Картельные соглашения: криминалистическая характеристика, трудности выявления и противодействия

В современныхусловиях нестабильности и санкционной экономики картельные соглашения представляют значительную опасность для устойчивости рыночной системы и удовлетворения спроса потребителей.

Картель является наиболее простой формой монополистического объединения. Следует согласиться с мнением А.Ю. Кинёва, который считает, что в наиболее общем смысле картелями необходимо признавать «сговоры конкурентов путем заключения тайных незаконных соглашений, направленных на ограничение конкуренции и извлечение сверхприбылей» [1, с. 74].

Главным отличием картельного объединения выступает сохранение его участниками своей юридической, финансовой, производственной и сбытовой независимости. Фактически каждый участник картельного соглашения остается полностью свободной экономической единицей. Действия же, связанные с созданием картелей, не только нарушают антимонопольное законодательство, но и приводят к негативным последствиям, каковыми являются ограничение, недопущение или устранение конкуренции.

Картели оказывают негативное воздействие на экономику , приводя к искусственному росту цен (ввиду ценового сговора его участников без учета фактора конкуренции), падение качества производимой продукции и оказываемых услуг (ввиду фактического отсутствия конкуренции между производителями товаров и услуг), замедлению или полному отсутствию разработки и применения инноваций, развитию новых технологий (ввиду отсутствия необходимости в конкурентной борьбе между производителями). Кроме этого, в долгосрочной перспективе картельные соглашения ведут к снижению инвестиционной привлекательности отрасли.

Сложность выявления картельных соглашений определяется существованием в российском законодательстве разделения понятий «картель» (как незаконное соглашение экономических субъектов с целью получения выгоды и влияния на рынок) и «согласованные действия», являющиеся вполне законными для участников рынка. По мнению М.А. Хамукова такой подход вызывает определенные проблемы с квалификацией действий по заключению картельных соглашений [2, с. 52].

Кроме этого, сравнительный анализ правовых норм Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» [3] (далее – Закон о защите конкуренции) и Уголовного кодекса Российской Федерации [4] (далее – УК РФ) свидетельствует о том, что определения картеля в них отличаются. Это обуславливает и различия в объективной и субъективной стороне уголовно-наказуемого картеля и картеля, запрещенного Законом о защите конкуренции. Важно отметить, что ограничение конкуренции не является элементом состава антимонопольного правонарушения.

Существенные признаки правоотношения, складывающегося по поводу антиконкурентных соглашений, часто бывают связаны с предметом доказывания наличия соглашения.

С позиции криминалистической квалификации картеля необходимо выделить ряд его правовых признаков какантиконкурентного соглашения(см. Рисунок).

Антиконкурентное соглашение может быть заключено в любой форме – как в устной, так и в письменной, а также во всех их возможных вариациях, например путем электронной переписки или конклюдентных действий между различными участниками картеля. Ввиду того, что форма подобных соглашений может быть различной, это создает дополнительные сложности по выявлениюантиконкурентныхдействий.

Антимонопольные органы считают достаточными доказательствами заключенных антиконкурентных соглашений наличие письменных документов, но часто решения антимонопольных органов поддерживаются судом только в абсолютно бесспорных ситуациях.

Дополнительная сложность выявления картельных соглашений определяется их латентным характером. Антиконкурентное соглашение может проявляться различным образом, в том числе, и неявным, трудно выявляемым и доказываемым на практике, например, через использование схемы «молчания» на торгах. Как отмечает А.И. Фролов, реализация схемы «молчание» охватывается предварительным

Признаки картеля как антиконкурентного соглашения

Выражение в соглашении хозяйствующих субъектов общего волеизъявления его участников, а не отдельных волеизъявлений (как при совершении нарушающих конкуренцию согласованных действий)

Формальный, а не материальный характер антимонопольного состава картельного соглашения

Особенности субъектного состава картельного соглашения

Наступление или возможность наступления вследствие осуществления соответствующего соглашения неблагоприятных последствий в виде нарушения сложившейся конкуренции

Неявная форма и латентное проявление соглашения («молчание» на торгах)

Возможность заключения антиконкурентного соглашения в любой форме: устной или письменной во всех возможных вариациях

Рисунок. Признаки картеля как антиконкурентного соглашения общим волеизъявлением. Само молчание, конечно, не является соглашением, но выступает в качестве инструмента исполнения антиконкурентного соглашения [5, с. 69].

