Коррупция в сфере государственных и муниципальных закупок (историко-правовой экскурс)

В современных условиях оценка деятельности органов государственной власти и местного самоуправления в системе финансового обеспечения их деятельности преломляется через призму публичных интересов и государственных нужд [13, с․ 3]․ Важная роль в этих отношениях отводится государственным и муниципальным закупкам, позволяющим обеспечивать выполнение органами государственной власти и местного самоуправления своих функций во взаимодействии с субъектами предпринимательства, что в свою очередь актуализирует вопросы бюджетного финансирования, урегулирования правовыми нормами процесса предоставления государственных и муниципальных денежных средств из государственной (местной) казны․

Первостепенное значение правоотношений, возникающих в процессе закупок товаров, работ и услуг для государственных нужд, для бюджетной системы Российской Федерации обусловлено тем, что в новом веке, по данным Минэкономразвития России, на долю соответствующих расходов приходится около 40 % расходной части федерального бюджета [11, с․ 3], по итогам 2020 года в системе российских госзакупок было размещено извещений общим объемом 9,6 трлн рублей (9 % ВВП), заключено контрактов на 8,9 трлн рублей (8,4 % ВВП) [6, с․ 114–115]․

Материал и методы

В рамках всеобщего диалектического метода познания действительности нами был применён метод историкоправового сравнения․ При этом в качестве материала мы использовали самые различные источники — нормативные, методические и научные․

Описание исследования

Торги как способ заключения договора известны еще со времен Римской империи․ Нормы, регулирующие исследуемый институт, получили закрепление и в отечественном законодательстве в связи с необходимостью удовлетворения государственных нужд․ Торги для нужд города — государства проводились и более тысячи лет назад в Господине Великом Новгороде — причём по вполне современной системе «торги с переторжкой», с борьбой за второе место для исключения коррупционной схемы, получившей в наше время название «таран» (по системе «торги с переторжкой» сейчас проводятся электронные аукционы)․ Казенные подряды являлись неотъемлемой частью системы обеспечения эффективного исполнения функций государства в период Российской империи․ Уже со времен Петра I

Великого торги основывались на принципах гласности, равенства участников, ответственности сторон, которые действуют и сегодня; применялись антидемпинговые меры․ В настоящее время понятие «казенный подряд» в практической деятельности не употребляется․ Для обозначения современной системы обеспечения государственных и муниципальных потребностей используется понятие «закупки»․

О значимости поставок для нужд государства говорят следующие интересные факты․ В средние века появилось понятие «предприниматель», Изначально так стали называть, в частности, также руководителя крупных производственных или строительных проек-тов․ Зачастую предпринимателями были духовные ли-ца․ Им поручалось крупное строительство — возведение соборов, монастырей․ Впоследствии в XVII в․ предпринимателями считали людей, заключивших с государством контракт на выполнение работ или поставку продук-ции․ В дальнейшем понятие «предприниматель» неоднократно меняло свое значение [15, с․ 16–17]․

В ранний период развития российской государственности (до начала XVII в․) договор на казенные поставки был включен в состав договора купли-продажи, поэтому возникавшие в результате его заключения отношения не подлежали специальному правовому регулированию [12, с․ 14]․

Ещё в 1595 г․ царь Алексей Михайлович издает Указ «О заготовлении материалов для строения Смоленской крепости»․ Затем идет следующий законодательный акт — Указ от 7 июля 1654 г․ «О подрядной цене на доставку в Смоленск муки и сахара»․ Способ заключения торгов, описываемый в настоящем Указе, можно отнести к аналогии современного конкурса [5, с․ 14–15]․

