Конвергенция частного и публичного права в сфере уголовного судопроизводства

Термин «конвергенция» (от лат. Con-vergere – сближаться, сходиться) в свое время введенный в научный оборот гуманитарных наук социологом Питиримом Сорокиным применительно к социализму и капитализму [22], снова получил широкое распространение в условиях глобализации.

Идея о смешении, взаимопроникновении элементов неблизкородственных явлений (организмов) без утраты последними своей самоидентичности оказалась близка и юристам. Спрос на нее среди отечественных правоведов был особенно велик в период, когда глобализация воспринималась позитивно, а приведение российского законодательства в соответствие с общепризнанными нормами и принципами международного права было официальной позиций [25, с. 188].

Основы теории конвергенции частного и публичного права в условиях глобализации заложил профессор Н. М. Коршунов [17, с. 114–146], в том числе конвергенции частно- го права и уголовного и уголовно-процессуального права.

В настоящее время политико-правовой тренд сменился. Тем не менее в свете идеи о суверенизации сохраняет актуальность межотраслевая конвергенция, особенно конвергенция частного и публичного права внутри российской правовой системы. Самым же показательным направлением юридической конвергенции является конвергенция частного права и широко понимаемого, то есть в соответствии с новой научной специальностью 5.1.4 – уголовно-правовые науки.

Разработки Н. М. Коршунова можно взять за теоретико-методологическую основу нашего подхода к пониманию конвергенции частного и публичного права в сфере уголовного судопроизводства.

В теории государства и права юридическая конвергенция определяется как процесс взаимодействия элементов внутри системы права, а также правовых систем различных государств, характеризующийся сближением, увеличением количества связей между элементами сближающихся объектов [25, с. 192].

Главное различие между публичным и частным правом проходит по методу правового регулирования, в первом случае доминирует императивно-правовой метод, во втором -диспозитивный [19]. И потому наиболее показательным проявлением конвергенции частного и публичного права теоретиками признается распространение диспозитивного метода правового регулирование на некоторые уголовно-процессуальные отношения [17, с. 114118, 134-137].

Как пишет Н. М. Коршунов, частно-правовой метод регулирует общественные отношения в публично-правовой сфере на основе консенсуса, с использованием различных договорно-правовых средств, которые имеют своим источником начала свободы личности [17, с. 117].

Подчеркнем, что тема конвергенции частного и уголовно-процессуального права неразрывно связана с либерализацией, усилением состязательности отечественного уголовного процесса. Мы вполне осознаем, что свобода, состязательность, диспозитивный метод правового регулирования или диспозитивность - это идеологически близкие концепты.

Данную позицию разделяют многие современные ученые-процессуалисты. Так, по мнению С. Д. Шестаковой [28], конвергенция проявляется в методе регулирования уголовно-процессуальных отношений. Она попыталась выявить возможности внедрения состязательного метода на трех под-уровнях традиционного императивного метода регулирования различных групп уголовно-процессуальных отношений, неизменным субъектом которых являются государственные органы, ведущие процесс [28, с. 14]. Применение состязательного метода уголовно-процессуального регулирования она считает возможным для урегулирования уголовно-процессуальных отношений субъектов доказывания. Отвергнув институты суда присяжных и перекрестного допроса как не приемлемые для отечественного уголовно-процессуального права инструменты, С. Д. Шестакова пришла к выводу о предпочтительности сохранения сложившейся технологии доказывания, при которой основная масса доказательств образуется на стадии предварительного расследования, но с обязательным перерас- пределением на этой стадии процессуальных функций уголовного преследования и юстиции [28, с. 15].

Мы не разделяем этих выводов С. Д. Шестаковой, утративших к настоящему времени актуальность. Однако нельзя не признать ее правоты в том, что доказывание является одним из двух главных объектов процессуальноправового регулирования, и потому перемены в методе его регулирования имеют системные последствия для всего уголовно-процессуального права.

Конвергенция частного и уголовно-процессуального права в области уголовнопроцессуального доказывания является знаковой, и ее проявления более всего показывают, на сколько частное начало, а вместе с ним и свобода распоряжения своими процессуальными правами, внедрилось в уголовно-процессуальную организацию [26, с. 115–124]. По мнению Н. М. Коршунова, усматривается проявление фактора волеизъявления лиц при принятии судом решения по делу, которое можно трактовать как завершающий этап доказывания, в пунктах 1-6 ч. 1 ст. 299, ч. 7 ст. 292 УПК РФ [17, с. 138].

