Когнитивные ошибки: экономический и догматико-юридический аспекты

I. В эпоху постоянной изменчивости в экономике, когда один кризис сменяет другой, возрастает актуальность теорий, описывающих экономическое поведение людей.

Классическая экономическая теория, как известно, основывается на том, что каждый индивид рационален и способен принимать правильные решения, «стремится максимизировать реализацию собст -венных целей и предпочтений, выбирая между различными поведенческими альтернативами ту, которая позволяет добиться реализации своих предпочтений в большей степени и с меньшими издержками или усилиями»1.

Однако эпохе идеальной рациональности и государства – «ночного сторожа» экономики – пришел конец. Экономические кризисы показали неполноту этих теорий. Г. Саймон, а вслед за ним и другие ученые пришли к выводу о том, что рациональная модель поведения «не работает, если мы пытаемся объяснить поведение человека, принимающего решение в сложных динамичных условиях, включающих значительную степень неопределенности и предъявляющих жесткие требования к его вниманию»2.

Исследования выявили множество сбоев от рационального поведения, многие из которых носят устойчивый характер и не являются индивидуальной особенностью отдельно взятого человека или группы людей. Такие устойчивые отклонения от рационального поведения получили название когнитивных ошибок ( cognitive bias ) и достаточно хорошо исследованы в бихевиористской экономике. По сути, это направление экономического анализа права появилось на базе изучения ограниченной рациональности.

В данной работе лишь кратко остановимся на перечислении когнитивных ошибок; для детального изучения читатель может обратиться к бихевиористской литературе. Итак, какие же это ошибки3:

• 1.    Сверхоптимизм (overoptimism) – одна из самых распространенных и, по сути, лежащая в основе многих других когнитивных ошибок. Суть ее заключается в том, что в среднем людям свойственно переоценивать свои возможности и недооценивать риски. Люди переоценивают

2.    Неадекватная оценка малой вероятности. 3.    Неприятие потерь (loss aversion). 4.    Эффект рамки. 5.    Эффект компромисса (эффект контраста). 6.    Игнорирование альтернативных издержек.

возможность получения выгоды и, наоборот, недооценивают возможность наступления негативных последствий (потеря работы, кризис, инфляция, изменение процентной ставки и т.п.).

Наше сознание не способно взвесить малые цифры: мы либо их игнорируем (что вытекает из сверхоптимизма), либо, наоборот, придаем им слишком большое значение, если с этим событием связаны яркие ассоциации. Последний феномен получил название «эвристика доступности». Так, многие переоценивают риск погибнуть в авиакатастрофе, так как о таких событиях много рассказывают в СМИ, несмотря на то, что риск погибнуть в автокатастрофе много выше. Об этом мало кто думает, садясь за руль авто.

Люди часто склонны рискнуть там, где есть вероятность получить выгоду, и, напротив, склонны избегать риск, если вероятно наступление убытков. Мы куда больше переживаем от прямых потерь, чем от неполучения возможной выгоды.

Информация воспринимается по-разному в зависимости от формы ее подачи. Сравним две ситуации. В первой цена в договоре поставки составляет 950 000 руб., оплата должна быть произведена непосредственно после поставки, и установлена неустойка за пропуск срока оплаты более чем на месяц в 50 000 руб. Во второй цена установлена в 1 000 000 руб., срок оплаты – через месяц после поставки, однако предлагается скидка в 50 000 руб. за досрочную оплату после получения товара.

По сути оба варианта равноценны. Но там, где смещение срока оплаты выступает в качестве правонарушения, неприятие потерь с большей вероятностью заставит нас избежать штрафа. Там же, где речь идет лишь о скидке, мотивация будет меньше.

Эта когнитивная ошибка также связана с предыдущей. Например, большинство людей склонны заказать средний кусок торта: не самый маленький и не самый большой. На этом, думается, работает эффект скидок (зачеркнутой цены), которым так грешат все маркетологи. Хотя всем известно, что зачеркнутая цена может быть изначально завышена.

