Медиация и эффективность института банкротства

Конфликтность заложена и непосредственно в законодательстве о банкротстве, в том числе и в Федеральном законе от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Этот закон, призванный решать спорные экономические ситуации, закладывает механизмы эскалации конфликтов, что приводит к затягиванию процедуры, увеличению расходов на ее проведение и в конечном итоге – к потере активов предприятия-должника. Потенциальная конфликтность также заложена в конкурсном удовлетворении требований кредиторов, в установлении приоритета удовлетворения одних требований перед другими. Конфликтными являются такие ситуации, как:

• •    непринятие претензий по заработной плате;

• •    отчуждение незаконно переданного имущества;

• •    взыскание дебиторской задолженности;

• •    увольнение работников;

• •    оспаривание сделок должника и т. д.

Особенно много конфликтных ситуаций связано с увольнением и снижением заработной платы работников.

Стремление к достижению баланса интересов конфликтующих сторон – одна из основных целей арбитражного управляющего. Задача управляющего – не допустить развития конфликтной ситуации, погасить конфликт или предупредить его начало.

В связи с этим необходимо подчеркнуть, что сторонами в конфликтной ситуации являются зачастую не столько конкретные субъекты, сколько определенные интересы и цели тех или иных сил, поэтому именно медиационные технологии могут принести успех при решении такого рода конфликтов.

Выстроенная за годы существования института банкротства система подготовки кадров арбитражных управляющих все еще остается неудовлетворительной и требует дальнейшего совершенствования. Существующая система подготовки не дает в руки арбитражных управляющих действенные управленческие технологии, в том числе технологии разрешения конфликтов, которые давно уже используются в мире. В связи с этим, по нашему мнению, курс медиации в адаптированном варианте необходимо включить в единую программу подготовки арбитражных управляющих.

Введение обязательной досудебной процедуры медиации

В Западных странах технология медиации используется в экономических конфликтах, связанных с банкротством предприятий, достаточно широко.

Об эффективности этой процедуры для экономически несостоятельных предприятий свидетельствует тот факт, что в Китае около 25 процентов, а в Англии, США около 21 процента от всех экономических споров между должниками и кредиторами разрешается не в арбитражных судах, а через медиационную процедуру. В некоторых штатах США по определенным категориям споров вообще запрещено обращение в суд, если стороны предварительно не пытались разрешить конфликт с помощью профессионального посредника – медиатора.

Во Франции обязательно привлечение посредника перед возбуждением процедуры банкротства. Особенностью французской системы регулирования является то, что представители суда стремятся инициировать медиативные переговоры должника с кредиторами при первых признаках надвигающейся неплатежеспособности 3. В этой стране для адекватной оценки те- кущего финансового состояния предприятий создана схема постоянной отчетности перед региональными советами директоров и судом. Когда характер информации свидетельствует о безусловно надвигающихся финансовых проблемах, президент Торгового суда приглашает руководителя предприятия в суд на беседу и предлагает ему начать переговоры с кредиторами. Если должник соглашается, то президент Торгового суда может назначить специальное лицо для ведения переговоров с кредиторами. Переговоры должны завершиться в течение трех месяцев. Конфиденциальность переговоров обеспечивается уголовным законодательством. По ходатайству специального лица суд может ввести мораторий на индивидуальные действия кредиторов в отношении имущества должника, несмотря на то, что официальные процедуры не были открыты. При отсутствии согласия кредиторов и должника начинаются судебные процедуры несостоятельности.

В России досудебную медиацию в виде структурированных переговоров возможно применять в следующих случаях:

• 1)    при возникновении финансовых проблем, но до подачи заявления о банкротстве в арбитражный суд, когда кредитор при возникновении финансовых проблем в отношениях с должником начинает предпринимать определенные действия по решению проблемы либо сам должник в поисках выхода из создавшегося финансового положения обращается за помощью к медиатору. Подобный опыт обращений уже существует и имеет положительный результат, поскольку определенное количество арбитражных управляющих уже профессионально овладели навыками медиаторов, но при этом необходима разработка механизмов таких обращений, возможно, по аналогии с опытом зарубежных стран, о котором мы уже упоминали;

• 2)    при подаче заявления в суд о возбуждении процедуры банкротства в отношении должника, но до проведения специального

заседания арбитражного суда о правомерности применения процедуры банкротства по отношению к должнику и введения процедуры наблюдения. На этом этапе проведение медиации будет эффективно, и в случае соответствующих законодательных инициатив возможно ее обязательное введение.

И в первом и во втором случае при проведении досудебной медиации необходимо учитывать, не затрагиваются ли интересы третьих лиц, дабы не нарушить один из принципов медиации, который закономерно нашел свое отражение в Законе о медиации. Если количество кредиторов большое, то необходимо работать с доминирующими, с теми, кто по количеству голосов будет принимать решения, но при этом следует обязательно учитывать интересы всех кредиторов.

На наш взгляд, необходимо, чтобы подобного рода медиацию проводили арбитражные управляющие, владеющие технологией медиации. Это важно еще и потому, что в случае если структурированные переговоры не завершатся успешно на досудебном этапе, то их можно продолжить арбитражному управляющему уже в процедуре банкротства.

Не во всех странах профессия «медиатор» имеет формальное признание как отдельная профессия. Чаще ее рассматривают как специальность в дополнение к основной профессии. В связи с этим в России в качестве медиатора в досудебной медиации должен выступать арбитражный управляющий, имеющий стаж работы в процедурах банкротства, обладающий специальными знаниями, навыками взаимодействия с различными участниками процесса. Опрос арбитражных управляющих, владеющих навыками медиации, показал, что они успешно проводят подобные переговоры, если должник или кредитор обратился непосредственно к ним. Задача арбитражного управляющего в роли медиатора – показать все возможные негативные последствия действий (бездействия) или результатов от предложений стороны, оппонируя предлагаемой ситуацией. Побуждение к анализу развития возможных негативных событий в будущем очень важно, так как кредиторы и должник имеют заведомо ассиметричную информацию о ситуации. Найти варианты урегулирования конфликта не всегда просто, а арбитражный управляющий, владеющий техникой медиации, может увидеть различные варианты предложений в силу своего опыта и знания законодательства в области банкротства. При этом в соответствии с техникой медиации арбитражный управляющий не может подсказывать решения, он должен стимулировать стороны к поиску выхода, выполняя функцию генератора идей.

Таким образом, для совершенствования института банкротства и повышения его эффективности необходимы как совершенствование системы подготовки кадров арбитражных управляющих в части повыше- ния их медиативной компетентности, так и законодательные инициативы, которые закрепили бы на нормативном уровне использование досудебной медиации в процедуре банкротства. Все это позволит приблизить отечественный институт банкротства к цивилизованным рамкам и реализовать его позитивные функции.