Тема о расширении использования метода диспозитивности поднималась в целом ряде работ [6; 12; 21], в которых с различной степенью категоричности утверждалось о проникновения диспозитивности в уголовнопроцессуальное регулирование, вплоть до признания диспозитивности принципом уголовного процесса.

И хотя термин «конвергенция» учеными-процессуалистами не использовался, более конкретными были предложения по совершенствованию регулирования деятельности участников различных групп уголовно-процессуальных отношений, имеющих объектом частное, частно-публичное обвинение, доказывание по различным категориям уголовных дел [6, с. 7-19; 12, с. 6-9, 140-152], и даже по введению перекрестного допроса как основного способа формирования сторонами личных доказательств в суде [2, с. 128-130].

Если уголовный процесс понимать как спор государства с лицом, обвиняемым государством в преступлении, то усиление правовых гарантий лиц, прежде всего обвиняемого, расширение свободы распоряжения участниками с обеих сторон своими процессуальными правами при осуществлении уголовнопроцессуальной деятельности в частных и публичных целях и являются главным позитивным результатом конвергенции частного и публичного права в сфере уголовного судопроизводства.

Наиболее знаковым проявлением конвергенции частного и публичного права в уголовно-процессуальной сфере можно считать образование так называемого «экономического уголовного права» [15, с. 317–329], «экономического уголовного судопроизводства» по уголовным делам о преступлениях предпринимателей в сфере экономической деятельности [4, с. 236–245; 23]. В этих субинститутах уголовного и уголовно-процессуального права конвергенция зашла наиболее далеко и затронула ключевые институты уголовно-процессуального права: обвинение и доказывание. Следует согласиться с тем, что под влиянием экономического фактора, соображений прагматизма и целесообразности, защиты интересов бизнеса сформировался уникальный правовой механизм уголовноправовой защиты общественных отношений в сфере экономики. Его уникальность состоит в сравнительно большей мере частного, диспозитивного, договорного элементов в способе уголовно-процессуального и уголовно-правового реагирования на предпринимательские преступления, формирование меры уголовноправового воздействия на них [4, с. 242, 243].

Конвергенция частного права (прежде всего гражданско-процессуального права) и уголовно-процессуального права уже имеет конкретные проявления в уголовно-процессуальных формах.

Нам близки идеи Н. М. Коршунова о том, что проявлениями частно-правового начала в сфере уголовного судопроизводства можно признать: 1) производства по делам частного и частно-публичного обвинения; 2) порядок возбуждения уголовных дел, предусмотренный ст. 23 УПК РФ; 3) «сделки с правосудием» (элементами данного частноправового института, являются процедуры, предусмотренные гл. 40 и гл. 40.1 УПК РФ); 4) примирительные производства в рамках процедур прекращения уголовных дел по различным нереабилитирующим основаниям [17, с. 137– 141].

Примерно таким видится пространство конвергенции частного и публичного права в уголовно-процессуальной сфере и другим авторам [1; 16, с. 73–81]. Они констатируют умножение перечня конкретных проявлений конвергенции частного права в уголовнопроцессуальной сфере, а именно: появление договорных способов установления фактических оснований правоприменительных актов, медиации, трансакции и пр.

Новым фактором, стимулирующим конвергенцию частного и уголовно-процессуального права, называют и цифровизацию государства и права; цифровизация унифицирует правовое регулирование, в том числе она уравнивает субъектов доказывания [3, с. 206].

С учетом уже накопленных в науке разработок по исследуемой нами теме обозначим наиболее актуальные и дискуссионные конвергенции, то есть проникновения частного права (гражданского, договорного, гражданско-процессуального) в широко понимаемую уголовно-правовую сферу.

• 1.    Если брать тему конвергенции в плоскости института «обвинение», то это частное, частно-публичное обвинение в их классическом виде, а также специфический вид частно-публичного обвинения по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности [11, с. 99-103].

• 2.    В плоскости доказывания и вместе с тем разрешения вопроса о мере уголовной ответственности к анализируемой нами конвергенции относят так называемые «сделки с правосудием», под которыми понимаются досудебное соглашение о сотрудничестве (гл. 40.1 УПК РФ) и особый порядок судебного разбирательства (гл. 40 УПК РФ).

• 3.    Тема примирительных процедур как воплощения конвергенции частного права в уголовно-процессуальной сфере является одной из наиболее развитых в науке. К настоящему времени преобладает мнение о том, что частное, договорное начало - сущность про-

• цедур прекращения уголовных дел по некоторым основаниям.

Менее развита в нашей науке тематика «приватизации института обвинения» через такое понятие, как субсидиарное обвинение [7, с. 32-36]. Данная разновидность частно-публичного обвинения, существующая в законодательстве целого ряда государств, может в перспективе получить развитие и у нас. Поэтому в теоретическом плане вполне уместно ставить вопрос воплощении частного начала в институте обвинения в подобной форме.

