Критерии определения производных объектов интеллектуальных прав в музыкальной сфере

Пермский государственный национальный исследовательский университет, Пермь, Россия, ,

Perm State National Research University, Perm, Russia, ,

кодекса РФ переработок фонограмм1, в российской науке и судебной практике, по сути, нет полноценных разработок, посвященных соотношению первоначальных звукозаписей и их переработок. Настоящее исследование является попыткой создать фундамент для решения этой проблемы путем теоретических предложений критериев определения переработок фонограмм.

Эмпирическая часть исследования . На сегодняшний день уровень развития технологий позволяет создавать самые разнообразные вариации производных объектов в музыкальной сфере. В юридической и специальной технической литературе по звукорежиссуре фиксируются следующие определения видов производных произведений в области музыкального творчества.

Во-первых, это ремикс – переработка оригинального музыкального произведения, в результате которой, как правило, изменяется звучание, аранжировка или ритм изначальной композиции (Скипетров, 2023). Основные действия, осуществляемые при создании ремикса, описаны следующим образом: изменение скорости исходной композиции, добавление в композицию различных компьютерных эффектов, вкрапление в композицию фрагментов других произведений (Ступников, 2002: 33). В некоторых зарубежных источниках предлагают считать ремикс даже не производным произведением, а полностью самостоятельным, поскольку ремикс создается не по формуле A–A1, а по формуле A + B + C + D = M (Li, 2020).

Отметим, что включение в музыкальное произведение элементов из другого произведения называется сэмплированием (Медведев, 2025: 215). В качестве примера К.В. Баженов приводит заимствование мелодии или произведения а капелла (2017: 161). Сэмплирование не является производным произведением, а скорее представляет собой операцию, технику, которая способствует созданию производного музыкального произведения. В США необходимость получения соглашения правообладателя на сэмплирование определялась в следующих двух ключевых прецедентах: Grand Upright Music Ltd v Warner Bros. Records2, Bridgeport Music v Dimension Films3. Данные прецеденты явно устанавливали чашу весов в пользу правообладателей оригинальных произведений. Однако впоследствии практика судов США смягчилась путем внедрения доктрины de minimis в споры, связанные с созданием сэмплов. В деле TufAmerica Inc v WB Music Corp. сэмпл был ограничен фоном песни, и обычный слушатель вряд ли бы опознал соответствующее заимствование4. Аналогичный вывод был сделан применительно к сэмплу, составляющему по времени менее секунды (Faisal, 2019: 37). Практика показывает, что суды при ответе на вопрос о нарушении авторских прав руководствуются несколькими критериями: количественный (объем заимствованного материала), качественный (заимствована ли часть произведения, созданная творческим трудом, и узнаваем ли соответствующий фрагмент).

Во-вторых, к производным музыкальным произведением относится мэшап – особая форма ремикса, основанная на редактировании и объединении ранее существовавших музыкальных записей (Brøvig-Hanssen, Jones, 2023: 1273). Можно выделить мэшап формата A + B (объединение вокальной записи и инструментальной версии) либо «мегамикс» (сочетание коротких вокальных партий и инструментальных клипов из нескольких записей, как, например, в United State of Pop 2017) (Brøvig-Hanssen, Jones, 2023: 1273).

В-третьих, к производным произведениям может быть отнесен ремейк, не фокусирующийся на точном повторении оригинала. В качестве примера в литературе называется компонентный ремейк, существенно отличающийся от оригинала5 (Базлов, 2024: 1680).

В-четвертых, существенно меняет композицию и аранжировка. Р.Г. Шитикова и Ю. Ли пишут следующее: «Аранжировка же более весомый тип преобразования исходного музыкального материала. На первый взгляд, она схожа с обработкой, авторским переложением, но таким, при котором заметно меняются состав исполнителей, первоначальная тембровая палитра произведения» (2017: 44).

Одним из ключевых вопросов в создании производных музыкальных произведений выступает проблема определения объема заимствований из оригинала. Эта проблема и раскрывает существо производности объекта. Он сохраняет какую-то часть свойств первоначального объекта. Трудность заключается в установлении границы, во-первых, между откровенным плагиатом и производным произведением, во-вторых, между производным произведением и полностью самостоятельным, оригинальным объектом. Решение этой проблемы кроется отчасти в выработке критериев выявления заимствований. Рассмотрим соответствующие практические подходы.

В отечественной судебной практике установился количественный (структурный) тест на определение заимствований. Так, в одном из постановлений Девятого арбитражного апелляционного суда отмечается, что эксперту были заданы два вопроса о соотношении первого и второго музыкального произведений: 1) о доле сходства и различия между объектами; 2) о том, является ли произведение 1 переработкой произведения 2. Эксперт давал ответ в процентах и четко указывал структурные элементы композиций, которые совпадают либо разнятся (в частности, материал в куплете, текст песен, лад песен, контур и направление движения мелодии, аккордовое сопровождение и др.)1. Вывод об использовании данного теста в отечественной практике подтверждается и научными исследованиями (Будник, 2022: 53).