Величина альтернативных издержек определяется как размер упущенной выгоды от наиболее экономически привлекательной из отброшенных альтернатив. Например, портниха покупает квартиру с целью организации швейного ателье, вкладывает деньги в ее ремонт, с тем чтобы зарабатывать 25 000 руб. в месяц (без учета расходов). Однако, сдавая квартиру в аренду, она могла бы заработать 30 000 руб. в месяц.

7.    Предпочтение бездействия.

Многие люди, сталкиваясь с выбором между бездействием, которое причиняет вред с определенной вероятностью, и причиняющим такой же вред с той же вероятностью действием, скорее, в силу особенностей нашей психики, выберут первое. Например, отношение законодательства (и морали) к активной и пассивной эвтаназии очень различается.

8.    Эффект обладания (endowment effect).

То благо, которым человек владеет, или то право, которое за ним признается, им оценивается выше, чем то, что он был бы готов отдать за это благо или право, если бы оно принадлежало другому. Сам факт обладания правом на некое благо как будто бы повышает его ценность для индивида.

Так, если человеку досталось некое имущество (например, по наследству), он может не захотеть продать его ниже рыночной стоимости. А вот если бы ему предложили купить это же имущество по такой цене, он бы с высокой вероятностью отказался от покупки.

Эта когнитивная ошибка должна учитываться законодателем при принятии диспозитивных норм. Не стоит полагаться на то, что, если решение, предлагаемое в диспозитивной норме, окажется неудачным, индивиды легко от него отступятся, например, согласовав в договоре правило, отличное от того, что предписано диспозитивной нормой закона.

В зарубежной литературе эффект обладания рассматривается как причина отклонения предварительных судебных запретов, нарушающих статус-кво1.

9.    Ошибка ретроспективного взгляда.

Людям свойственно переоценивать вероятность возникновения события, когда мы смотрим на него из прошлого. Эта ошибка влияет на оценку судьей степени разумности, например, того или иного решения директора при оценке его действий, так как судья всегда смотрит в прошлое. Эта ошибка вошла даже в пословицы («Знал бы прикуп, жил бы в Сочи», «Задним умом мы все умные»).

10.    Способность учитывать лишь ограниченное число переменных.

Обычный человек, сравнивая несколько альтернатив, способен осуществлять сопоставление на основе всего нескольких параметров. Полноценный и комплексный анализ всех сравнительных издержек и выгод каждого из возможных вариантов поведения человеческое сознание осуществить, как правило, не способно – учитываются лишь наиболее яркие. Сюда же можно отнести практическую неспособность осуществить сложные математические подсчеты.

Так, при заключении договора большинство людей смотрит в основном на цену, сроки поставки и т.п. Мало кто обращает внимание на неустойки, гарантии и пр. В результате конкуренции по «периферийным» условиям договора практически не наблюдается.

Выше представлен беглый и, возможно, не совсем полный обзор когнитивных ошибок, исследованных в бихевиористской литературе1. И если в литературе по экономическому анализу права (преимущественно западной) они исследованы достаточно хорошо, то в российской юридической литературе им практически не уделяется внимание.

Должны ли эти особенности человеческого поведения учитываться правом? Как справедливо указывает Г. Персад, зная типичное поведение людей, производители товаров могут ими манипулировать. Поэтому задача права – не допустить наиболее вопиющие манипуля-ции2 и учитывать типичное поведение людей при принятии правовых норм.

• II.    Вопрос об учете когнитивных ошибок законодателем и правоприменителем тесно связан с вопросом о пределах патернализма в праве. Иными словами, насколько законодатель готов отступать от модели разумного человека? Должны ли учитываться устойчивые когнитивные ошибки в стандарте разумности?

Понятие разумности, будучи «каучуковой» категорией законодательства, не имеет точного содержания. Ученые предлагают разные его трактовки.

По мнению В.В. Кулакова, разумность – это «характеристика поведения участника гражданских правоотношений, свидетельствующая о стремлении соотносить его с требованиями здравого смысла, предусмотрительности и экономической целесообразности и заботливости о субъективных правах и законных интересах других лиц. …разумность упоминается в ГК РФ нечасто (ст. 72, 76, 314, 397, 404 ГК РФ и др.)»3.

