К вопросу о понятии монополизации и ее запрета

Экономический термин «монополизация» свое правовое закрепление получил в п. 2 ст. 34 Конституции РФ, согласно которому в России не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Однако ни Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22.03.1991г., ни ФЗ «О защите конкуренции» от 26.07.2006 г. не содержат ни самого термина «монополизация», ни описания того, что следует понимать под монополизацией.

Анализ иных законов Российской Федерации, регулирующих конкурентные отношения, также не позволяет сделать однозначные выводы о понимании монополизации. Например, согласно ст. 13 утратившего силу ФЗ «Об участии в международном информационном обмене» от 4.07.1996 г., которая называлась «Недопущение монополизации при международном информационном обмене», под монополизацией понималась и монополистическая деятельность и недобросовестная конкуренция, что вряд ли стоит признавать верным.

Понимание термина «монополизация» в экономической и юридической литературе отражает разные суждения, хотя и характеризующиеся некоторыми общими чертами. Так, среди юристов встречаются следующие позиции. Д.И. Серегин и Д.А. Гаврилов полагают, что термин «монополизация» соотносится с понятием монополистической деятельности как близкий по значению [1, с. 6]. А.Н. Варламова предлагает под монополизацией понимать создание на рынке ситуации близкои к монопольнои, при которой компания на рынке не просто занимает высокую долю (как при доминирующем положении), а фактически является единственным субъектом на рынке товара или, по крайне мере, субъектом, от которого зависят иные субъекты рынка [2, с, 314]. Фактически отождествляя монополизацию и монополистическую деятельность, А.Я. Рыженков приходит к выводу о том, что недопустимость монополизации реализуется в ФЗ «О защите конкуренции» в виде полного запрета монополистической деятельности [9, с. 42].

Экономические суждения о монополизации сводятся, в частности, к следующему. О.О. Комолов называет монополизацию социальноэкономическим процессом становления монополии в качестве хозяиственнои структуры, сложного комплекса, элемента институциональнои структуры общества [6, с. 35]. Э.В. Вишневер рассматривает монополизацию как закон-тенденцию экономического развития, являющегося структурным и организующим элементом монопольных отношений, действующего в комплексе с законами конкуренции, накопления капитала, роста производительности труда, концентрации и централизации производства [3, с. 7]. Д.А. Алешин уравнивает монополистическую деятельность и монополизацию [7, с. 96].

Необходимо отметить, что экономисты в основном рассматривают монополизацию как деятельность монополий, не связывая ее с какими-либо нарушениями антимонопольного законодательства и усматривая в ней как положительные, так и отрицательные аспекты. Учитывая то, что монополизация в первую очередь представляет собой экономическое явление, правовой подход к его пониманию, а также запретам монополизации должен строится исключительно на экономической оценке ее влияния на товарные рынки. В данном контексте интересен американский опыт, отраженный в праве и правоприменении – именно в США впервые стал использоваться термин «монополизация», а отношение государства к этому явлению, имеющее длительную историю, претерпело трансформацию от жесткого запрета до лояльного подхода.

Законодательное определение монополизации в антимонопольных законах США (Закон Шермана 1890 г. (Закон о защите торговли и коммерции от незаконных ограничений), Закон Уилсона по тарифам 1913 г., Закон Клейтона 1914 г., Акт о гражданском антитрестовском процессе 1962 г., Закон о международном антитрестовском правоприменении 1994 г. и Закон о Федеральной торговой комиссии 1914 г.) отсутствует. Законодательство США, в частности, Закон Шермана, запрещает деятельность в форме создания или сохранения монопольной власти, а также попытки такой деятельности, включая соглашения с целью монополизации. Такая деятельность в США сама по себе признается противоправной по правилу per se, то есть как таковая, а все перечисленные деяния отнесены к преступлениям.

Непосредственно критерии монополизации выработал Верховный суд США, который определил, что правонарушение квалифицируется как монополизация, если деяние включает два элемента: 1) владение монопольным правом; 2) умышленное приобретение монопольного права, которое отделено от понятий роста или развития как следствия высокого качества товаров, деловой хватки и исторического случая [10, с. 61].

При этом в целях справедливого установления факта противоправности поведения монополистов судами США все чаще стало применяться правило разумного подхода rule of reason, подразумевающее более гибкое отношение к анализу поведения хозяйствующих субъектов, в сравнении с правилом per se. В соответствии с правилом разумного подхода большинство ограничений торговли признаются правомерными, если: 1) они связаны с непротиворечащими закону деловыми обычаями; 2) они предполагаются экономически эффективными [5, с. 443]. Эта доктрина, в частности, предполагает осторожность при принятии решения о роспуске компании-монополиста, что нашло свое отражение при квалификации поведения как монополизация рынка. В частности, прежде чем сделать вывод о монополизации, суд должен тщательно изучить поведение хозяйствующего субъекта, направленное по поддержание монопольного положения, а также установить его намерение и цель монополизировать рынок. При этом принимается во внимание факт того, что у монополиста может быть правомерное экономическое обоснование его поведения, которое мешает другим участникам рынка добиться успеха. Например, монополист может конкурировать так, что за счет большей эффективности или уникального набора продуктов или услуг достигается польза потребителям. Помимо этого, суды исследуют факт успеха монополиста: связан ли он с умышленным приобретением или сохранением этой власти, или ростом и развитием и, как следствие, появлением продукции высокого качества, деловой хватки или исторической случайности [8].

