Конституционно-правовые проблемы применения «концепции шевеления» как критерия возникновения ограниченной правосубъектности человека в праве Соединенных Штатов Америки

В связи с развитием медицинских технологий проблема правового статуса эмбриона и плода в XXI веке стоит значительно острее, чем когда бы то ни было ранее, так как в последнее время стали реальными оперативные вмешательства на еще не родившемся ребенке, произошел качественный скачок в генной инженерии, сделавший возможной корректировку отдельных участков ДНК человека, а также появилось оборудование,

позволяющее следить за развитием организма с самых ранних этапов жизни и спасать младенцев в случае преждевременных родов. В этой связи вопросы о потенциальных правах ребенка, находящегося в утробе матери (так называемых пренатальных правах), поднимаются во всем мире, однако наибольшее развитие эта дискуссия получила в США в контексте вопроса о допустимости абортов, новый виток которого был запущен решением Верховного Суда США по делу Dobbs v. Jackson в 2022 году.

С этого времени в США не признается конституционная защита свободы абортов, а все правовое регулирование искусственного прерывания беременности передано на уровень штатов, и ряд из них практически полностью запретил проведение указанной процедуры. Кроме того, большая часть штатов уже давно наделила нерожденного ребенка на той или иной стадии развития ограниченной правосубъектностью в некоторых правоотношениях. Так, большинство штатов признает убийство нерожденного ребенка самостоятельным преступлением против жизни и считает его личностью для целей законодательства о возмещении вреда за смерть близких.

Апелляции к решениям прошлых веков составляют важную основу аргументации как сторонников, так и противников наделения эмбрионов и плодов правами личности. Так, в том числе в решении Верховного Суда по делу Roe v. Wade, которым в 1973 году было установлено право на аборт в США, высшая судебная инстанция в качестве подкрепления своей позиции использовала в том числе законодательную историю, показывающую «относительную мягкость» общего права по отношению к абортам.

Одной из ключевых правовых категорий для регулирования правового статуса нерожденных детей (а следовательно, и абортов) в общем праве вплоть до второй половины XIX века являлась концепция «quickening», придающая юридическое значение первому шевелению ребенка в утробе, ощущаемому его матерью (далее – «концепция шевеления», «стандарт шевеления»). По мнению жителей средневековой Англии, достижение нерожденным ребенком указанной точки развития кратно повышало общественную опасность деяний, направленных против него, так как шевеление позволяло установить, что он жив. В силу исторических связей английской и американской правовых систем «стандарт шевеления» впоследствии приобрел большое правовое значение и в ряде штатов США, где он стал границей между законными и незаконными абортами, а затем был приспособлен и для ряда иных правоотношений. Вместе с тем нельзя не отметить, что «концепция шевеления» устарела более полутора сотен лет назад, так как появились новые способы определения состояния беременности, однако несмотря на это она все еще используется в некоторых американских юрисдикциях. Перед тем как перейти к анализу проблем, связанных с ее применением, полагаем полезным кратко рассмотреть ее историю.

История «концепции шевеления»

Самым ранним свидетельством защиты общим правом потенциальных прав нерожденных детей является упоминание преступлений аборта и фетицида в трактате Генри Брэктона «О законах и обычаях Англии» 1256 года, согласно которому каждый, кто бьет женщину или дает ей абортивное средство в случае, если ребенок сформирован (formed) или уже начал шевеление (quickened) (в особенности второе), совершает фетицид. Впрочем, в «Правовых институтах Англии» Эдварда Коука, опубликованных в 1628 году, уже указано, что об убийстве можно говорить лишь в случае, когда ребенок родился живым и вскоре после этого умер, а если произошел выкидыш, то данное преступление является мисдиминором [4]. Уильям Блэкстон в своем трактате «Комментарии законов Англии» 1765 года упоминает о древнем законе, согласно которому аборт после начала шевеления являлся убийством, но указывает, что сегодня право смотрит на такой поступок не так строго, хотя это все еще является тяжким проступком, так как с точки зрения закона жизнь начинается с момента, как только младенец начинает двигаться в утробе матери [5].