С.А. Иванова считает, что разумность в гражданском праве означает проявление субъектами «так называемого чувства меры, рационального понимания объективной реальности»1.

В.С. Ем понимает под разумностью осмысленность (рациональность), логичность и целесообразность поведения субъекта. Разумным можно считать поведение субъекта, если оно является результатом осмысления социально-экономической обстановки, в которой он находится, логически вытекает из нее и целесообразно для него2.

В судебной практике разумность действий участников граждан -ского оборота рассматривается в связке либо с добросовестностью, либо с осмотрительностью, из чего можно сделать вывод, что суды недостаточно хорошо понимают значение данного основного начала.

Синтезируя предложенные определения разумности, выведем ее критерии:

• – целесообразность;

  – рациональное осмысление объективной обстановки;

  – предусмотрительность;

  – здравый смысл.

Что касается целесообразности (т.е. поведение субъекта должно быть направлено на достижение его целей), как правило, когнитивные ошибки не дают сбоя в этой части. Особенностью является то, что человек думает , что поступает абсолютно разумно. Однако устройство мозга таково, что он допускает когнитивные ошибки, ввиду чего рациональное понимание объективной действительности и предус -мотрительность могут страдать.

Важное замечание делает В.И. Емельянов. Он указывает, что «разумность характеризует интеллектуальные и нравственные качества лица опосредованно, через сравнение его поведения с возможным поведением среднего человека»3. Поэтому при оценке когнитивных ошибок важно то, что если их допускает этот самый средний человек, то они должны учитываться в стандарте разумности. Иными словами, если человек принял неверное решение, допустив когнитивную ошибку, он не должен считаться неразумным. Такие ошибки должны считаться извинительными.

Степень учета правом когнитивных ошибок, очевидно, должна быть различна в зависимости от ситуации и того, какой субъект их допускает. Традиционно наибольший патернализм характерен для законодательства о защите прав потребителей, куда в меньшей степени – для коммерсантов.

• 1.    Законодательство о защите прав потребителей

В этой сфере патернализм традиционно проявляется наиболее ярко, так как незнание (неопытность,неразумность) потребителя считается извинительным.

Прежде всего это проявляется в преддоговорных информационных обязанностях контрагента потребителя. Частью 1 ст. 10 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-I «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей) предусмотрено, что изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора. Т.В. Шершень верно обращает внимание на то, что из закрепленной законом обязанности своевременно предоставлять потребителю информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность компетентного выбора (ст. 12), вытекает презумпция отсутствия у потребителя специальных познаний о его свойствах и характеристиках товара1. Е.Г. Шаблова, в свою очередь, указывает, что реализация права потребителя на информацию способствует стабильности гражданского оборота2. Действительно, чем больше у потребителя информации о товаре, тем более взвешенным будет его решение о его приобретении, тем ниже риск возврата.

Наличие полной информации о товаре способствует компенсации такой ошибки, как сверхоптимизм, неадекватная оценка малой вероятности. В то же время, обязывая предпринимателей предоставлять информацию, законодатель тем не менее с трудом может влиять на форму ее подачи. Здесь может сработать эффект рамки: маркетологи мира работают над тем, чтобы подать полагающуюся по закону информацию таким образом, чтобы она расположила к себе потребителей. И здесь включаются ограничения, имеющиеся в Федеральном законе от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе», в частности:

• •    реклама должна быть достоверной и добросовестной, в частности, не должна содержать некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

• •    уровень громкости звука рекламы не должен превышать средний уровень громкости звука прерываемой рекламой телепрограммы или телепередачи (аналогичное требование введено и для радиопередач);

• •    реклама алкогольной продукции в каждом случае должна со -провождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем 10% рекламной площади (пространства).

