Конвергенция как механизм достижения баланса публичных и частных интересов в законодательстве зарубежных стран

Вопрос о необходимости и целесообразности деления права на частное и публичное, в том числе с точки зрения его комплексности, издавна находился в поле зрения отечественных и зарубежных правоведов [2, 8–12, 15, 18–19, 21–23]. Современные тенденции правового регулирова- ния экономических отношений свидетельствуют о подвижности границ частного и публичного права.

С одной стороны, происходит «публициза-ция» частного права – проникновение публичноправовых начал регулирования в сферу частноправового регулирования, с другой – коммерциализация широкого круга отношений, ранее находившихся в сфере административного регулирования [4, 6, с. 111–133, 294–330, 25]. В связи с этим защита субъективного права видится на базе поддержания баланса публичных и частных интересов в правоотношении. Про это обстоятельство в свое время Г. Ф. Шершеневич замечал, что «нигде в законодательстве и в обычном праве не найдем мы последовательного указания, каков порядок защиты во всех случаях жизни – публично-правовой или частноправовой». И почему, например, когда застройщик неправомерно застраивает дорогу, мы обращаемся в полицию, а когда он же застраивает неправомерно соседний с нами участок – в гражданский суд [24, с. 530–531].

Давая обзор представлений ученых, задававшихся вопросом соотношения и взаимодействия публичного и частного права до него и одновременно с ним, Г. Ф. Шершеневич полагал теоретические попытки деления права на публичное и частное состоянием исторически сложившимся и вопросом факта [24, с. 516]. Тогда как задачей науки видел объяснение этого факта с точки зрения современности в ее фактическом проявлении, но не с позиции ответа на вопрос, почему так сложилось, хотя и ответу на этот вопрос он уделял внимание [24, с. 558–567]. Раздел о системе права в своей «Общей теории права» (1910) он окончил утверждением: «Несомненно, что дальнейшее развитие права будет все более стирать резкие границы между публичным и частным правом и укреплять нормы публичного права в области, где до сих пор господствовал частный интерес» [24, с. 567].

Развивая идеи Г. Ф. Шершеневича, разработчик теоретической концепции конвергенции публичного и частного права Н. М. Коршунов, давший новое направление развитию теоретических представлений о соотношении публичного и частного права, полагал, что им выявлен объективный процесс проникновения публичного права в сферы частноправового регулирования и наоборот.

Он полагал, что критерием оптимального взаимодействия частного и публичного права в рамках их конвергенции в современных национальных правовых системах и в цивилизованном секторе мирового правопорядка выступает принцип приоритета и защиты прав и свобод человека. По его мнению, конвергенция такого рода может быть рассмотрена как общая закономерность, проявляющаяся в различной степени и в специфических формах на всех цивилизационных витках спиралевидного развития права [13–14]. В настоящее время и другие исследователи изучают проблему конвергенции, обсуждая ее возможность [1, 16–17].

Ярким примером конвергенции публичного и частного права является опыт латиноамериканских стран, в праве которых эта проблема разрешается на основе внедрения в законодательство солидаристского императива (socialidade). Главной особенностью гражданских кодексов этих стран начала XX в. стало то, что в них концепция либерального индивидуализма, характерная для предыдущих кодексов, впервые в заметной степени была вытеснена идеями социальной функции собственности и солидарности с позиции дополнения частноправового начала публично-правовым¹ [19]. В результате внесения изменений в старые (Аргентина, Чили и др.) и разработки новых (Бразилия, Мексика и др.) гражданских кодексов абсолютный характер правомочий собственника в них стал лимитироваться ограничениями, исключительный характер – сервитутами, непрерывный характер – экспроприацией².

Эта идея продолжена и в последующих изменениях частноправовых кодексов. Например, ГК Бразилии 2002 г. [26] распространил принципы добросовестности и солидаризма на договорные отношения, а также подтвердил приверженность солидаристских представлений применительно к отношениям по поводу собственности и владения. Так, в русле следования общепринятому в настоящее время подходу к упразднению различий правовых последствий, вытекающих из характера владения – добросовестного и недобросовестного, ГК Бразилии 2002 г., исходя из социальной природы владения вещью , сократил срок приобретательной давности с 15

до 10 лет (ст. 1238), признал достаточным непрерывный 5-летний срок владения земельным участком для приобретения права собственности на него в сельской местности размером более 50 га (ст. 1239), в городе – размером 250 кв. м. (ст. 1240), если лицо не является к этому моменту собственником иной недвижимости. Принцип солидаризма проявляется также в положениях ст. 1242, согласно которым право собственности на недвижимое имущество приобретает лицо, которое в течение 10 лет владеет им в бесспорном порядке, непрерывно и добросовестно [7]. В Европе абсолютный характер права собственности начал ограничиваться в 40-е гг. XX в. с принят и ем современных конституций с целью «установления справедливых социальных отношений», «для общего блага», «с целью обеспечить ее социальную функцию и сделать доступной для всех», в случаях, «оправданных общественной пользой или социальными интересами», «по мотивам общественной пользы» и пр. [20]. Так, например, в ст. 14 Основного закона Германии говорится: «Собственность обязывает. Пользование ею должно одновременно служить общему благу» [20].

Примером солидаристского императива в Латинской Америке может служить также провозглашение социальной функции договора. Согласно положениям ст. 421 ГК Бразилии 2002 г. свобода заключать договор осуществляется в пределах социальной функции договора. В этой связи применительно к договору присоединения ст. 423 гласит: «В случае, когда в договоре присоединения содержатся противоречивые или двусмысленные условия, их надлежит толковать наиболее благоприятным для присоединяющейся стороны образом» [27–28]. Так же как в свое время было объективно обусловлено нормативное закрепление идеи социальной функции собственности, удовлетворению объективной потребности в защите более слабой стороны правоотношения содействует соответствующая ориентация императивных норм законодательства3 [3]. В отличие от латиноамериканского пути провозглашения социальной функции договора в Европейском союзе концепция конвергенции публичного права в частноправовые положения осуществляется через призму введения в правовые конструкции договорного права понятия «несправедливости» применительно к условиям заключения и форме договоров [5].

Приведенные небольшие примеры позволяют, на наш взгляд, показать, что вектор развития современных гражданских кодификаций ориентируется на все большую социализацию гражданского права путем, во-первых, внедрения императива, нацеленного на защиту слабой стороны договора, призванного дополнить принцип автономии воли; во-вторых, дальнейшей последовательной реализации императива, подтверждающего социальную природу собственности и владения путем ограничения интересов собственника имущества в пользу интересов общества.

При этом важным является вопрос о соблюдении баланса публичных и частных интересов в приведенных нормах гражданского законодательства, которые призваны в целом способствовать достижению общего блага путем ограничения публично-правовыми предписаниями границ установленного и дозволенного предписаниями частноправовыми. В этой системе конвергенция выступает одним из методов (механизмов) достижения такого баланса.