Механизм финансовых гарантий прав и законных интересов туристов: вчера, сегодня, завтра

Закрепление в России негативной тенденции роста мошеннических действий со стороны туроператоров и турагентов, наблюдающейся на фоне увеличения количества государств, на территории которых имеется угроза безопасности российских туристов, все ярче подчеркивает необходимость устранения недоработок и коллизий норм о финансовом обеспечении Федерального закона от 24.11.1996 г. № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» [1] (далее – Закон о туристской деятельности), выработки новых механизмов защиты прав российских туристов.

Объективное признание законодателем существующих проблем и активная позиция в вопросе совершенствования законодательства о туристской деятельности нашли свое нормативное закрепление в положениях Федерального закона от 02.03.2016 г. № 49-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях совершенствования законодательства, регулирующего туристскую деятельность» [2] – акта, содержание которого позволяет проследить трансформацию не только финансового обеспечения в первое десятилетие его применения в России, но и всего механизма финансовых гарантий прав и законных интересов российских туристов.

Появление в силу Федерального закона от 05.02.2007 г. № 12-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Об основах туристской деятельности в Российской Федерации”» [3] финансового обеспечения как системы финансовых гарантий защиты прав и законных интересов туристов [4] исследователи обусловливают как прекращением с 01.01.2007 г. лицензирования туроператорской и турагентской деятельности, так и непростой ситуацией, складывавшейся при применении к туроператорам мер ответственности в силу все возрастающего числа случаев мошенничества со стороны последних [5, с. 239; 6, с. 119; 7, с. 24; 8, с. 161; 9, с. 10].

Введение финансового обеспечения и установление запрета осуществления туроператорской деятельности без него виделось следующим шагом на пути становления в России цивилизованного туристского рынка [10], существенно повышающим степень защиты прав туристов как потребителей услуг [11]. Полагалось, что установление размеров финансового обеспечения запустит механизм «естественного отбора», результатом которого будет вытеснение с рынка туроператоров, неспособных гарантировать туристам финансовую защиту их имущественных прав в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором своих обязательств по договору о реализации туристского продукта [12, с. 12–13].

Здесь следует подчеркнуть, что финансовое обеспечение для российского законодательства о туристской деятельности является заимствованной конструкцией, и потому нормам о нем свойственна повышенная восприимчивость к нормам международного права. Между тем российский институт финансового обеспечения имел и имеет несколько иное, чем в международной практике, содержание.

Так, статья 7 Директивы ЕС № 90/314/ЕЕС «О комплексных турах, путешествиях и организованном отдыхе», с которой – при абсолютной солидарности мнений – связывается появление в России института финансового обеспечения, закрепляет обязанность организаторов и/или продавцов комплексных туров представить достаточные доказательства обеспечения возврата уплаченной туристом цены за тур и/или его возвращение на родину в случае неплатежеспособности или банкротства организатора и/или продавца комплексного тура [13, с. 70; 14, с. 7]. Из приведенного очевидно, что основанием для указанного возмещения за счет сумм финансового обеспечения является неплатежеспособность или банкротство организатора и/или продавца тура. В иных же случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения организатором и/или продавцом тура своих обязательств ответственность в полном объеме возлагается на организатора путешествия [15, с. 172–175].

Однако, закрепляя в ч. 1 ст. 4.1 Закона о туристской деятельности в качестве форм выражения финансового обеспечения договор страхования ответственности и банковскую гарантию, что также в целом согласуется с международной практикой [16, с. 29; 17, с. 7–10], российский законодатель в ст. 17.1 Закона о туристской деятельности в редакции от 05.02.2007 г. устанавливает, что финансовое обеспечение должно гарантировать выплаты денежных средств, причитающихся туристу и/или иному заказчику в возмещение реального ущерба, возникшего в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором своих обязательств, в том числе суммы и компенсации расходов по эвакуации. Основанием таких выплат служит факт установления обязанности туроператора возместить туристу и/или иному заказчику реальный ущерб, возникший, что немаловажно, в результате существенного нарушения туроператором договорного обязательства о реализации туристского продукта. Под существенными нарушениями в данном случае понимается неисполнение обязательств по оказанию входящих в комплекс туристских услуг (услуг по перевозке и/или размещению) и наличие в туристском продукте существенных недостатков, включая существенные нарушения требований к качеству и безопасности (ст. 17.4 Закона о туристской деятельности в редакции от 05.02.2007 г.).