В праве США при выявлении заимствований, а следовательно, и существенного сходства двух произведений используются два теста: тест «обычного слушателя» (Lay Listener Test) и двухэтапный тест внутреннего и внешнего сходства (Extrinsic-Intrinsic Test). Тест «обычного слушателя» не очень положительно оценивается в литературе (Будник, 2022: 56). В особенности отмечается следующий нюанс: данный тест не учитывает разницы между музыкальной композицией как объектом авторского права и самой звукозаписью, которая проигрывается слушателям и тоже выступает как объект авторского права. Соответственно, слушатели могут допустить ошибку, сравнив звукозаписи, а не композиционные элементы, лежащие в основе записи (Lund, 2012). Известны судебные прецеденты, где суд полностью исключает участие экспертов при определении существенного сходства и опирается только на тест «обычного слушателя» (например, Arnstein v Porter2), а также прецеденты, в которых представлено сочетание экспертных мнений и теста «обычного слушателя» (Dawson v. Hinshaw Music Inc.3).

В отличие от этого теста тест внутреннего и внешнего сходства учитывает не только субъективные, но и объективные критерии при сопоставлении двух музыкальных работ (L.A. Printex Industries, Inc. v. Aeropostale, Inc.4). На первом этапе (внешнем) эксперты проверяют сходство структурных элементов композиции как в количественном, так и в качественном выражении. Если такое сходство обнаруживается, то проводится второй этап теста (внутренний): выявляется сходство двух объектов при их восприятии слушателем5.

Таким образом, эмпирический анализ показывает, что при определении производности одного музыкального произведения от другого судами выработаны различные тесты на фиксацию заимствований: количественный (структурный) и качественный критерии, объективный и субъективный критерии. Иными словами, суды учитывают не только структурное изменение первоначального объекта, но и восприятие слушателем отличительных особенностей первоначального и производного объектов.

Как уже указывалось, еще одним производным объектом интеллектуальных прав является переработка фонограммы. В соответствии с подп. 9 п. 2 ст. 1324 Гражданского кодекса РФ она включена в содержание исключительного права на этот объект. Однако законодатель не поясняет, что следует понимать под переработкой фонограммы. В практике Суда по интеллектуальным правам находим свидетельство того, что к переработке фонограммы не относятся действия по изменению формата звукозаписи, поскольку обладают признаками воспроизведения фонограммы6.

В рамках эмпирической части настоящего исследования необходимо в целом представить некоторые замечания по поводу действий, которые так или иначе могут изменять фонограмму.

Во-первых, такие действия могут быть связаны, как уже отмечалось, с изменением формата звукозаписи (например, переводом звукозаписи из MP3 в WAV). Во-вторых, изменения фонограммы тесно взаимосвязаны с созданием производных произведений (ремиксов, мэшапов, аранжировок, ремейков и т. д.). Так, например, очевидно, что добавление части другого музыкального произведения поменяет звукозапись.

Наконец, изменения фонограммы осуществляются посредством иных технических действий, целью которых, как правило, является улучшение звучания. Приведем примеры. Технические операции позволяют повысить или понизить уровень громкости звучания, убрать лишние шумы, изменить тональность произведения (транспонирование), сбалансировать звук (компрессия и динамическая обработка звука). Встречаются и более сложные комплексные операции, такие как панорамирование, реверберация. Например, панорамирование создает ощущение пространства, распределяет звуковые элементы (Katz, 2002), а реверберация способствует тому, чтобы слушатель, включая аудиозапись, воспринимал звучание музыкальных инструментов и голосов будто бы в натуральном акустическом пространстве (Таранов, 2023: 25).

В отличие от создания производного произведения в музыкальной сфере создание производной фонограммы имеет существенную особенность: переработка фонограммы всегда требует работы непосредственно с оригинальным экземпляром. Невозможно изменить звукозапись, не работая с самой звукозаписью. Таким образом, с одной стороны, переработка фонограммы может быть связана с созданием производного произведения, но с другой – возникновение производной звукозаписи выступает следствием сугубо технических изменений. Закономерным является вопрос о тесте, позволяющем определить ту границу, выходя за которую, технические действия образуют переработку фонограммы. Ответ на него следует дать с учетом теоретических научных положений.

Теоретическая часть исследования . В юридической литературе высказываются предложения по дополнению существующих тестов, касающихся определения заимствований при сопоставлении оригинальных и производных произведений. В частности, рассматриваются количественные и качественные показатели в процентном соотношении. В работе А.А. Горшунова отмечается, что, если заимствование из оригинального музыкального произведения составляет не менее 50 %, следует вести речь о создании производного произведения. Если такое заимствование колеблется от 25 до 50 %, то материал использован существенно, а если соответствующая доля меньше 25 %, то нельзя говорить о существенном заимствовании (2020: 32). В исследовании А. Довгалюка, В. Глониной представлено такое же предложение. По мнению ученых, переработка произведения имеет место при заимствовании материала в размере не менее 50 %, поскольку столь высокая доля явно свидетельствует о невозможности случайного совпадения такого объема материала (Довгалюк, Глонина, 2018: 194). Кроме того, в дополнение к этому авторы полагают, что было бы оптимальным вести в оценку критерий знания субъекта о существовании первоначального произведения (по аналогии с критерием доступа в США) (Довгалюк, Глонина, 2018: 196).

