К вопросу о смысле правового предписания, содержащегося в части 1.1 статьи 108 УПК РФ

О

дним из самых спорных нововведений в процедуру применения меры пресечения в виде заключения под стражу следует признать введение ч.1.1 в ст.108 УПК РФ. Авторы этой нормы объясняли ее необходимость тем, что, дескать, обвинение в экономических преступлениях зачастую происходит в результате корпоративных споров. Обвиняемые в таких преступлениях люди не представляют угрозы для общества и не способны помешать следствию в установлении истины. Законопроекту был обеспечен скоростной режим прохождения через все инстанции, что не способствовало его публичному обсуждению, экспертной оценке, и теперь мы только можем подводить итоги столь скоропалительного законотворчества.

Согласно ч.1.1 ст.10 8 УПК (в ред. Федерального закона от 7 апреля 2010 г. Ы№60-ФЗ) 1 заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 159, 160, 165, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности, а также ст.ст. 171—174, 174.1, 176—178, 180—183, 185-185.4, 190—199.2 УК РФ, при отсутствии обстоятельств, указанных в п.п. 1-4 ч. 1 ст. 108 УПК РФ.

Из п.п.1-4 ч.1 ст.108 УПК РФ вытекает, что применительно к делам указанной категории обстоятельства, предусмотренные п.п. 1—2, не актуальны. Очевидно, что в качестве первоначальной меры пресечения заключение под стражу по отношению к лицам, подозреваемым или обвиняемым в совершении преступлений, перечисленных в ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, может быть применена только тогда, когда будет доказано, что он скрывался от следствия и суда, что отражается в ходатайстве следователя. Однако если такое лицо обвиняется помимо перечисленных в каком-либо еще преступлении, то данное требование отпадает.

На практике у многих судей возникло непонимание того, на кого распространяется действие данного запрета и в каких ситуациях. Самым скандальным случаем стал отказ Хамовнического суда, а затем Московского городского суда освободить из-под стражи М.Б.Ходорковского и П.Л.Лебедева. По мнению многих юристов, к числу которых относимся и мы, в соответствии с ч.ч. 1 и 1.1 ст. 108 УПК РФ (в ред. Федерального закона от 7 апреля 2010 г. Ы№60-ФЗ), заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 160 (если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности), 174, 174.1 УК РФ, то есть во всех преступлениях, инкриминированных М.Б.Ходорковскому и П.Л.Лебедеву, при отсутствии таких обстоятельств, как: обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории РФ; его личность не установлена; им нарушена ранее избранная мера пресечения; он скрылся от органов предварительного расследования или суда. В целом ст. 108 УПК РФ в указанной редакции является специальной по отношению к общим нормам, предусмотренным ст.ст. 97, 9 9 УПК РФ, и имеет в этом качестве безусловный приоритет при разрешении вопроса о применении меры пресечения в виде заключения под стражу.

В соответствии со ст. 4 УПК РФ применению подлежит уголовно-процессуальный закон, действующий на момент принятия процессуального решения, то есть при разрешении ходатайства подлежали применению ч. 1.1 ст. 10 8 УПК РФ и в целом ст. 108 УПК РФ в данной редакции. Как отмечают адвокаты, недопустимость применения ареста в качестве меры пресечения означает и недопустимость его продления, поскольку при продлении каждый раз подлежит проверке и обоснованию наличие предусмотренных законом оснований для содержания лица под стражей, на что указывают Конституционный и Верховный Суды РФ. В соответствии с принятыми изменениями суд обязан был отказать в удовлетворении ходатайства о продлении срока содержания под стражей лиц, обвиняющихся в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 160, 174 и 174.1 УК РФ.

Наше право проникнуто идеей о приоритете прав и свобод человека и гражданина. Из презумпции невиновности следует, что все разумные сомнения истолковываются в пользу обвиняемого. Полагаем, что сомнения могут быть вызваны как двусмысленностью, неясностью примененной или подлежащей применению нормы, так и слабостью доказательств. В данном случае сомнения в смысле нормы ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ должны быть истолкованы в пользу обвиняемого, в пользу человека и гражданина. Правило не должно содержать скрытой дискриминации. При двусмысленности уголовно-процессуальной нормы (нормы публичной отрасли права) сомнение истолковывается против государства. Все это основы техники толкования норм уголовно-процессуального права.

Для правильного истолкования смысла правового предписания, содержащегося в ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, могут быть использованы еще несколько канонов толкования: «следует исходить из презумпции, что законодатель не принимает акт без намерения изменить уже существующее право», «суды должны принимать во внимание каждую норму права», «специальный акт имеет преимущество при толковании перед более общим актом и специальная норма - перед общей нормой», «из двух противоречивых актов преимущество имеет тот, который принят позже»2 .

Каждый из этих канонов и все они в совокупности приводят к выводу об исключительности нового запрета, введенного на применение заключения под стражу в отношении лиц, чьи признаки специально оговорены в этой норме.