Подобные законодательно закрепленные характеристики финансового обеспечения позволяют сделать вывод (в данном случае поддерживаем точку зрения Н.В. Сирик и Е.Л. Писаревского), что в качестве риска, для снижения которого оно призвано, рассматривается не только несостоятельность (банкротство) туроператора, но и любые иные причины неисполнения или ненадлежащего исполнения им обязательств по договору о реализации туристского продукта [18]. Более того, именно за счет сумм финансового обеспечения Законом о туристской деятельности в редакции от 05.02.2007 г. предусматривалась выплата сумм и компенсаций расходов по эвакуации туристов. Притом что размер финансового обеспечения, закрепленный в ст. 17.2 Закона о туристской деятельности в редакции от 05.02.2007 г., составлял: 10 млн р. – для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего и международного туризма, и 500 тыс. р. – для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего туризма.

Прямое закрепление в нормах Закона о туристской деятельности в редакции от 05.02.2007 г. права туроператоров страховать свою гражданскую ответственность (ст. 4.1, 17.1– 17.6) обратило на себя внимание исследователей, поставивших вопрос о целесообразности использования страхования в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта. Анализ существующих в литературе точек зрения позволил констатировать, что одни авторы указывают на неспособность страхования выполнять такую функцию [19, с. 254; 20, с. 17–24]. Законодателем, отмечал М.И. Брагинский, предусмотрена возможность «…переложить бремя ответственности за нарушение договора …на страховщика» [21, с. 640], а «…значит, – по утверждению С.А. Герасименко, – снять с него обязанность исполнить договор» [22]. По мнению других (Д.А. Гришин, С.В. Дедиков, Т.А. Фадеева), меры обеспечения исполнения обязательств представляют собой способы обеспечения прав кредитора [23, с. 584; 24], а с этой точки зрения, безусловно, страхование обладает способностью гарантировать защиту интересов туриста как верителя [25, с. 10–13].

Сознательно избегая вступления в дискуссию и несколько забегая вперед, отметим, что, как покажет практика (тысячи потерпевших туристов в результате прекращения без объявления причин деятельности туроператора Detur летом 2008 г.), М.И. Брагинский и С.А. Герасименко были правы. Использование страхования как механизма финансовых гарантий исполнения и/или надлежащего исполнения туроператором обязательств по всем заключенным им договорам о реализации туристского продукта в условиях российского туристского рынка оказалось малоэффективным.

Существенно и то, что введенная в действие Законом о туристской деятельности в редакции от 05.02.2007 г. глава 7.1 «Финансовое обеспечение» несвободна и от внутренних коллизий норм. В частности, согласно ч. 3 ст. 17.3, требование о выплате страхового возмещения либо об уплате денежной суммы по банковской гарантии может быть предъявлено по основаниям, возникшим как в течение срока действия финансового обеспечения, так и до его начала, тогда как, согласно ч. 3 ст. 17.6, страховым случаем является факт установления обязанности туроператора возместить туристу и/или иному заказчику реальный ущерб при условии, что ненадлежащее исполнение обязательства по договору о реализации туристского продукта произошло в течение срока действия договора страхования ответственности.

Противоречие имеет место и при соотношении ст. 17.5 и 17.6 Закона о туристской деятельности. Согласно ч. 7 ст. 17.5, письменное требование о выплате страхового возмещения или об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть предъявлено страховщику или гаранту в течение срока действия финансового обеспечения, тогда как часть 4 ст. 17.6 предусматривает, что требование о выплате страхового возмещения должно быть предъявлено туристом и/или заказчиком в течение срока исковой давности, установленного законодательством [26]. Коллизия норм очевидна, и она вовсе не способствует реализации порядка досудебного решения споров, цель которого, как отмечает Н.И. Косякова, состоит в упрощении процесса удовлетворения требований потребителя [27, с. 690–691].

