиры (например, молоко, подсолнечное масло и т.п.) ².

Очевидно, что для определения способа получения наркотиков (является он химическим или механическим) требуются специальные знания. Поэтому необходимо располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов (п. 2 ППВС 2006 г. N 14).

Момент окончания рассматриваемого преступления связан с фактическим получением средства (вещества), которое отвечает трем условиям (п. 11 ППВС 2006 г. N 14):

• 1)    является НС, ПВ или их аналогом;

• 2)    имеет значительный размер;

• 3)    готово к использованию и потреблению.

Последнее условие не получило однозначного понимания в правоприменительной практике. Суды по-разному квалифицируют действия, когда виновному хотя и удалось получить (изготовить) наркотик, но он не смог довести его до состояния готовности к использованию и потреблению по не зависящим от него обстоятельствам, например в связи с задержанием в процессе «варки» наркотика. Одни суды квалифицируют такие действия как покушение на преступление3, другие – как оконченное преступление: незаконное изготовление наркотиков4.

Следуя позиции Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, такие действия не могут квалифицироваться как покушение на преступление, если фактически изготовленное виновным средство относится к наркотикам5.

Полагаем, что готовность наркотического средства, психотропного вещества или их аналога к использованию и потреблению не должна рассматриваться в качестве одного из условий признания незаконного изготовления таких средств или веществ оконченным преступлением.

Незаконное изготовление наркотиков следует отграничивать от их незаконного производства, ответственность за которое установлена ст. 228.1 УК РФ.

Отличительным признаком производства наркотиков является серийность их получения (п. 12 ППВС 2006 г. N 14), которая, в свою очередь, предполагает изготовление наркотиков периодически повторяющимися партиями6. То есть производство наркотиков в отличие от их изготовления не ограничивается однократным получением наркотиков, а является продолжаемым технологическим процессом1.

При производстве наркотиков используется специальное химическое или иное оборудование (п. 12 ППВС 2006 г. N 14), позволяющее полностью или хотя бы частично механизировать химический процесс и увеличить количество получаемого наркотика2.

Незаконная переработка наркотиков может состоять в совершении любого из следующих действий:

• 1)    рафинирование наркотика, т.е. очистка его химического состава от посторонних примесей;

• 2)    повышение концентрации наркотика, находящегося в смеси с другими веществами (препарате);

• 3)    смешивание наркотика с другими фармакологическими активными веществами с целью повышения его активности или усиления действия на организм (п. 10 ППВС 2006 г. N 14).

Переработка наркотиков, как и их изготовление, является химическим превращением. Поэтому не могут рассматриваться как переработка наркотиков действия, в результате которых не меняется химическая структура вещества, например растворение наркотиков водой без дополнительной обработки в виде выпаривания, рафинирования, возгонки и т.п. (п. 9 ППВС 2006 г. N 14).

Отличие незаконной переработки наркотиков от их незаконного изготовления можно провести по исходным материалам, которые виновный использовал для незаконных действий (средства, вещества, части растений на которые виновный оказывает воздействие в преступных целях) и по результату таких действий [подр.: 6; 14; 15].

Отличие в исходном материале:

• а)    исходным для изготовления наркотиков служат наркосодержащие растения или их

части либо вещества, юридически не относящиеся к наркотикам;

• б)    исходным материалом для переработки наркотиков служат синтетические или полу-синтетические НС или ПВ.

• 2)    Отличие в получаемом результате:

• а)    результатом изготовления является получение вещества, юридически являющегося наркотиком, т.е. включенного в постановление Правительства РФ N 681 в качестве самостоятельной позиции;

• б)    результатом переработки – получение более очищенного, концентрированного, активного наркотика (повышение качества наркотика).

Поэтому получение гашишного масла из марихуаны или гашиша следует квалифицировать как незаконное изготовление, а не как переработку наркотиков3.

Переработка наркотиков считается оконченным преступлением с момента повышения их концентрации в смеси, рафинирования или смешивания с фармакологическими активными веществами (п. 11 ППВС 2006 г. N 14).

Субъект и субъективная сторона преступления.

Субъектом рассматриваемых преступлений может быть любое физическое вменяемое лицо, достигшее на момент совершения преступления возраста 16 лет.

Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого умысла и отсутствием цели сбыта наркотиков.

Совершая преступление с прямым умыслом, виновный осознает общественную опасность своих действий, а именно, что они создают угрозу для здоровья населения, и желал совершить эти действия.

Одни авторы полагают, что в содержание вины не входит осознание виновным противоправности совершаемых им действий [4, с. 23], другие, напротив, считают, что вино- вный должен осознавать незаконность своих действий [2, с. 89].

По нашему мнению, виновный должен (хотя бы в общих чертах) осознавать, что совершает действия в отношении предметов, оборот которых запрещен или ограничен, и их способность оказывать негативное психоактивное (одурманивающее) воздействие на организм человека. Осознания виновным того, что конкретное средство (вещество) включено в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации либо относится к их аналогам, не требуется [3, с. 51; 13, с. 102].

