Коллизионность законодательства об оперативно-разыскной деятельности через призму правоприменения в ходе осуществления оперативно-разыскными подразделениями отдельных оперативно-разыскных мероприятий

Актуальность изучения институционных основ сочетания гласных и негласных оперативно-разыскных мероприятий в процессе осуществления деятельности оперативных подразделений продолжает оставаться достаточно высокой и обусловливается проблемами правоприменительной практики, возникающими в процессе ее осуществления. Указанным вопросам уделяется существенное внимание как в трудах исследователей из числа сотрудников органов внутренних дел научной [1; 9] и практической направленности [7], так и в работах ученых из смежных федеральных органов исполнительной власти, наделенных полномочиями в сфере оперативно-разыскной деятельности, также сталкивающихся с указанной проблематикой (см., например: [2; 4]).

Одной из частных проблем и предметом научных изысканий является изъятие (и документирование) в ходе проведения гласных оперативно-разыскных мероприятий электронных носителей информации (далее – носители), получивших широкое распространение и применение в бытовой сфере в последние годы.

Реализуя когнитивную функцию, направленную на получение оперативно-значимой информации о событии возможного совершения преступления, оперативному работнику в процессе осуществления оперативно-разыскных мероприятий зачастую сложно разобраться на месте со всеми возможными сложностями, связанными с процедурой документирования изъятия таких носителей, что в последующем приводит к обращениям объектов оперативного интереса правоохранительных органов в судебные инстанции для обжалования этих действий.

Не вдаваясь в анализ причин и факторов (организационных, социальных, психологических и пр.), обусловивших такое состояние дел, постараемся изучить нормы федерального законодательства, не всегда полно и емко раскрывающие аспекты многогранной деятельности оперработника.

Так, согласно ст. 15 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» [6] при изъятии носителей по ходатайству их законного владельца или обладателя содержащихся на них сведений (далее – владелец) имеющаяся на изъятых носителях информация копируется на другие носители, предоставленные владельцем.

Однако современные носители обладают высокой степенью защиты информации от взлома, что по техническим причинам не всегда дает возможность в установленные сроки скопировать информацию и предоставить ее законному владельцу.

Олейник С.А., Яковлев А.В. Коллизионность законодательства...    161

Коллизионность норм актуализируется в том случае, если гражданин, у которого изымается устройство, отказывается предоставлять сведения о цифровом коде (пароле) для доступа к устройству (или умышленно уклоняется от их предоставления, легендируя свой отказ благовидным предлогом), одновременно при этом требуя исполнить его право на получение копии информации.

Действующим законодательством предусмотрено, что, в случае если при проведении гласных оперативно-разыскных мероприятий невозможно изготовить копии документов и (или) скопировать информацию с носителей или передать их одновременно с изъятием, должностное лицо, проводящее эти мероприятия, передает заверенные копии документов и носители, содержащие копии изъятой информации, лицу, у которого были изъяты эти носители, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается соответствующая запись в протоколе.

Но проблема в том, что указанная норма может быть реализована лишь тогда, когда информация, содержащаяся на носителе, не защищена цифровым кодом. В противном случае исполнить требование законодательства о предоставлении копии изъятой информации в течение пятидневного срока является затруднительным, а иногда это технически неосуществимо, что дает потенциальную возможность объекту заинтересованности воспрепятствовать получению изыскиваемой информации.

Необходимо отметить, что при копировании информации, содержащейся на изымаемых носителях информации, должны учитываться и обеспечиваться все условия, исключающие возможность ее последующей утраты или же изменения.

Установленные на сегодняшний день средства защиты на указанных носителях информации не всегда позволяют разбло- кировать устройство без угрозы потери информации.

Кроме того, для «вскрытия» электронных устройств с операционной системой необходимо задействование значительных сил и средств, порой требуется какое-то время для исполнения данных мер, что объективно не позволяет исполнить требование закона о передаче копии информации владельцу в пятидневный срок.

Другим существенным условием, несомненно влияющим на принятие решения о проведении оперативно-разыскного мероприятия, является то, что если изъятое устройство при проведении гласных мероприятий не является вещественным доказательством по уголовному делу, то непременно возникнет и вопрос о допустимых сроках «удержания» носителя для проведения его исследования (опять же в условиях возможного отсутствия кода доступа к устройству и отказа владельца его предоставить) [8].

В связи с этим можно было бы предположить, что срок «удержания» изъятого при проведении гласных оперативно-разыскных мероприятий носителя ограничивается сроками ведения оперативных материалов, однако в противовес этому суждению стоит отметить, что федеральное законодательство подобных норм не содержит [6].

При этом сложившаяся судебная практика [5; 8] позволяет сделать выводы, что длительное удержание изъятых носителей недопустимо и может в дальнейшем повлечь нарушение прав и свобод граждан, а также явиться основанием для судебных тяжб.

Кроме того, следует отдельно отметить, что при попытке получить информацию, хранящуюся на личных носителях информации, таких как телефон, планшетные устройства, персональные компьютеры, необходимо также получение решения суда о проведении оперативно-разыскных

162 в ыпуск 3/2020

мероприятий, связанных с ограничением конституционных прав человека и гражданина [3].

Таким образом, нормативная неурегулированность положений и норм, содержащихся в Федеральном законе «Об оперативно-разыскной деятельности», отражающих суть этой деятельности (в отдельных его положениях), противоречит адекватной реализации норм в процессе правоприменения.

Противоречия актуализируются в ходе правоприменения этих норм оперативно-разыскными подразделениями на стыке уголовно-процессуальных, оперативно-разыскных и административно-процессуальных мероприятий и требуют детального научного исследования.