Большим достижением правоприменительной практики антимонопольных органов является внедрение в доказательственную базу дел по наличию фактов антиконкурентных соглашений присутствие факта единой стратегии поведения (сложного ролевого поведения).

Единая стратегия на торгах, например, означает набор таких поведенческих форм как отказ участников от борьбы по лотам в пользу друг друга; взаимообусловленность нетипичного, аномального поведения; отказ участников от экономической выгоды и др., что является достаточным для установления признаков антиконкурентного соглашения на торгах. Наиболее распространенной схемой является распределение лотов между участниками торгов. При этом победа участнику обеспечивается за счет отказа других участников, допущенных до торгов, от конкурентной борьбы с момента, когда цена опускалась до заранее определенных значений.

Стандартной схемой сговора на торгах является совершение участниками картеля юридически значимых действий на аукционах, таких, как подача заявок и/или подача ценовых предложений, при совместном использовании единой инфраструктуры, принадлежащей одному из участников.

Также достаточно распространенной выступает схема неявки на торги, по которой участники, заранее договорившись о разделе лотов, подают заявку на торги и несут по ним предварительные издержки.

Затем часть из них не является на определенные лоты аукционов и государственные контракты заключаются по начальной (максимальной) цене с единственными участниками торгов.

Еще одним скрытым проявлением картельных соглашений выступает схема отказа от подписания договора, когда псевдоучастники являются на торги и имитируют борьбу, но после торгов поочередно отказываются от подписания договора, при этом соглашаясь с потерей задатка.

Необходимо признать, что вне процедуры торгов указание на факт единообразного и синхронного поведения участников картеля также используется антимонопольными органами в качестве доказательства наличия картельного соглашения.

Важнейшим признаком картельного соглашения выступает его формальный, а не материальный характер антимонопольного состава. Для квалификации соглашения в качестве картельного достаточно уже самого факта заключения подобного соглашения, при этом не требуется его реальное исполнение участниками.

Еще одним важным признаком картельного соглашения выступают особенности его субъектного состава, когда его участником могут выступать любые хозяйствующие субъекты-конкуренты, даже не имеющие монопольной власти и занимающие небольшие доли рынка.

К числу существенных признаков картельных соглашений следует отнести и их особый субъектный состав – в создании картеля участвуют лишь те субъекты-конкуренты, которые реализуют свою хозяйственную деятельность на одном товарном рынке.

Действия указанных субъектов должны охватываться единым умыслом, мотивированным на извлечение в результате картельного соглашения дохода (прибыли) в крупном/особо крупном размере.

С субъективной стороны данное экономическое преступление характеризуется прямым умыслом, где мотив – корыстный, а цель заключается в извлечении незаконной прибыли.

Объективная сторона ограничения конкуренции на основе формирования картелей выражается в согласованных действиях участников картельного соглашения, совершенных посредством установления или поддержания цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок на определенную про-дукцию/услуги, а также повышения, снижения или поддержания цен на торгах, либо выразившиеся в ограничении конкуренции путем раздела рынка, либо ограничения доступа на рынок других произво-дителей/продавцов или полного устранения с рынка других (конкурирующих) субъектов экономической деятельности, что может выражаться в специальных ограничительных мерах (сговоре участников картельного соглашения) против сторонних компаний, например, по сокращению или полному прекращению производства определенных товаров/оказанию услуг, отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Сравнительный анализ предмета доказывания по антимонопольному делу о картеле и уголовному делу по ст. 178 УК РФ свидетельствует о том, что антимонопольный орган:

• 1)    не должен доказывать наличие ограничения конкуренции при картеле;

• 2)    он должен доказать соглашение юридических лиц и не должен доказывать участие в этом соглашении должностных или физических лиц;

• 3)    он должен доказать форму вины юридиче-скоголица, которая по своей правовой природе является неосторожной и не должен доказывать умысла должностных или физических лиц;

• 4)    он не должен доказывать размера причиненного ущерба или извлеченного дохода.

Чаще всего, антимонопольные органы, расследующие дела о картелях, направляют материалы дел в правоохранительные органы. Однако, существует и обратная связь, когда дела о нарушении антимонопольного законодательства возбуждаются на основании обращения правоохранительных органов.