Основы современных положений о поставке товаров для государственных нужд были заложены еще в исторических памятниках XVII века [4, с․ 12]․ Одно из первых упоминаний «Положения о казенных подрядах и поставках», направленное на регламентацию заключения и исполнения договоров с участием государства, являющееся составной частью Свода законов Российской империи, относится к периоду царствования Алексея Михайловича․ Отправной точкой ретроспективных научных изысканий послужили Воинские Артикулы, принятые Петром Первым в 1715 году․ Отмечается, что упомянутый нормативный акт впервые в отечественной истории предусматривал ответственность за ряд должностных преступлений․ О придании особой государственной значимости борьбе с указанного рода преступлениями свидетельствует тот факт, что согласно предписаниям упомянутого свода законов, обо всех фактах хищений из казны предписывалось доносить лично царю․

Детальные описания правил размещения государственных заказов фактически относились к закупкам для нужд армии и флота и предусматривали не только правила размещения закупок, но и нормы по предотвращению коррупции․ Наиболее интересные и важные из них: «О публикации указов о казенных подрядах и продажах» 1714 г․, Регламент адмиралтейства и Верфи «Каким образом подрядчиком сыскивать и с ними оговариваться» 1721 г․, решение Сената «Как поступать с подрядчиками, заключившими торги подлогом высокой ценою, и с присутствующими в том поспособствовавшими» 1721 г․ [5, с․ 15]․

В XVIII веке формированию правовой базы в сфере казенных подрядов способствовало издание в 1722 году Регламента о управлении Адмиралтейства и верфи, в 1731 году — Регламента Камер-коллегии и многочисленных Именных указов и решений Правительствующего сената․

В Регламенте о управлении Адмиралтейства и вер-фи ¹ были сформулированы основные положения, касающиеся порядка и условий заключения казенного подряда․ Именно с начала XVIII века система казенных подрядов постепенно приобретает основные черты современного механизма государственных и муниципальных закупок [3, с․ 3]․ Процедура по заключению казенного подряда состояла из нескольких отдельных самостоятельных этапов․ После оценки реальной необходимости привлечения подрядчиков казенным заказчиком принималось решение о публикации объявлений о торгах в местах массового пребывания людей, а позднее — в периодических печатных изданиях․

В начале XIX века размещение информации о казенных подрядах в периодических печатных изданиях стало приобретать повсеместный характер․ Объявления о торгах публиковались в газетах «Московские ведомости», «Санкт-Петербургские ведомости» и местных губернских печатных изданиях․ Правом размещения извещений о торгах наделялись губернская канцелярия, магистрат, полиция․

Вопросу выбора исполнителя государственного заказа как элемента антикоррупционного поведения уделялось достаточно большое внимание․ Прежде всего, подрядчик должен был соответствовать критерию «добрый»․ Желающие принять участие в торгах обязаны были получить свидетельства о своем финансовом благополучии, а также об отсутствии неисполненных ранее обязательств с казной․ Достоверность свидетельств проверяли в коллегиях, а также в губернских канцеляриях․ Регламент Камер-коллегии предписывал осуществлять взаимодействие с иными государственными учреждениями для удостоверения добропорядочности подрядчиков, предоставлявших свидетельства․

Порядок определения «доброго» исполнителя включал несколько этапов: проверку подлинности представленных свидетельств о «своих пожитках», состоятельности поручителей, стоимости залогового имущества; представление проб материалов, необходимых для выполнения подрядных работ․ При выборе подрядчиков приоритет отдавался тем, кто представил продукцию отечественного или местного производства․ Выбор победителя торгов осуществлялся в казенном учреждении публично․

Необходимо отметить субъектный состав обязательственных отношений с казной․ К заключению контрактов допускались дворяне, купцы, мещане, крестьяне или объединения граждан․

При составлении контрактов запрещалось использовать неопределенные и двусмысленные формулиров-ки․ Контроль за исполнением контракта обеспечивался казенным заказчиком․ При неисполнении обязательств казенные убытки возмещались подрядчиками или пору-чителями․ В некоторых случаях обязанность по возмещению ущерба возлагалась на должностных лиц заказчика, допустивших несостоятельных поставщиков к казенным подрядам․ Особо отмечается нетерпимость российского правительства к фактам злоупотреблений со стороны служилых людей при исполнении своих должностных обязанностей, в том числе в сфере казенных подрядов․