Как можно понять, общее право не было статичным, а подстраивалось под существующие на практике общественные отношения. Блэкстон буквально пишет, что к XVIII веку взгляды англичан на прерывание беременности претерпели некоторые изменения. Очевидно, что со временем меняются как материальные условия жизни общества, так и его духовная сфера, и анализ общего права показывает, что посылки, на которых основываются те или иные правовые нормы, в определенный момент вступают в очевидное противоречие со здравым смыслом, вследствие чего появляется необходимость в изменении или отмене правовой нормы.

Проследить точный генезис данной концепции довольно сложно. По всей видимости, истоки кроются в адаптации британцами норм канонического церковного права, берущих свою основу в трудах Аристотеля.

Аристотель считал, что женщина начинает чувствовать движения будущих детей мужского пола примерно на сороковой день после зачатия, а женского - на девяностый, но важно подчеркнуть, что философ высказывал свое мнение, сложившееся на основании обычного для него порядка вещей, и допускает исключения из сформированного им правила [1]. Хотя Аристотель и считал нежелательным аборт после наступления этих дат, но он никак не связывал шевеление и одушевление, т. е. появление человеческой личности.

В 1211 году Папа Римский Иннокентий III издал канон о том, что священник, участвовавший в аборте после оживления (анимации, лат. animatio) нерожденного ребенка, должен быть отлучен от служения, однако если этот момент еще не наступил, то он может продолжать исполнять свои обязанности [6]. Правда, стоит оговориться, что ни в одном официальном церковном документе никогда не указывалось, что является анимацией, но ее четкие границы обозначил Фома Аквинский, который, основываясь на данных Аристотеля, в трактате «Сумма теологии» указал, что будущие дети мужского пола наделяются душой на сороковой день после зачатия, а женского пола – на девяностый. [3]. Так как за убийство священник всегда отлучается от служения, Католическая Церковь, разрешив клирику исполнять обязанности в случае аборта до анимации, де-факто утвердила момент шевеления моментом появления человеческой личности.

За исключением периода с 1588 по 1591 год, Католическая Церковь придерживалась данного постулата вплоть до 1869 года, когда Понтифик Пий IX признал личность существующей с момента зачатия [8].

Стоит отметить, что мнение Аристотеля и Фомы о том, что движения нерожденного ребенка начинаются на столь раннем сроке беременности, не подтверждается ни научными данными, ни обыденным опытом, что было замечено уже британцами, разделяющими понятия «formed» и «quickened». Однако очевидно, что формирование на сроке 40 и 90 дней для разных полов, как это считалось в то время, было важной отметкой. Поэтому, на наш взгляд, толковать термины «formed» и «quickened» у Брэктона будет обоснованным в значениях «40 и 90 дней» и «шевеление» соответственно.

Со временем формирование потеряло свое значение, и британцы стали уделять внимание лишь шевелению, проверка наличия или отсутствия которого была чаще всего по силам сред- невековому человеку. В таком виде «стандарт шевеления» вошел в американское право и в настоящее время сохраняется в нескольких штатах, невзирая на то, что как медицина, так и теология более не рассматривают шевеление как сколько бы то ни было значимую точку развития человеческого организма.

Этот анализ показывает, что слабость общего права заключается в том же, в чем и его сила, а именно в древности. С одной стороны, оно вырабатывает модели поведения, которые могут оставаться актуальными несколько сотен лет, но с другой – такая стабильность имеет и обратную сторону. Случается, что она оборачивается некоторой неповоротливостью правового регулирования, и тогда необходима воля суда, который возьмет на себя ответственность отменить свой прецедент и изменить устоявшийся порядок.

Касательно же американского права необходимо указать и то, что оно в целом более консервативное и даже, в какой-то степени «косное» по сравнению с английским правом. Так, до сих пор ряд уголовных кодексов штатов имеет крайне архаичную структуру построения [2], больше характерную для XVIII столетия, и содержит ряд составов преступлений, зачастую вовсе не применяемых на практике для квалификации деяний.

Проблемы, связанные с применением « концепции шевеления»

Однако большинство американских юрисдикций в законодательном или судебном порядке все же избавилось от «концепции шевеления», и в настоящее время она применяется лишь в пяти штатах. В трех из них она используется для обозначения минимально возможной временной планки по искам «wrongful death», то есть искам, поданным членами семьи и иждивенцами против лиц, которые сознательно или по неосторожности стали причиной смерти близкого им человека (Коннектикут, Джорджия и Миссисипи), а в двух других – как необходимое условие состава убийства нерожденного ребенка (Вашингтон и Невада). В данной статье предлагается рассмотреть практику Джорджии и Невады.