Если же потребитель, получив всю информацию, все-таки остался недоволен товаром, для непродовольственных товаров существует право на их обмен или, при отсутствии необходимого, возврат товара (ст. 25 Закона о защите прав потребителей). Если же товар приобретен дистанционным способом, исключающим возможность непосредственного ознакомления с ним, у потребителя есть 7 дней на возврат товара.

Проявлением патернализма и защитой от сверхоптимизма служит упрощение требования к доказыванию формы и факта заключения договора. Если общее правило – договор считается заключенным с момента выдачи товарного или кассового чека (ст. 493), то потребитель, вопреки прописной истине о том, что несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права ссылаться на свидетельские показания, вправе ссылаться на показания свидетелей. Сверхоптимистичный потребитель может не задуматься о том, что в товаре может оказаться дефект и его придется возвращать, и выбросит чек.

• 1.1.    Потребительские кредиты

Так уж сложилось, что кредитование – это сфера особого патернализма, поэтому стоит сказать об этом отдельно. Видимо, при виде «больших» и «халявных» денег у человека отключаются какие-то зоны мозга, отвечающие за рациональность. Возможно, психологам стоит исследовать этот феномен и выделить еще одну когнитивную ошибку на стыке со сверхоптимизмом.

Сверхоптимизм, неадекватная оценка малой вероятности, способность учитывать лишь небольшое количество переменных – вкупе все эти ошибки дают эффект недооценки риска неплатежеспособности по кредиту. Неисправность по кредиту – проблема не только отдельно взятого гражданина (высокие санкции, снижение уровня жизни, вплоть до лишения единственного жилья), но и экономики в целом. Поэтому законодатель предпринимает соответствующие меры, направленные на минимизацию сверхоптимизма граждан.

Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)» (далее – Закон о потребительском кредите) предусмотрел специальное регулирование, дабы потребитель мог избежать некоторых когнитивных ошибок.

Так, индивидуальные условия договора потребительского кредита должны быть представлены в договоре в виде таблицы начиная с первой страницы договора потребительского кредита (займа), четким, хорошо читаемым шрифтом. Это позволяет привлечь внимание потребителя к условиям, которые он склонен игнорировать.

В целях ознакомления потребителей с условиями договоров западные исследователи предлагают использовать подобную таблицу во всех потребительских договорах. В унифицированной, утвержденной правительством «предупреждающей таблице», по замыслу авторов, должны излагаться наиболее невыгодные и неожиданные для потребителя условия1. Стандартная форма таблицы позволила бы потребителям, во-первых, обратить внимание на условия договоров, которые они склонны игнорировать, во-вторых, сделать эти условия более понятными для потребителя, не обладающего юридическими знаниями.

Некоторые условия кредитного договора не могут включаться банком в стандартные условия договора, а должны быть индивидуально согласованы с каждым потребителем:

• •    условие об изменении территориальной подсудности дела по иску кредитора к заемщику – суд должен выбираться в пределах субъекта Федерации по месту жительства заемщика (ст. 13 Закона о потребительском кредите).

• •    условие об обязанности заемщика заключить другие договоры либо пользоваться услугами кредитора или третьих лиц за плату в целях заключения договора потребительского кредита (займа) или его исполнения (ч. 18 ст. 5 Закона о потребительском кредите).

В свежем письме Банка России в связи с выявлением случаев несоблюдения этого правила вновь специально обращается внимание на то, что согласие заемщика на оказание дополнительных платных услуг должно содержаться в его заявлении о предоставлении кредита2.

Согласно Закону о потребительском кредите банк обязан сообщить потенциальному заемщику, что, если в течение одного года общий размер платежей по всем имеющимся у заемщика обязательствам будет превышать пятьдесят процентов годового дохода заемщика, для заемщика существует риск неисполнения им обязательств по договору потребительского кредита (займа) и применения к нему штрафных санкций (п. 8 ст. 5 Закона о потребительском кредите). Данная обязанность распространяется на кредиты свыше 100 000 руб. (или эквивалент в иностранной валюте). Эта норма позволяет сверхоптимистичному потребителю еще раз подумать, оценить вероятность потери работы, изменения личных обстоятельств и т.п.