Проявлялся адекватный подход, при котором правотворчество основывалось на потребностях практики противодействия коррупции, учитывало процессы детерминации коррупции․ Показателен пример, когда установленный Псковской судной грамотой (1467 г․) запрет на «тайные посулы» (обещание коррупционных выгод) применялся на протяжении 300 лет․ Разным было только содержание применения, которое трансформировалось под стать изменениям сути коррупции: в XVII в․ — для предупреждения получения взяток через родственников или третьих лиц; в XVIII в․ — для пресечения гарантий оплаты «вымышленных подрядов»; в XIX в․ — для предупреждения незаконных выгод (возникающих в связи с гражданско-правовыми деликтами), получаемых через родственников служащих [2, с․ 16]․

При императрице Елизавете в 1758 г․ для регулирования государственных заказов был принят нормативный акт «Регул Провиантского Правления»․ При Екатерине II для развития института заключения договоров с государством в России были приняты следующие нормативные акты: «Регламент Адмиралтейской коллегии» в 1765 г․, «Учреждения о губерниях» в 1776 г․, указы «О подрядах» в 1784 г․ и «О залогах» в 1790 г․

Значимыми актами стали Устав 1802 г․ «О провианте» и положение 1830 г․ «О подрядах и поставках»․ В течение длительного времени правовое регулирование поставки и подряда существовало только для обеспечения государства (казны)․ Правовое регулирование поставки и подряда во взаимоотношениях с казной (государством) осуществлялось Положением «О казенных подрядах и поставках», которое было включено в Свод гражданских законов [5, с․ 15]․

Каждый последующий нормативный акт отличался еще большей проработанностью нормативных средств борьбы с различного рода злоупотреблениями чиновников․

Следующим этапом становления и развития института казенных подрядов в российском праве стала разработка положения от 17 октября 1830 года «Об обязательствах, заключаемых с торгов между казною и частными людьми по подрядам, поставкам, по содержанию оброчных статей и продажам казенных движимых имуществ»․

Законы гражданские, вошедшие в составленный по тематическому принципу и вступивший в действие с 1 января 1835 года Свод законов Российской империи, к известным ранее торгам добавили новые формы производства торгов «посредством запечатанных объявлений» и «посредством совокупного употребления изустных торгов и запечатанных объявлений»․

Отсутствие в нормативных правовых актах Российской империи XVIII — начала XIX века дефиниции, раскрывающей содержание понятия «казенный подряд», порождало дискуссии правоведов по вопросу соотношения смежных понятий․

К числу несомненных достижений отечественной юридической мысли следует отнести разработку шестого отделения 11 главы Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1885 г․ — «О противозаконных проступках чиновников при заключении подрядов и поставок, приеме поставляемых в казну вещей и производстве публичной продажи» [16, с․ 21–22]․

Криминализация противоправных деяний при заключении казенных подрядов и поставок, приемке поставляемой продукции в казну явилась правотворческим достижением уголовно-правовой политики первой половины XIX века․ Впервые в истории отечественного уголовного права в Своде законов уголовных была определена ответственность должностных лиц за совершение преступлений в сфере казенных подрядов․

Анализ истории государственных закупок показал, что особое внимание во всех документах, относящихся к торгам (закупкам), уделялось их гласности, ответственности и эффективности․ Уже в середине XVIII века поднимался вопрос и о качестве товаров․ Эта характеристика товара до сих пор не потеряла актуальности, но в Федеральном законе от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» ¹ (далее — «Федеральный закон № 44-ФЗ») главным критерием при проведении аукционов в электронной форме названа цена․ Законодателю необходимо обратить внимание и на качество товаров при выборе поставщиков, так как основными потребителями являются наши граждане․ Разумное сочетание цены и качества, по мнению Е․ Б․ Кошелюк, является главным при заключении в настоящее время договора поставки товаров для государственных нужд [12, с․ 15]․

