К вопросу об унификации института банковской (независимой) гарантии в законодательстве Российской Федерации

С принятием Федерального закона «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» в ГК РФ появился новый для российского законодательства способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств - независимая гарантия. Одной из причин такого нововведения стала необходимость расширения круга лиц, имеющих право выдавать гарантии в обеспечение исполнения обязательств, за счет включения в него любых коммерческих организаций с целью обеспечения внутрен‐ него и международного торгового обмена, устранения противоречий в правовой природе гарантии, а также приведения отечественного законодательства в соответствие с международными нормами. Хотя, следует указать, что, несмотря на тенденцию гармонизации законодательства, в особенности стран Европейского союза, многие из них сохранили национальные традиции обеспечительных гарантий, применяемые к внутригосударственным отношениям. Целесообразность и обоснованность изменения существовавшей ранее в России системы способов обеспечения до сих пор остается дискус‐ сионной.

Действующая редакция п. 1 ст. 368 ГК РФ предусматривает, что гарант по независимой гарантии принимает на себя по просьбе другого лица -принципала - обязательство уплатить указанному им третьему лицу - бенефициару - определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечивае‐ мого такой гарантией обязательства.

По мнению большинства исследователей, замена гарантии и обновленная формулировка, прежде всего, подтверждают неакцессорный характер независимой гарантии [1, с. 6]. Независимость ее проявляется не только в отношении основного (обеспечиваемого) обязательства, а стала «абсолютной» [2]. Еще одним последствием произошедших изменений стало существенное расширение круга лиц, которым предоставлено право выдавать обеспечительные гарантии.

Отдельные исследователи акцентируют внимание на том, что введенную в законодательство независимую гарантию порождает специфическое основание - соглашение, не являющееся договором [3]. Якобы, в отличие от договора, соглашение о независимой гарантии не содержит указания на существенные условия, в связи с чем не может признаваться договором. Полагаем, что по крайней мере требование по согласованию условия о цене, сро- ке действия возникшего обязательства по выплате по гарантии в законе из‐ ложено достаточно конкретно (п. 4 ст. 368 ГК РФ). Отметим, что п. 1 ст. 420 ГК РФ содержит определение, в соответствии с которым соглашение лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей является договором. В связи с этим считаем возможным признать договорную природу независимой гарантии.

Одной из сфер устойчивого применения гарантийных обеспечений яв‐ ляются отношения, возникающие из договора поставки товаров для государственных (муниципальных) нужд. По общему правилу, условием допуска к участию в проведении торгов на право заключения государственных (муниципальных) контрактов является включение в конкурсную документацию банковской гарантии, обеспечивающей заявку и (или) исполнение контракта. При этом сумма обеспечения устанавливается по начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении о проведении конкурентной процедуры закупки, которая может быть значительно снижена в процессе торгов. Таким образом, договор фактически заключается на условиях, существенно отличающихся от первоначальных (в части цены контракта), а содержащаяся в конкурсной документации гарантия содержит указание на не актуальную по отношению к контракту сумму обеспечения. Даже при таких обстоятельствах суды исходят из позиции, что в момент выдачи гарантии гарант осознавал, что стоимость основного обязательства будет изменена к моменту заключения контракта, и гарантировал максимально возможное обеспечение. В связи с тем, что в содержании гарантии была указана конкретная сумма, подлежащая уплате по гарантии, требование к содержанию гарантии относительно цены признается соблюденным.

Федеральным законом от 27 декабря 2018 г. «О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части совершенствования правового регули‐ рования осуществления эмиссии ценных бумаг» независимая гарантия заменила банковскую гарантию, предоставляемую в обеспечение исполнения обязательств по облигациям. Полагаем, указанное изменение отражает тенденцию последовательной замены банковского обеспечения независимой гарантией. Указанное может быть расценено как стремление законодателя привести в соответствие с ГК РФ иные нормативные правовые акты, регулирующие соответствующие правоотношения.