Об осознании виновным общественной опасности своих действий могут свидетельствовать следующие обстоятельства:

приобретение наркотиков не из легальных источников, через тайник;

маскирующая упаковка наркотика;

использование электронных платежных систем для расчетов, sim-карт, зарегистрированных на других лиц, программ-анонимайзеров для сокрытия IP-адреса;

обустройство специальных тайников для хранения наркотиков или мест для их изготовления;

изучение интернет-сайтов, содержащих информацию о незаконных способах получения наркотиков;

оказание противодействия сотрудникам полиции при задержании;

попытка избавиться от наркотиков (сбросить или уничтожить) при задержании или производстве личного досмотра, обыска и т.п. [5, с. 5, 10, 13; 8, с. 45].

Отсутствие цели сбыта, по смыслу разъяснений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, означает, что виновный совершает указанные действия в целях личного немедицинского потребления наркотика1. В юридической литературе одни авторы разделяют такой подход2, другие дают более широкое толкование этому признаку – без намерения передать наркотики в распоряжение другого лица [1, с. 21]. Есть мнение о том, что незаконный оборот наркотиков в целях личного потребления должен исключать уголовную ответственность [11]. С последним подходом нельзя согласиться, так как он не отвечает такой стратегической цели антинаркотической политики, как формирование в обществе осознанного негативного отношения к незаконному потреблению наркотиков и участию в их незаконном обороте, и создает криминологические риски усиления наркотической пораженности населения [12].

Полагаем, что цель рассматриваемого преступления не следует ограничивать личным потреблением наркотиков. Считаем, что по ст. 228 УК РФ могут быть также квалифицированы незаконное приобретение, хранение и перевозка дикорастущей конопли или ее частей, содержащих НС или ПВ для личного использования в хозяйственно-бытовых целях (для осушения погреба, изготовления веревок (канатов, шпагатов), ткани, настоек для лечения домашних животных, мульчи (костры) для защиты поверхности почвы в сельском хозяйстве и т.п.). Условие – указанные действия создают угрозу немедицинского потребления таких наркотиков другими лицами и соответственно угрозу объекту уголовно-правой охраны – здоровью населения.

Таким образом, цель рассматриваемого преступления может быть любой, но не связанной с распространением (продажей, дарением и т.п. передачей) наркотиков другим лицам.

Если виновный совершил хотя бы одно из рассмотренных незаконных действий в целях сбыта (распространения) наркотиков, однако по не зависящим от него обстоятельствам ему не удалось их передать приобретателю (например, в связи с его задержанием сотрудниками полиции), то содеянное квалифицируется по ч. 3 ст. 30 и соответствующей части ст. 228.1 УК РФ, т.е. как покушение на не- законный сбыт наркотиков (п. 13.2 ППВС 2006 г. N 14).

Об умысле на сбыт наркотиков могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п. (п. 13 ППВС 2006 г. N 14).

Между тем по смыслу закона само по себе количество обнаруженного у виновного наркотика, даже если он был расфасован, при отсутствии достаточной совокупности доказательств не может свидетельствовать об умысле на сбыт указанных средств1.

Б. незаконно приобрел марихуану (12,3 грамма) и кокаин (19,91), расфасованный в 25 пакетиков и перевез их поездом из одного города в другой. Однако фактически распорядится наркотиками он не смог, так как сразу же после прибытия поезда был задержан на перроне вокзала. На допросе Б. пояснил, что приобрел значительное количество наркотиков не для распространения, а про запас для личного потребления в целях снятия болевого синдрома травмированного позвоночника. Следствием было подтверждено, что Б. имеет травму позвоночника, в связи с чем имеет инвалидность третьей группы, и в течение года до задержания употреблял марихуану. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ квалифицировала действия Б. по ч. 2 ст. 228 УК РФ2.

Если лицо в силу обмана приобретает вместо наркотиков какие-либо вещества, не являющиеся таковыми, его действия при наличии предусмотренных законом оснований могут квалифицированы как покушение на незаконное приобретение наркотиков (п. 16 ППВС 2006 г. N 14).

Таким образом, при квалификации преступлений, предусмотренных ст. 228 УК РФ, необходимо учитывать следующие особенности:

• а)    незаконное владение наркотиком во время поездки в целях его потребления в пути следования (в удобное время в любом месте), на что могут указывать размер наркотика, не превышающий дозу, необходимую для этих целей, его готовность для потребления и нахождение в непосредственной близости от виновного, следует квалифицировать как незаконное хранение наркотиков без вменения признака «незаконная перевозка» наркотиков;

• б)    получение марихуаны путем сбора частей дикорастущей конопли и последующего их высушивания и перетирания в целях личного потребления следует квалифицировать как незаконное приобретение и хранение наркотика без вменения признака «незаконное изготовление» наркотиков;

• в)    получение гашишного масла из марихуаны или гашиша путем химического превращения (проведения химических реакций) следует квалифицировать как незаконное изготовление наркотика, а не как его переработку;

• г)    незаконное изготовление наркотиков сериями (партиями) с использованием оборудования, позволяющего полностью или хотя бы частично механизировать химический процесс и увеличить количество получаемого наркотика, следует квалифицировать как незаконное производство наркотиков;

• д)    по ст. 228 УК РФ следует квалифицировать действия, совершенные как с целью личного потребления наркотиков, так и в целях их использования в хозяйстве (быту) при условии, что такие действия создавали риск немедицинского потребления наркотиков другими лицами.