Торги широко применялись в гражданском обороте дореволюционной России (банкротство, продаже имущества, на которое обращено взыскание, биржевые торги, казенные подряды и поставки)․ Теоретические разработки в отношении исследуемого института уже тогда отличались достаточно высоким уровнем, о чем свидетельствуют работы Д․ И․ Мейера, К․ П․ Победоносцева, П․ П․ Цитовича, Г․ Ф․ Шершеневича․

Злоупотребления при проведении казенных закупок имели место на всем историческом пути развития института государственного заказа в России․ Борьба с разлагавшим государственный аппарат явлением велась постоянно․ Противодействие злоупотреблениям в системе казенных подрядов велось целенаправленно и являлось одним из направлений государственной политики по предупреждению и пресечению фактов взяточничества․

В качестве основных условий совершения злоупотреблений в системе казенных подрядов в XVIII веке, определивших направления деятельности по противодействию указанным негативным явлениям, по мнению М․ П․ Белинской выделяется отсутствие единого нормативного правового акта, регламентировавшего механизм закупок в целом; отсутствие единых требований к оформлению договорных обязательств; недостаточно развитую систему информационного обмена между казенными учреждениями по вопросам получения сведений о фактах недобросовестного исполнения подрядчиками условий казенного контракта; недостаточный уровень гласности системы казенных подрядов [3, с․ 11]․

В начале XIX века массовый характер приобрели факты нарушений условий торгов, участия чиновников в казенных подрядах через подставных лиц, присвоения и растраты казенного имущества, а также получения подарков с целью «учинения или допущения чего-либо противоправного обязанностям службы»2․

В советский период развития нашего общества, плановой экономики страны, правового регулирования различных сфер жизни при заметном ослаблении институтов предпринимательства и частной экономической инициативы почти полностью деактуализиро-вались вопросы закупок для государственных нужд․ Отрицалось наличие коррупции в СССР, считалось, что это чуждое нашему государству явление существует лишь за рубежом․ Впрочем, следует признать, что противодействие коррупции в СССР, действительно, было реально успешным, не считая, разве что, последние годы существования государства․

В истории современной постсоветской России о проблеме злоупотреблений в сфере государственных закупок и о том, что государственный аппарат разъедает коррупция, официально было заявлено в послании Президента Российской Федерации Федеральному Собранию

6 марта 1997 года ¹ ․ В целях борьбы с коррупционными проявлениями и централизацией системы государственных закупок в мае 1999 года был принят Федеральный закон № 97-ФЗ «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд»²․ Однако он подвергался значительной публичной критике за то, что не мог в полной мере обеспечить должного уровня правового порядка в сфере закупок․ Частично справился с этой задачей, пришедший ему на смену, Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» ³ ․

Но, несмотря на введение в действие нового закона, ситуация в сфере закупок по-прежнему оставалась сложной․ Так, в 2010 году Д․ А․ Медведев на посту главы государства констатировал, что ситуация в этом секторе экономики «уже вышла за грань разумного» ⁴ ․ В 2012 году В․ В․ Путин подтвердил, что государственные закупки стали «питательной зоной» для коррупции»⁵․ В последующих ежегодных посланиях Президента, определяющих основные направления деятельности Российского государства, признавались увеличение масштабов злоупотреблений должностных лиц и необходимость активизации работы по изменению механизма правового регулирования в сфере бюджетных расходов и государственных закупок․

Коррупционную среду создает законодательство о государственных (муниципальных) закупках, которое не обеспечивает прозрачность в осуществлении этих закупок, не мешает производить сговор между должностными лицами и предпринимателями, предоставляет некоторую свободу усмотрения должностным лицам при решении вопроса о проведении конкурса (закрытого конкурса) или отказе от него, не обеспечивает защиту интересов сторон, которым наносится ущерб вследствие совершения коррупционного сговора [16, с․ 20]․