В Джорджии «стандарт шевеления» в гражданском праве был закреплен прецедентом в 1955 году, когда Верховный суд штата вынес решение о праве матери на компенсацию за гибель своего 4,5-месячного плода, опираясь на более ранние решения по уголовным делам, в которых прямо указывалось, что причинение смерти шевелящемуся ребенку является убийством (Porter v. Lassiter). Уголовное право также стало источником дефиниции «шевеления», определив его как способность ребенка шевелиться в утробе матери. Как можно заметить, это уже не так сильно похоже на положение дел, существовавшее во времена Блэкстона, ведь способность к шевелению не только не означает, что движения плода были распознаны матерью, но и вовсе не презюмирует непосредственного наличия шевеления в момент причинения вреда.

Принятие абстрактной «способности шевелиться» как концепции хотя и показывает некоторые тенденции к поиску объективного и очевидного всем момента во времени, попытку нащупать минимальный временной порог начала шевеления, что должно сделать данный стандарт менее произвольным и субъективным, но, очевидно, не справляется с указанной целью. Так, например, в силу некоторых заболеваний плод может быть полностью парализован на определенном этапе беременности [9]. В этой связи актуальным становится вопрос о дискриминационном характере «концепции шевеления», по-разному регулирующей правовой статус плодов в зависимости от наличия или отсутствия патологии.

Второй, причем не менее серьезный, недостаток применения указанного варианта «концепции шевеления» заключается в том, что нерожденный ребенок способен двигаться практически на всем протяжении беременности. В 1980 году Апелляционный суд Джорджии прямо указал, что отсутствие ощущаемых матерью «толчков» ребенка вовсе не означает, что он не двигался или не был способен двигаться (Shirley v. Bacon). В 1984 году Верховный суд штата в деле Brinkley v. State окончательно сформировал данную концепцию, указав, что для оживления плод должен достигнуть по крайней мере десятой недели беременности. Закономерным итогом такой практики стали попытки получить возмещение за гибель эмбриона, единственным признаком шевеления которого стало наличие сердцебиения на сонограмме. Отклоняя требование, Апелляционный суд Джорджии в деле Citron v. Ghaffari в 2000 году указал, что сейчас медицинское оборудование способно фиксировать движение эмбриона практически с самого зачатия, однако признание подобных доказательств сделает «концепцию шевеления» буквально бессмысленной, поэтому, чтобы движения ребенка соответствовали ей, они должны быть совершены какой-либо конечностью.

В свете установленных фактов можно говорить, что сам «стандарт шевеления» полностью обесценивается, так как для определения движения больше не нужны ни показания врачей, ни медицинские процедуры, ни опрос свидетелей, 166

но вместо того, чтобы сделать последний правильный шаг в данной логической цепочке, то есть признать данный стандарт абсолютно несостоятельным применительно к любой отрасли права, суд дополнил его откровенно комичным условием, де-факто признав разумным использовать современные технологии лишь для того, чтобы удобнее смотреть на окружающую действительность глазами средневекового британца.

Особый интерес представляет практика Невады. Статут Невады в статье 210 главы 200 содержит состав убийства еще не родившегося, но уже пошевелившегося внутри своей матери ребенка (killing of unborn quick child), за который предусмотрена санкция в виде лишения свободы на срок от одного до десяти лет с возможным назначением штрафа в размере не более десяти тысяч долларов США.

Ни легислатура, ни судебные органы Невады так и не дали определения термину «quick», на что ссылаются, в том числе практикующие в данном штате юристы. Так, в одном из дел мужчина, ударивший свою беременную девушку ножом в живот, был обвинен в покушении на убийство, а также в убийстве плода, которому на момент нападения было 18 недель. Адвокат подсудимого настаивал на том, что закон Невады в части определения «шевеления» является расплывчатым, так как нет ни одного указания о его правильной трактовке. Более того, адвокат признался, что ранее за свою многолетнюю практику даже не слышал о подобном составе преступления в своем штате. Прокурору пришлось опираться на словарную трактовку данного термина, то есть увязывать шевеление с ощущениями матери, но обвинение в убийстве плода было снято прокуратурой в обмен на признание вины по покушению на убийство женщины [7]. В 2008 году данный подход был пересмотрен в аналогичном деле, где пострадала женщина и ее плод, находившийся на 25-й неделе беременности. Прокурор округа заявил, что после проведения исследования термина «quick» обвинение пришло к выводу, что «шевеление» – это любое движение плода в теле матери. Вместе с тем юристы штата до сих пор не могут однозначно сказать, что практика приобрела стабильность, и считают, что дефиниция шевеления должна быть установлена легислатурой штата.

