К вопросу о новых правилах производства следственных действий, в ходе которых изымаются электронные носители информации

В настоящее время правоведами положительно оцениваются попытки модернизации уголовно-процессуального законодательства в целях четко регламентированного процессуального порядка обнаружения, изъятия, исследования и использования при производстве по уголовному делу компьютерной информации, содержащейся на электронных носителях информации.

Отметим, что необходимость введения норм, уполномочивающих следователя производить изъятие электронных носителей информации и копирование важной для расследования уголовного дела компьютерной информации, назревала давно.

Довольно необычное обращение с юридическими нормами привело к тому, что конструктивно положения ст. 164.1 УПК РФ излагаются не с общих правил изъятия электронных носителей информации и копирования информации, а с перечня исключительных случаев, когда при производстве по уголовным делам о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности допускается такое изъятие. На этот же факт обращает внимание В.Н. Григорьев, который справедливо отмечает, что согласно элементарным правилам законодательной техники регулируются сначала общие отношения, а затем – более частные [1, с. 59].

Несмотря на неординарность технического изложения норм ст. 164.1 УПК РФ, порядок, установленный во второй части данной статьи, распространяется на расследование преступлений всех ка- тегорий. Такой вывод мы делаем исходя из формулировки названия ст. 164.1 УПК РФ, в которой отсутствует упоминание о дифференциации уголовно-процессуальной формы по делам в отношении лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Таким образом, законодатель в указанной статье изначально излагает норму – исключение из правила, а затем уже приводит правило, которому необходимо следовать. Подобное жонглирование в хаотичном порядке нормативными элементами вряд ли может способствовать дальнейшему прогрессу юридических норм, посвященных приданию доказательственной основы компьютерной информации.

Между тем предписания, излагаемые в ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ, позволяют говорить о проблемах, которые перманентно актуализируются правоведами. Так, до- 136 статочно злободневной стала проблема, состоящая в лишении следователя права на самостоятельное решение о необходимости использования специальных знаний при изъятии электронных носителей информации.

Оставаясь последовательным в этом вопросе, законодатель оставил без изменения императивное правило, которое было ранее закреплено в ч. 91 ст. 182 УПК РФ и ч. 31 ст. 183 УПК РФ об обязательном привлечении специалиста.

По замыслу законодателя в этом случае процессуальная самостоятельность следователя ограничивается в целях должного обеспечения права законного владельца или обладателя на получение копии сведений, содержащихся на изымаемом носителе [5, с. 18]. Однако существование рассматриваемого полномочия способствует не только развитию дискурса, но и проблемам в толковании конкретных процессуальных ситуаций, в условиях которых приходится работать следователям.

Отметим, что невыполнение приведенного правила может повлечь исключение из доказательств не только протокола следственного действия, в ходе которого производилось изъятие, но и всех доказательств, которые стали по отношению к такому протоколу производными. В данном случае протокол становится своего рода «отравленным деревом» для взрощенных «плодов» в дальнейшем (например, заключения экспертизы или протокола допроса подозреваемого, построенного с учетом обнаруженной информации).

В качестве наглядного примера следует привести ситуацию, когда судом признается недопустимым не только протокол выемки, в ходе которой была изъята распечатка текстовых сообщений с интернет-сайта без привлечения специалиста, но и составленный на ее основе протокол осмотра изъятой распечатки (см.: приговор Индустриального районного суда г. Барнаула Алтайского края от 23 декабря 2013 года по уголовному делу 136 №1-535/13).

Достаточно сомнительным является предложение о необходимости дифференциации электронных носителей информации по форме, виду, типу и других характеристик и свойств. В настоящее время уже не имеет смысла ограничиваться какими-либо группами носителей, так как в обиход добавляются все более компактные и усовершенствованные устройства. При этом, помимо носителей, которые имеют физическую оболочку, используются сетевые и облачные носители данных.

К этому следует добавить, что одной из самых распространенных является ситуация, когда при производстве следственного действия первоначально планируемого без учета возможности использования компьютерной информации, у следователя возникает необходимость осмотреть определенное устройство, которым пользуется свидетель или подозреваемый (обвиняемый). Например, в ходе обыска в офисном помещении одному из работников на мобильный телефон начинают звонить представите- ли других филиалов с тем, чтобы выяснить обстановку. В данном случае следователь уполномочен изъять данное устройство и в последующем осмотреть для распознавания звонящего. Понятно, что в этом случае можно не обращаться к содержимому телефона, а исследовать его при отдельно проведенном осмотре. Между тем, следуя правилу об обязательном участии специалиста, следователь должен приостановить следственное действие до его прибытия. При этом, как показывает анализ практики, это правило соблюдается далеко не всегда. Зачастую специалист задействуется только в случаях заранее спланированного обыска, выемки, результаты которых могут быть поставлены под сомнение стороной защиты в условиях несоблюдения одного из процессуальных правил, в том числе касающихся изъятия электронных носи-137 телей информации.

Отметим, что в подавляющем большинстве следователи изымают электронные носители информации без их изучения. Ввиду того, что с информационным содержимым указанных носителей манипуляции не осуществляются, специалисты не привлекаются. По устоявшейся судебной практике в отдельных регионах подобная позиция признается допустимой, так как, по мнению судей, участие специалиста обязательно только при копировании информации, содержащейся на изъятых предметах. Так, например, судья Новосибирского областного суда разъясняет, что видеозапись, которая была перенесена с помощью записи на камеру телефона и на внешний носитель (компакт-диск) без участия специалиста «не свидетельствует о порочности доказательства, поскольку электронный носитель информации не изымался, применение специальных познаний и навыков при копировании записи на телефон и компакт-диск не требовалось, в связи с чем оснований для привлечения специа- листа не имелось» (см.: апелляционное определение Новосибирского областного суда от 08 июля 2019 года по делу № 223319/2019).

Указанная позиция может быть обоснована исходя из толкования положений, закрепленных в ч. 3 ст. 164.1 УПК, согласно которым следователь в ходе производства следственного действия вправе осуществить копирование информации, содержащейся на электронном носителе информации. Причем следует подчеркнуть, что законодатель при производстве копирования не обязывает привлекать специалиста. В соответствии с предписанными правилами следователь лишь указывает в протоколе технические средства, с помощью которых осуществлялось копирование, порядок их применения и полученные результаты. Однако следует обратить внимание на положения п. 3 ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ, 137 в соответствии с которыми копирование с электронных носителей информации не может осуществляться, если оно повлечет за собой утрату или изменение компьютерной информации. При этом запрет на копирование обосновывается заявлением специалиста, который, соответственно, должен участвовать при изъятии.

Таким образом, несмотря на прямое указание ч. 3 ст. 164.1 УПК РФ, которое содержит общее правило о возможности самостоятельного копирования следователем компьютерной информации, специальное правило, содержащееся в п. 3 ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ, ограничивает самостоятельность следователя объективной вероятностью заявления ходатайства о копировании информации с изымаемых электронных носителей. Изложенное свидетельствует о необходимости дальнейшего совершенствования уголовно-процессуального законодательства.