Таким образом, монополизация за счет продукции высокого качества, инноваций или деловой хватки является законной. Однако тот же результат, достигнутый запретительными или хищническими действиями, к которым относятся эксклюзивные договоры поставки, хищническое ценообразование, отказ от сделки, может противоречить антимонопольному законодательству и судебной практике.

Из вышеизложенного следует, что хотя в США монополизацией признается всякая деятельность, направленная на становление или сохранение монополии, а также попытки перечисленных действий, судебная практика пошла по пути исключений из этого принципа, ставших самостоятельным правилом, в соответствии с которым монополизация преследуется лишь в случае несоответствия поведения монополиста обычаям делового оборота или при отсутствии правомерного экономического обоснования его эффективности, установленных судом на основе анализа как поведения монополиста, так и рыночной ситуации.

Разграничение допустимого поведения монополиста и недопустимой монополизации имеет весьма важное значение для российской экономики и права, т.к. антимонопольное законодательство России продолжает активно развиваться, а государственная политика в сфере охраны конкуренции приобретает все более точные направления.

Учитывая имеющиеся в литературе представления о связи монополизации и монополистической деятельности, есть смысл рассмотреть степень их соотношения в целях определения не только их идентичности или различий, но и границ конституционного запрета монополизации. Такой анализ целесообразно провести через сам конституционный запрет, содержащийся в п. 2 ст. 34 Конституции РФ. Использованный законодателем прием при формулировании правовой нормы охватил одним запретом монополизацию и другое, несвязанное с монополизацией явление, - недобросовестную конкуренцию, что приводит к возможности сделать вывод об универсальности данного запрета, распространяющегося на оба явления в одинаковой мере. Доводы такого суждения заключаются в следующем.

В отличие от монополизации, понятие недобросовестной конкуренции приведено в ФЗ «О защите конкуренции» и имеет перечисленные в нем же формы. В соответствии с п. 9 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции» недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Однако закон ни в указанной статье, ни в ст. 14.1-14.8, в которых отражены формы недобросовестной конкуренции, не содержит каких-либо исключений для запрета недобросовестной конкуренции, следовательно, такой запрет является безусловным.

Соотнося данные положения ФЗ «О защите конкуренции» с содержанием правовой нормы в п. 2 ст. 34 Конституции РФ, констатируется вывод о том, что недобросовестная конкуренция запрещена абсолютно. Учитывая то, что одним запретом охвачены и монополизация, и недобросовестная конкуренция, есть все основания утверждать, что монополизация также, как и недобросовестная конкуренция, запрещена абсолютно.

Между тем, термин «монополистическая деятельность» имеет легальное определение в ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции» и представляет собой как индивидуальное поведение хозяйствующего субъекта в форме злоупотребления своим доминирующим положением, так и коллективное злоупотребление рыночной властью, а также соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, и иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью. Детальному описанию перечисленных форм монополистической деятельности посвящена гл. 2 ФЗ «О защите конкуренции», статьи которой содержат как запреты, так и условия ее допустимости.

Условиями допустимости, в частности, являются отсутствие вреда для конкуренции, экономическая эффективность поведения хозяйствующих субъектов, выгода для покупателей, одобрение действия антимонопольным органом, небольшая доля на рынке участников «вертикального» соглашения. Они предусмотрены ФЗ «О защите конкуренции» в ч. 2 ст. 10, ч. 6 и ч. 10 ст. 11, ч. 4 ст. 11.1, ст. 12 и 13. Аналогичные положения содержатся в ч. 6 ст. 11 и ч. 4 ст. 11.1 ФЗ «О защите конкуренции».

Таким образом, говорить о полном запрете монополистической деятельности не приходится, следовательно, понятие «монополизация», как абсолютно запрещенное Конституцией РФ явление, представляется более узким, чем «монополистическая деятельность», т.к. под последней буквально понимается и запрещенное, и допустимое поведение хозяйствующих субъектов.

Из этого следует, что под монополизацией следует понимать исключительно те формы монополистической деятельности, которые не могут быть признаны допустимыми и подпадают под абсолютный запрет ФЗ «О защите конкуренции». К таковым относятся, в частности:

• 1)    злоупотребление доминирующим положением в формах, предусмотренных п. 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 ч. 1 ст. 10;

• 2)    картели, включая сговоры на торгах (ч. 1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции»);

• 3)    вертикальные соглашения, на которые не распространяются положения ст. 12 (ч. 4 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции»);

• 4)    координация экономической деятельности с последствиями, указанными в ч.13 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции» (ч. 5 ФЗ «О защите конкуренции»).

Следует отметить, что оценка целесообразности распространения полного запрета на перечисленные формы монополистической деятельности (за исключением некоторых, общественная опасность которых подтверждена исторически как отечественным, так мировым опытом существования рыночной экономики) должна стать предметом глубоких научных исследований.

Вышеизложенное позволяет сделать следующие выводы. Во-первых, монополизацию и монополистическую деятельность следует рассматривать как частное и общее. Во-вторых, конституционный запрет монополизации имеет прямое отражение в ФЗ «О защите конкуренции» и означает абсолютный запрет отдельных форм монополистической деятельности. В-третьих, ФЗ «О защите конкуренции» следует дополнить дефиницией, закрепив в ней официальное определение монополизации, под которой предлагается понимать монополистическую деятельность, предусмотренную п. 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 ч. 1 ст. 10, ч. 1, 4 и 5 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции», на которую не распространяются условия о допустимости такой деятельности в соответствии с указанным федеральным законом.