Обобщая приведенную практику применения «концепции шевеления» в Джорджии и Неваде, можно сказать следующее. Во-первых, вызывает удивление, почему в поле зрения судей не попал тот факт, что решающее влияние на квалификацию содеянного оказывают личные ощуще- ния женщины, а не умысел лица и факты окружающей действительности. Отсутствие у других лиц возможности проверить слова женщины может поставить их в невыгодное положение в ходе судебного процесса. Во-вторых, в силу индивидуальных особенностей каждого организма нельзя точно сказать, когда начинается шевеление. Даже если мы говорим о шевелении конечностями, в медицинской среде нет абсолютного согласия. По данным Королевского колледжа акушеров и гинекологов, момент шевеления наступает у разных женщин в разное время беременности, а именно в диапазоне от 18-й до 20-й недели беременности. Кроме того, если беременность у женщины не первая, то данный период может сдвигаться на 16-17-ю неделю. По данным Службы здравоохранения Великобритании, женщина должна начать чувствовать движения своего ребенка в промежуток с 16-й до 24-й недели беременности. Разброс в 8 недель прямо свидетельствует о том, что первое ощущение женщиной движений ребенка в общем-то не является какой-либо значимой точкой развития организма. В этой связи можно говорить о потенциальном нарушении ряда конституционных прав как уже живущих американских граждан, так и потенциальных прав нерожденных детей (в случае возможного расширения их правосубъектности в будущем).

Так, применение «концепции шевеления» может нарушать ряд аспектов права на надлежащую правовую процедуру (due process), закрепленного в Пятой и Четырнадцатой поправках к Конституции США, частью которого Верховный суд страны считает в том числе ясные и непротиворечивые законы, а также определенные стандарты доказывания. Практика Джорджии и Невады показывает абсолютную неопределенность понятия «шевеление», которое можно толковать как с учетом исторического контекста, привязывая его к ощущениям матери, так и без его учета, придавая значение лишь свойствам развивающегося организма. Согласно конституционной практике США, закон, который предоставляет судьям чрезвычайно широкие возможности толкования, признается несоответствующим принципу ясности, что особенно ярко проявляется в уголовно-правовой практике Невады. Кроме того, due process нарушается и в процессуальном аспекте. Так, для осуждения по уголовным делам вина должна быть доказана вне всяких разумных сомнений, а для разрешения гражданских дел необходимо руководствоваться принципом наибольшей вероятности. В случае же, например, с причинением смерти семнадцатинедельному плоду невозмож- но говорить ни о разумных сомнениях, ни о наибольшей вероятности.

Говоря же о потенциальных правах нерожденного ребенка, сложно объяснить, почему для двух плодов, находящихся на одной стадии гестации, предусмотрен разный объем защиты, причем критерием разграничения является внутреннее ощущение третьих лиц (их матерей), что дает почву для дискуссии о нарушении принципа равенства.

Вывод

Проблемы, связанные с применением «стандарта шевеления», очевидны, причем несоответствие современным научным данным является меньшей из них. Гораздо большее беспокойство вызывает непредсказуемое правоприменение, ставящее под угрозу реализацию прав и свобод крайне широкого круга лиц. Проблемы самого содержания дефиниции, неопределенность момента первого шевеления, факты сделок о признании вины в обмен на признание в совершении другого преступления, апелляция к обыденному опыту демонстрируют сложность доказывания обстоятельств дела. Если такие проблемы возникают у правоприменителей сегодня, то сложно представить, с какими трудностями сталкивались англичане семьсот лет назад. Становится очевидным, что неслучайно большинство штатов перестало применять эту концепцию и придало значение другим точкам развития организма, таким как зачатие, жизнеспособность и живорождение. Несомненно, можно отметить слабые места в любом из этих стандартов, и нередко законодатели штатов или судьи высших инстанций меняли один из них на другой, однако практически все отказались от «концепции шевеления» по очевидной причине – в силу полного несоответствия современным правовым требованиям.