Вместе с тем отмечается существенное различие в уровневых показателях результативного привлечения к административной ответственности и привлечения к уголовной ответственности за ограничение конкуренции. Это, прежде всего, обусловлено разницей в признаках составов данных правонарушений, но имеются и иные факторы, влияющие на анализируемую тенденцию. Например, к административной ответственности привлекаются юридические лица и дела рассматриваются арбитражными судами по правилам арбитражного судопроизводства, в то время как к уголовной ответственности привлекаются физические лица по правилам уголовного судопроизводства.

Доказательства вины юридического лица в совершении административного правонарушения существенно отличаются от доказательств вины физического лица в совершении уголовного преступления. Вина в совершении преступления по ст. 178 УК РФ – это вина в форме умысла, то есть психического отношения лица к своему деянию или его последствиям, характеризуемого осознанием общественной опасности своего деяния, предвидением возможности или неизбежности наступления общественно-опасного последствия в виде причинения крупного или особо крупного ущерба и желания либо сознательного допущения или безразличного к ним отношения (ст. 25 УК РФ).

Если исходить из формальных, традиционно применяемых критериев определения латентной преступности, то наличие тысяч дел о привлечении к административной ответственности за антиконкурентные соглашения в сопоставлении с практически незначительной статистикой привлечения к уголовной ответственности за антиконкурентные соглашения может являться свидетельством высокого уровня латентности картелей и иных антиконкурентных соглашений.

Необходимо признать, что криминализация как движение против картельного права и интерес к санкциям против участников картелей и их поддержка в течение последнего десятилетия отражают растущую специфику антикоррупционного законодательства и правоприменения в области законодательства о конкуренции и правоприменения в целом. То, что картельное поведение создает особые проблемы для законодателей и правоприменителей выражается в том, что за последние два десятилетия по всему миру среди политиков высказываются мнения (а в некоторых случаях и осуществляются конкретные действия) в отношении снисхождения в качестве инструмента выбора при выявлении (и, возможно, также сдерживании) этого вида деятельности.

Основываясь на успехе программ смягчения наказания, за последние 10 лет наблюдается увеличение денежных штрафов, предусмотренных законодательством и налагаемых посредством принудительных мер, усиление следственных полномочий правоохранительных органов, изменение в юридических определениях запрещенного поведения, урегулирован более строгий порядок соблюдения положений о препятствиях и произошли другие институциональные и процедурные изменения. Все они направлены на продвижение усилий по сокращению числа случаев картельного сговора в мировой экономике [6].

Считаем, что картели являются неэффективной практикой, поскольку они приводят к замораживанию конкуренции и снижению эффективности рыночных механизмов. Однако вопрос о том, как удержать компании от участия в такой антиконкурентной практике, остается до сих пор открытым. По нашему мнению, борьба с картелями должна быть ориентирована не столько на ужесточение ответственности, сколько на устранение предпосылок возникновения данного явления.

Полагаем, что для соблюдения антимонопольного законодательства экономическими субъектами в современных условиях необходима разработка и внедрение специальных программ внутри самих компаний и осуществление определенных действий со стороны руководства и высшего менеджмента. Это должна быть программа соответствия (или согласно западной практике комплаенс-контроля), предусматривающая позитивные шаги по выявлению действий по фиксации цен, фальсификаций на торгах и другим нарушениям со стороны сотрудников, которые решили действовать недобросовестно. В этом случае возможно проведение мониторинга поведения персонала, реализация регулярных и «внезапных» аудитов изменений цен, практики предоставления скидок и заполнения тендерных листов.

Возможно, предотвращению создания картелей будет способствовать и проведение специализированного обучения сотрудников по ценообразованию и проведению торгов для проверки их уровня понимания антимонопольного законодательства. Это представляется важным не только с позиции соответствия нормативным требованиям, но также в аспекте выявления и предотвращения возможных нарушений, подкрепления «правильного» поведения дисциплинарными механизмами и потенциальными санкциями за сбои.

В связи с актуальностью борьбы с картелями необходимо продолжить разработку криминалистической характеристики уголовно-наказуемых картелей. Весьма перспективным направлением изучения и уточнения криминалистической характеристики картельных соглашений является использование современных цифровых инструментов – технологий искусственного интеллекта и анализа больших данных. Эти технологии позволят со временем создать практически применимую и эффективную криминалистическую цифровую модель уголовно-наказуемых видов антиконкурентных соглашений и внесут серьезный вклад в становление и развитие антимонопольной криминалистики.