С позиции теории это наиболее спорное завоевание частного права в сфере уголовного судопроизводства, начиная от самой трактовки его как «сделки с правосудием», которое большинством процессуалистов категорически и небезосновательно отвергается, и заканчивая трактовкой его правовой природы. Российские исследователи в продолжение советской доктрины склонны были объяснять договорные уголовно-процессуальные модели в свете концепции дифференциации уголовнопроцессуальных форм [9, с. 8; 20, с. 7-9].

Наиболее показательным в этом плане можно считать изменение подхода отечественных исследователей к пониманию правовой природы досудебного соглашения о сотрудничестве. Первоначально его сущность определяли как очередную особую (сокращенную) уголовно-процессуальную форму [14, с. 15].

Однако затем возобладала точка зрения, согласно которой оно имеет согласительную природу. К настоящему времени можно констатировать, что большинство авторов сошлись во мнении относительной договорной, согласительной природы данного института [24, с. 39–41]. Более спорной остается тема правовой природы особого порядка судебного разбирательства и вынесения обвинительного приговора в порядке, предусмотренном гл. 40 УПК РФ.

Можно сказать, что крайности в расширительном применении этой процедуры, которая из особой превратилась в обычную форму рассмотрения уголовных дел, сглажены активным участием прокурора в разрешении вопроса о целесообразности законности разрешения уголовного дела в особом порядке. Так, Генеральный прокурор России И. В. Краснов отметил, что в результате комплекса мер прокуратуре удалось добиться более взвешенного подхода прокуроров к даче согласия на рассмотрение уголовных дел в особом порядке. В результате количество таких уголовных дел снизилось [13]. Прокурор является в первую очередь проводником публичного интереса и уполномочен уравновешивать баланс частного и публичного в процедурах, где есть угроза нарушения этого баланса. Официальная позиции Генеральной прокуратуры России, закрепленная в п. 3.8 Приказа Генпрокуратуры России от 30 июня 2021 г. № 376 «Об участии прокуроров в судебных стадиях уголовного судопроизводства», служит сдерживающим моментом для экспансии договорного, частного момента в процедуре судебного доказывания и разрешения дела по существу.

Однако это произошло в отечественной науке не сразу. Ядром, вокруг которого формировался данный публично-частный институт, изначально были процедуры, предусмотренные ст. 25 и 28 УПК РФ. При этом именно ст. 25 УПК РФ о примирении потерпевшего с обвиняемым стала образцом отечественной уголовно-процессуальной медиации, в которую включали нормы, содержащиеся в ч. 2 ст. 20, ст. 25, п. 3 ч. 1 ст. 27, ч. 2 ст. 28, 427 УПК РФ [8, с. 45]. Модель «деятельного раскаяния», доминировавшая ранее в правовой идеологии и подразумевавшая безусловное доминирование публичного начала в способе разрешения уголовного дела, стала постепенно вытесняться в правосознании более частно-правовой идеологемой: «примирение сторон». Отсюда уже был один шаг к трактовке всех альтернативных процедур как «договорных».

Термин «примирительный» стал символом развития комплексного института уголовного и уголовно-процессуального права, нормы которого регламентируют альтернативный исход уголовного дела. С этим институтом связывали экономию уголовно-правовой репрессии, гуманизацию уголовной политики, восстановление нарушенных преступлением общественных отношений мирным (нерепрессивным) путем [10, с. 17].

При этом многие авторы избегали проведения аналогии между примирением сторон и договором или соглашением. Тем более не обсуждался вопрос о том, что субъектом примирения является государство - таковым признавался только потерпевший. Из-за догматического предубеждения против распространения частно-правовой идеологии в уголовнопроцессуальной сфере многие теоретики не могли зайти настолько далеко в признании меры частного в уголовно-процессуальных примирительных процедурах, чтобы признать их договорными.

Однако появление ст. 28.1 УПК РФ, а затем и ст. 76.1 УК РФ, позволило констатировать увеличение меры частно-договорного начала в уголовно-процессуальном механизме досудебного разрешения уголовно-правовых споров, то есть усиление конвергенции частно-правового и публично-правового начал в данном сегменте уголовно-процессуальной системы. Центральной идеей этого уголовно- процессуального механизма становится не примирение, а договор, посредством которого разрешаются уголовно-правовые споры мирным путем. При этом субъектом соглашения со стороны обвинения выступают не только потерпевший, но и государственный орган, ведущий уголовное дело. Это позволяет предполагать, что субъектом договорно-правовых отношений с лицом, совершившим преступление, не только в уголовно-процессуальной, но в уголовно-правовой сфере выступает государство [27].