Еще один тест в литературе – тест «уникального качества». В соответствии с ним необходимо отделить неохраняемые музыкальные идеи (тональные аккордовые структуры, «золотые секвенции», ритмические формулы и др.). Подобные кумулятивные музыкальные идеи повторяются в музыкальных произведениях. Такие структуры нужно отграничивать от оригинальных дополнений, которые и учитываются при заимствовании. Следовательно, если элемент относится к кумулятивной музыкальной идее из соответствующего банка данных, то на его использование не нужно получать согласие правообладателя (Будник, 2022: 58).

Полагаем, что указанные доктринальные разработки будут полезны при конструировании целостной теории производных фонограмм. Тесты, позволяющие определить количественные и качественные заимствования в контексте производных произведений, применимы и в сфере переработок фонограмм. Переработки связаны с техническими действиями субъекта по изменению фонограммы. Представляется, что количественный показатель необходимых технических процедур будет свидетельствовать о формировании производного объекта. Не всякое количественное изменение первоначальной звукозаписи отражает процесс переработки. Например, вряд ли можно считать переработкой простое повышение уровня громкости звучания композиции. На наш взгляд, разумно последовать закону диалектики о переходе количественных изменений в качественные. Таким образом, «накопление» технических процедур, меняющих фонограмму, в совокупности в определенный момент приведет к переработке фонограммы и появлению нового объекта.

Отметим, что производный характер фонограммы может быть связан с созданием производного произведения. Например, разработка ремикса сопровождается значительным изменением звукозаписи, поскольку происходят перестановка фрагментов, добавление звуковых эффектов и т. д. В этом случае количественные изменения звукозаписи перетекают в качественные.

Вместе с тем процесс создания производной фонограммы может и не быть связан с разработкой производного произведения. Так, переработчик повышает качество звучания трека, не используя при этом творческий подход.

Дальнейшая задача в исследованиях будет заключаться в эмпирическом определении перечня видов действий и их числа, которые могут потенциально приводить к переходу количественных технических изменений в качественные при создании производной фонограммы. В этом может помочь ранее приведенный тест, обсуждаемый в работе А. Довгалюка и В. Глони-ной (2018). При соотношении первоначального и производного музыкального произведения, в сущности, учитываются три аспекта: 1) количественные, качественные заимствования, их объем; 2) субъективное восприятие слушателем двух сопоставляемых композиций; 3) какой-либо элемент креативности при создании производного объекта.

При установлении соотношения первоначальной и производной фонограммы предлагаем принимать во внимание следующие аспекты: 1) наличие фактора изменений в производной фонограмме (количественный показатель, переходящий в качественный); 2) субъективный критерий, но в ином ключе: учитываем не восприятие слушателем двух фонограмм, а характер вклада переработчика в создание производного объекта. Если условием охраноспособности произведения выступает творческий характер труда, то применительно к фонограмме имеет значение лишь организационный, инвестиционный вклад изготовителя звукозаписи. Полагаем, что создание производной фонограммы требует еще большего уровня мастерства, еще больших вложений. Вполне справедливо предоставлять соответствующие права переработчику только в случае его технически сложного вклада в разработку производного объекта. Так, удаление шумов может осуществляться и через автоматизированные системы искусственного интеллекта по модели «загрузить файл – выгрузить файл». Вряд ли в таком случае будет обоснованным предоставление интеллектуальных прав тому, кто лишь загрузил файл в автоматизированную программу. Совсем иная ситуация: переработчик с помощью машинного обучения настроил соответствующую программу, чтобы она достигла необходимого результата переработки. При создании производной фонограммы не исключается использование творческих решений, однако считаем, что критерий творчества (креативности) не следует ставить в качестве обязательного условия охраны, это скорее сопутствующий критерий. Все же континентальное право концептуально разграничивает творческий труд в рамках создания произведений и организационный, технический вклад при создании фонограмм как объектов смежных прав.

Выводы . В отечественном праве при установлении соотношения между первоначальным и производным произведениями применяется количественный (структурный) тест на заимствования, тогда как в праве США задействованы тест «обычного слушателя» и двухэтапный тест внутреннего и внешнего сходства. Поскольку речь идет о произведениях, как в России, так и в США оценивается уровень креативности при подготовке производного произведения. Производная фонограмма в отличие от производного произведения, во-первых, создается путем переработки непосредственно экземпляра фонограммы, во-вторых, требует технически сложных усилий переработчика. При установлении факта создания производной фонограммы предлагается следующее: 1) применять количественный критерий (переход технических изменений из количества в качество); 2) оценивать характер вклада переработчика в создание производного объекта.