• 1.2.    Участие в долевом строительстве

  Это еще одна сфера, в которой достаточно жестко проявляется патернализм государства, и небезосновательно. Рост числа недостроенных объектов и так называемых обманутых дольщиков толкает государство на самые решительные меры, к числу которых относится введение расчетов по счетам эскроу (см. Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»). Сверхоптимизм здесь характерен, думается, для обеих сторон сделки.

• 2.    Когнитивные ошибки коммерсантов

• 3.    Когнитивные ошибки в других разделах гражданского права

• 4.    Когнитивные ошибки в публичном праве

Представим себе, что человек решил открыть бизнес, сверхоптимистично полагая, что его бизнес-идея «выстрелит». Однако он «прогорел», как сотни других бизнес-проектов. Очевидно, что государство не может и не должно всякий раз вставать на защиту такого горе-бизнесмена. Однако и здесь предусмотрен ряд мер, направленных на компенсацию потерь, преимущественно публично-правового толка.

Так, если лицо1 имеет просроченную задолженность соответствующего размера, оно может признать себя банкротом, освободившись от задолженности. В США банкротство так и называется «свежий старт» – нормы направлены на то, чтобы человек, у которого не получился бизнес, мог начать сначала. В нашей стране направленность законодательства более прокредиторская, однако в любом случае позволяет избавиться от части долгов, не попадая в долговую кабалу.

Если финансовое положение не позволяет лицу оплатить налоги, ему может быть предоставлена отсрочка или рассрочка (ст. 64 НК РФ (часть первая)).

Для наиболее серьезных сделок предусмотрена нотариальная форма. В этом случае задача нотариуса – предостеречь от заключения сомнительной или невыгодной сделки.

В тех случаях, когда граждане склонны недооценивать риск возникновения неблагоприятных последствий, государство вводит обязательное страхование, такое как обязательное страхование гражданской ответственности владельцев транспортных средств, обязательное страхование пассажиров.

Такая когнитивная ошибка, как неприятие потерь, как указывает А.Г. Карапетов, толкает людей на заключение с юристами договоров с оплатой по принципу «гонорар успеха»: «Клиенты склонны рискнуть большой частью возможного выигрыша, только чтобы избежать гарантированных потерь в виде фиксированной оплаты услуг адвокатов»1. Видимо, в связи с этим договоры на гонорар успеха и получили такое большое распространение. Поэтому позиция законодателя и судебной практики, не признающая за ними юридическую силу, представляется ошибочной2.

В качестве примера предупреждения государством когнитивных ошибок граждан традиционно называют пенсионное законодательство: в 20–30 лет мало кто задумывается о необходимости откладывать деньги на старость (сверхоптимизм). Здесь же следует отметить обязательное медицинское страхование и обязательное страхование от несчастных случаев (сверхоптимизм, неадекватная оценка малой вероятности).

Немало мер предпринято законодателем в сфере борьбы с валютными спекуляциями, ибо сверхоптимизм может толкнуть человека на убыточные сделки: раскрытие информации, регистрация проспекта эмиссии, ограничения на обращение ценных бумаг (см.: Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»).

Г. Персад уделяет много внимания когнитивным ошибкам следственных и прокурорских работников. Например, когда разрабатывается одна версия преступления, то вся поступающая информация рассматривается через ее призму: подтверждающая информация подкрепляет версию, а опровергающая – отбрасывается (эффект туннельного зрения). По его мнению, уголовно-процессуальный закон должен учитывать эту особенность психики3.

Таким образом, защита граждан от когнитивных ошибок, как правило, выражается в патерналистских мерах законодателя. Они обычно

представляют собой внедрение публично-правового начала в частном праве. В статье не были затронуты вопросы когнитивных ошибок самих правоприменителей – а они, как известно, тоже люди и тоже совершают подобные ошибки, которые, увы, могут фатально отразиться на судьбе других людей1. Данная статья представляет собой скорее приглашение к размышлению. В какой мере и в каких сферах следует корректировать когнитивные ошибки – задача серьезного исследования.