НК РФ в качестве одного из способов обеспечения обязанности по уп‐ лате налогов, сборов и страховых взносов предусматривает банковскую гарантию (ст. 72). Гарантом по данному обязательству вправе быть только банк, включенный в Перечень банков, отвечающих требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. По состоянию на 3 сен- тября 2019 г. в данный Перечень включены 250 банков. НК РФ содержит требования, предъявляемые к банковским гарантиям, обеспечивающим ис‐ полнение обязательств по уплате налогов, сборов, страховых взносов, уста‐ навливает порядок исполнения обязательства по гарантии. Примечательно, что в нем отсутствует норма, отсылающая к общим положениям ГК РФ о не‐ зависимой гарантии. Полагаем, указанное обстоятельство свидетельствует о наличии самостоятельного вида гарантий, отличных от применяемых в гра‐ жданско‐правовых обязательствах, имеющих самостоятельное правовое ре‐ гулирование на уровне федеральных законов и подзаконных актов.

Постановлением Правительства РФ от 24 июля 2017 г. «О максималь‐ ной сумме одной банковской гарантии и максимальной сумме всех одно‐ временно действующих банковских гарантий, выданных одним банком, для принятия банковских гарантий налоговыми органами в целях обеспечения уплаты налогов» установлены предельные показатели стоимости гарантий‐ ных обязательств банков с учетом величины собственных средств (капитала), значений обязательных нормативов, предусмотренных Федеральным зако‐ ном «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», и иные критерии.

Условия включения банка в перечень организаций, гарантии которых применяются в целях налогообложения, перечислены в п. 3 ст. 74.1 НК РФ, в числе которых можно отметить требование о наличии лицензии на осуще‐ ствление банковской деятельности, а также стоимостный критерий – наличие у банка собственных средств в размере не менее 1 млрд руб. Кроме того, банковская гарантия может быть предоставлена государственной корпораци‐ ей развития «ВЭБ.РФ», причем без учета требований, предъявляемых к бан‐ кам. В связи с происходящим развитием системы электронного документо‐ оборота и внедрением цифровой экономики в Письме Федеральной налого‐ вой службы от 4 апреля 2019 г. «О предоставлении возможности направлять в налоговый орган банковскую гарантию в электронной форме» установлен формат предоставления гарантии посредством создания XML файлов.

БК РФ предусматривает возможность обеспечения надлежащего ис‐ полнения денежного обязательства, возникшего из договора или иной сдел‐ ки, государственной (муниципальной) гарантией (ст. 115). Гарантом по дан‐ ному способу обеспечения обязательств могут выступать Российская Феде‐ рация, ее субъекты и муниципальные образования. Содержание отношений и существо возникающего из государственной (муниципальной) гарантии обязательства соответствует основным положениям ГК РФ о независимой гарантии, за исключением отдельных особенностей, установленных БК РФ.

Еще одним правовым актом, регулировавшим финансовый аспект применения гарантийного обеспечения, являлся Федеральный закон от 27 ноября 2010 г. «О таможенном регулировании в Российской Федерации». Указанным законом (ст. 141) предусматривалась возможность применения банковских гарантий, выданных банками и кредитными организациями, в целях обеспечения таможенных пошлин и налогов. В настоящее время дан‐ ные положения утратили силу и обеспечительные меры не применяются.

Напомним, что введение независимой гарантии в гражданское зако‐ нодательство обусловлено необходимостью расширения круга лиц, гарантии которых могут обеспечивать исполнение обязательств. И действительно, п. 3 ст. 368 ГК РФ предусматривает возможность выдачи независимой гарантии банками, кредитными организациями, иными коммерческими организа‐ циями, а также иными лицами (к отношениям которых, однако, будут при‐ меняться правила о договоре поручения).

Несмотря на тенденцию унификации законодательства, распростране‐ ние института независимой гарантии на все сферы финансово‐правового обеспечения обязательств не является обоснованным. Так, бюджетное зако‐ нодательство в силу специфики регулируемых отношений, очевидно, не спо‐ собно воспринять соответствующий институт [4]. Полагаем, что с учетом су‐ ществующего финансово‐правового контроля за деятельностью банков, кре‐ дитных и страховых обязательств институт банковских гарантий имеет при‐ оритетное значение для обеспечения исполнения налоговых и иных финан‐ совых обязанностей с целью удовлетворения публично‐правовых интересов. Независимые гарантии могут применяться как в частноправовых отношениях для обеспечения внутренних обязательств, так и в международных частно‐ правовых отношениях.