Способствовать формированию нового механизма противодействия злоупотреблениям на всех этапах деятельности по обеспечению государственных и муниципальных нужд был призван Федеральный закон № 44-ФЗ․ Материалы прокурорских проверок тех лет свидетельствовали об увеличении количества нарушений положений, регламентирующих размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд6, в том числе прав участников предприни- мательской деятельности, что лишало процедуру размещения заказов прозрачности, создавало условия для коррупционных злоупотреблений․ В Федеральном законе № 44-ФЗ определен порядок подписания протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в кон-курсе․ Данный порядок противоречит ч․ 5 ст․ 448 ГК РФ: «Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора…»․ В соответствии с Федеральным законом № 44-ФЗ указанный протокол подписывается без победителя торгов, что ведет к нарушению порядка заключения договора по ГК РФ [12, с․ 9]․

Обсуждение результатов

Представляется, что проведение торгов является способом определения одной из сторон договора и лучших условий исполнения обязательств [7, с․ 8–9]․

В теории торги классифицируются по следующим категориям (классам):

• — в зависимости от формы торгов (аукционы и конкурсы);

• — в зависимости от того, на ком лежат обязанности по исполнению денежных обязательств («торги продавца» и «торги покупателя»);

• — по кругу возможных участников (открытые и закрытые торги);

• — одноэтапные и двухэтапные торги;

• — торги с переторжкой и торги без возможности улучшить предложение участника;

• — торги по выбору одного или нескольких победителей;

• — торги с предварительным отбором и без предварительного отбора участников;

• — в зависимости от результата (состоявшиеся и не-состоявшиеся торги) [7, с․ 17]․

На основании изученного опыта по противодействию злоупотреблениям в системе закупок предлагаются следующие инициативы: развитие правильного целеполагания закупок, расширение круга случаев их общественного обсуждения, упрощение условий применения национального режима, унификация и стандартизация технических заданий, в том числе описаний объекта закупки, и других условий заключаемых государственных и муниципальных контрактов, увеличение доли электронных аукционов среди способов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), адекватная приёмка поставляемых товаров, результатов выполненных работ и оказанных услуг [8, с․ 87– 91]; необходимо предусмотреть в действующем законодательстве возможность применения обеспечения гарантии качества в отношении предмета контракта для обеспечения государственных и муниципальных нужд; всячески содействовать активному применению заказчиками механизмов взыскания и удержания при ненадлежащем исполнении контрактов поставщиком, ратуры России от 10․11․2009 № 355/7 // Законность․ 2010․ № 1․ подрядчиком или исполнителем [10, с․ 64–72]; выработать механизм присуждения добросовестным исполнителям контрактов почетного звания «Лучший поставщик» [5, с․ 13]; ввести материальную ответственность должностных лиц заказчика при заключении контрактов; использовать систему вознаграждения для лиц, осуществляющих деятельность по выявлению правонарушений в сфере закупок; в целом обеспечить превентивный характер надзора в соответствующей сфере [14, с․ 3–10]; возможно, даже целесообразно пересмотреть возможность полного реанимирования института конфискации имущества применительно к коррупционным делам [1, с․ 1–28]․ При этом при преподавании юридических дисциплин, особенно в магистратуре, необходимо неуклонно следовать парадигме противодействия закупочной преступности [9, с․ 205–207], прививая соответствующие взгляды обучаемым․

Заключение и вывод

Надлежащая организация закупок, противодействие коррупции в данной сфере — важные элементы правовой, экономической и, в целом, национальной безопасности страны․ Знание истории в данной сфере позволяет лучше понимать настоящее и до определённой степени предвидеть, прогнозировать будущее противодействия закупочной преступности коррупционной направленности․ Имеются реальные возможности дальнейшего совершенствования противодействия злоупотреблениям в системе закупок․