Появление процедуры, регулируемой ст. 25.1, гл. 51.1 УПК РФ, поставило в актуальную повестку научного обсуждения вопрос о создании универсальной судебной модели разрешения уголовно-правовых споров мирным договорным путем для тех случаев, когда помимо возмещения ущерба закон требует применения альтернативной уголовному наказанию штрафной меры уголовно-правового воздействия. Судебным органом, уполномоченным на такое правоприменение, предлагается следственный судья [5, с. 94-98].

К настоящему времени, по мнению исследователей [18, с. 71–82, 112, 134], в российском уголовно-процессуальном праве имеются отвечающие общепризнанным международно-правовым стандартам модели медиации, трансакции. Таким образом, анализируемая нами конвергенция проявляет себя по двум направлениям: 1) взаимодействие частного и уголовного-права, процесса внутри национальной системы права; 2) унификация правовых стандартов договорного, упрощенного способа разрешения уголовных дел в международном, европейском правовом пространстве.

В итоге можно квалифицировать как договорные по своей природе процедуры прекращения уголовных дел по основаниям, предусмотренным ч. 2 ст. 20, 25, 25.1, п. 3 ч. 1 ст. 27, ч. 1 ст. 28, ст. 28.1, 427 УПК РФ. Комплексный правовой институт, включающий эти и другие уголовно-процессуальные нормы, а также корреспондирующие им уголовно-правовые нормы, может быть признан наиболее последовательным результатом конвергенции частного и публичного права в сфере уголовного судопроизводства.

На наш взгляд, справедлив упрек в элитарности модели согласительного способа разрешения экономических уголовно-право- вых споров, предусмотренного ст. 28.1 УПК РФ, и соответственно предложения о том, чтобы он стал общедоступным, то есть, чтобы любой субъект, а не только субъект предпринимательской деятельности, имел право по уголовному делу о преступлении небольшой или средней тяжести требовать прекращения его уголовного преследования в случае полного возмещения причиненного вреда [27, с. 236241]. Мы разделяем мнение о необходимости унификации процедур досудебного урегулирования уголовно-правовых споров посредством механизмов медиации и трансакции.

Важной гарантией унификации согласительных процедур разрешения уголовноправовых споров выступает участие в них прокурора. Мы полностью разделяем точку зрения, согласно которой прокурор должен быть ведущим субъектом публичного обвинения и выступать субъектом договорного уголовно-процессуального отношения с обвиняемым, защитой. Как показывает опыт других государств, прокурорская модель такого рода производств наиболее эффективна «в приказном порядке». Субъектом подобного приказного производства должен быть прокурор [18, с. 129-130].

Между тем, на наш взгляд, в свете темы конвергенции и расширения использования договорной модели разрешения уголовноправовых конфликтов назрел вопрос о восстановлении ранее существовавшего в нашем уголовно-процессуальном праве основания прекращения уголовного дела: ввиду изменения обстановки и утраты лицом, совершившим преступление, социальной опасности (ст. 6 УПК РСФСР). Мы предлагаем восстановить данное основание в модернизированном виде, а именно как договорное, поощрительное основание прекращения уголовного преследования тех обвиняемых (в том числе и в совершении тяжких и особо тяжких преступлений), которые оказали большое содействие в раскрытии тяжких преступлений, совершенных ими, и внесшим существенный вклад в защиту конституционно-правового строя Российской Федерации. Решения такого рода должен быть уполномочен принимать Генеральный прокурор РФ или его заместитель.

Таким образом, наиболее перспективными, хотя и спорными, направлениями конвергенции частного и публичного права в сфере уголовного судопроизводства являются.

• 1.    «Доказательственное право», в котором данная конвергенция может коснуться расширения круга субъектов доказывания, уравнивания их прав в получении и представлении суду доказательств, формирования сторонами доказательственных фактов договорным путем, отказа от следственного стандарта допустимости уголовно-процессуальных доказательств (по модели протокола следственного действия). И наконец, это неизбежно связано с отказом от концепции объективной истины и переходом к концепции процессуаль

• 2.    «Обвинительное право», в котором данная конвергенция может коснуться расширения круга субъектов права на выдвижение обвинения, умножения разновидностей частно-публичного обвинения (за счет введения субсидиарного обвинения), распоряжения сторонами предметом обвинения путем изменения его в сторону смягчения, отказа от обвинения по различным согласительно-договорным основаниям.

ной/судебной истины, допускающей возможность соглашения сторон.