Тем не менее кассационная коллегия по уголовным делам Московского городского суда, проигнорировав основы юридической техники, пришла к другому мнению: «Рассматривая вопрос о мере пресечения, суд пришел к правильному выводу о необходимости продления подсудимым Ходорковскому М.Б. и Лебедеву П.Л. срока содержания под стражей, поскольку преступления, инкриминируемые подсудимым, по мнению судебной коллегии, не относятся к сфере предпринимательской деятельности в том смысле, который законодатель предусмотрел в ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ»3. Причем это было единственное рациональное объяснение мотивов отказа в освобождении из-под стражи обвиняемых, содержащееся в кассационном определении.

Европейский суд констатировал, что неспособность судов государства изложить основания своих решений об оставлении заявителя под стражей противоречит требованиям законности, установленной п.1 ст.5 Конвенции.4 На наш взгляд, в данном случае имел место классический случай такой неспособности или нежелания суда аргументировать свою позицию. Сделать это было действительно затруднительно ввиду ограниченности ресурсов для изыскания доводов в пользу принятого решения.

В контексте указанных событий потребовались разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, которые не заставили себя ждать. В пункте 4.1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 июня 2 010 г N№15, принятого специально для разъяснения вызвавших на практике неоднозначное понимание положений закона о предпринимательской деятельности, сказано, что «преступления, предусмотренные ст.ст. 159, 160 и 165 УК РФ, следует считать со вершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или участвующими в предпринимательской деятельности, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью»5 .

Однако, с нашей точки зрения, это разъяснение вряд ли поспособствовало внесению ясности в смысл закона. В частности, не совсем удачной можно признать выбранную Пленумом Верховного Суда РФ грамматическую форму, которая подчеркивает, что лицо осуществляет предпринимательскую деятельность или участвует в ней на момент решения вопроса о взятии под стражу. Когда подозреваемый задержан и помещен в ИВС, он лишается способности осуществлять предпринимательскую деятельность или участвовать в ней, так что формально выходит из сферы действия данной нормы. Можно с большой долей вероятности предполагать, что найдутся судьи, решения которых получат именно такой смысл.

Кроме того, Пленум Верховного Суда РФ со ссылкой на п. 1 ст. 2 ГК РФ указал, что «предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке». Подобное «разъяснение» опять же мало проясняет смысл законодательной новеллы, о которой идет речь, и не способствует нормализации правоприменительной практики.

Существующая в ГК РФ формулировка предпринимательства допускает различные толкования. В специальной литературе по этому поводу имеют место дискус-сии.6 Важно, на наш взгляд, подчеркнуть правомерный характер предпринимательства. Так, В.Ф. Попондопуло определяет предпринимательскую деятельность как совокупность правомерных волевых действий, совершенных профессионально, систематически и на свой риск лицом, зарегистрированным в качестве предпринимателя, в целях получения прибыли.7 Если деятельность, формально подпадающая под определение, данное в п. 1 ст. 2 ГК РФ, на самом деле имеет целью хищение чужого имущества и никакой другой (строительство финансовой пирамиды, например), вряд ли такого «предпринимателя», исходя из общего смысла уголовно-процессуального законодательства, нельзя арестовывать.

Можно только умозрительным путем сделать вывод, что действия преступника, направленные на то, чтобы замаскировать мошенничество предпринимательством, не попадают под действие комментированных поправок в ст. 108 УПК РФ. Конечно, Пленуму Верховного Суда РФ надо было сделать более конкретные разъяснения относительно исключений из действия запрета, введенного для защиты предпринимателей от ареста (если таковые действительно входили в цель законодателя). Если же никаких исключений не подразумевалось, запрет на арест предпринимателей должен иметь силу прямого действия. Ведь если исключения не упомянуты в законе, их нет. Тем более не подлежит ограничительному толкованию норма, якобы направленная в пользу граждан.

В буквальном, а тем более расширительном истолковании нормы, содержа-щиеся в ч.ч. 1 и 1.1 ст. 108 УПК РФ, ведут к попранию конституционного положения о равенстве всех граждан перед законом и судом. Получается, что для лиц, осуществляющих предпринимательство или участвующих в той или иной форме (любой) в предпринимательской деятельности, создана привилегия от уголовного преследования. Следователь лишен даже возможности пресечь их преступную деятельность, если таковая осуществляется под прикрытием предпринимательства. Вряд ли в результате такой «судебной реформы» ситуация с правовым нигилизмом улучшится.

Большинство комментаторов делают вывод, что положения Федерального закона N№383 на практике не действуют, инициативы Президента игнорируются правоохранительными органами.8 Свидетельствует ли это о наметившемся расколе между властью Президента и правительственной властью — скоро узнаем. Но что уже не подлежит никакому сомнению, так это вновь подтвердившаяся правота немеркнущей во все времена истины: «Хотели как лучше, получилось как всегда».