Прискорбно, но большая часть указанных «особенностей» финансового обеспечения и его правового регулирования свойственны ему и сейчас. Однако далеко не все из них сохранились в неизменном виде. Первое, чего коснулись изменения, – это размер финансового обеспечения.

Катализатором принятия Федерального закона от 28.06.2009 г. № 123-ФЗ «О внесении изменения в статью 17.2 Федерального закона “Об основах туристской деятельности в Российской Федерации”» [28], в силу которого размер финансового обеспечения был увеличен, причем существенно, послужило прекращение в 2008 г. своей деятельности туроператорами «Вояж Люкс», «Ава-тур», Detur и др. В результате тысячи договоров о реализации туристского продукта оказались ненадлежаще исполненными или неисполненными, а использование потерпевшими туристами своего права на страховое возмещение привело к возникновению ситуации, при которой совокупная сумма требований туристов многократно превышала размер финансового обеспечения туроператоров.

В целях решения возникшей проблемы размер финансового обеспечения для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, увеличен от 3 до 10 раз и составляет 100 млн р. вместо прежних 30 млн р. Важно, что размер финансового обеспечения поставлен законодателем в зависимость не только от годового дохода туроператора, но и от применяемой последним системы налогообложения.

Именно так завершился первый виток генезиса финансового обеспечения как механизма финансовых гарантий прав и законных интересов туристов.

Однако продолжавшийся в 2010 г. – начале 2012 г. «обвал» российского туристского рынка (массовое банкротство крупных российских туроператоров, в том числе ITC, «Ланта-тур», «Капитал тур» и др., и десятки тысяч потерпевших туристов, значительная часть которых нуждалась в эвакуации) вновь поставил перед законодателем вопрос о необходимости совершенствования механизма защиты прав и законных интересов туристов. Как отмечает Е.Л. Писаревский, «механизм страхования гражданской ответственности туроператоров уже положительно зарекомендовал себя в сфере туризма. Вместе с тем механизм финансового обеспечения оказался недостаточно эффективным при наступлении неплатежеспособности крупных российских туроператоров» [29]. В результате Закон о туристской деятельности претерпевает новую редакцию.

В силу Федерального закона от 03.05.2012 г. № 47-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон “Об основах туристской деятельности в Российской Федерации”» [30] размер финансового обеспечения для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, вновь изменен. Внедрен новый для российской сферы туризма институт – компенсационный фонд объединения туроператоров в сфере выездного туризма, целевое назначение которого заключается в оказании экстренной помощи туристам при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств по договору о реализации туристского продукта.

Следует заметить, что размер финансового обеспечения был увеличен только для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, если денежные средства, полученные ими от реализации туристского продукта, составляют более 250 млн р. в год. Теперь он должен быть не менее 12 % объема денежных средств, полученных от реализации в сфере выездного туризма туристского продукта в год. Для остальных туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, в том числе применяющих упрощенную систему налогообложения, размер финансового обеспечения уменьшен и должен составлять не менее 30 млн р.

Таким образом, результатами совершения второго витка трансформации механизма финансовых гарантий прав и законных интересов туристов стали:

• –    увеличение размера финансового обеспечения для крупных туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма;

• –    сохранение в качестве основания для выплат за счет сумм финансового обеспечения факта установления обязанности туроператора возместить реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором договорного обязательства, при условии, что нарушение является существенным;

• –    создание самостоятельного механизма оказания экстренной помощи туристам, осуществляемой объединением туроператоров в сфере выездного туризма за счет средств компенсационного фонда.

Практическая реализация объединением туроператоров в сфере выездного туризма основной из своих функций – оказания экстренной помощи туристам, равно как и стабилизировавшаяся в 2016 г. на российском туристском рынке ситуация, вместе с тем не является решением проблемы недостаточной эффективности механизма финансовых гарантий прав и законных интересов российских туристов, так же как и проблемы недостаточной проработанности норм Закона о туристской деятельности, выраженной в его внутренних противоречиях и неточностях.

Попыткой разрешить обозначенные проблемы видится полное преображение с 01.01.2017 г. механизма финансовых гарантий прав и законных интересов российских туристов в связи с вступлением в законную силу тех изменений, которые вносятся в Закон о туристской деятельности Федеральным законом от 02.03.2016 г. № 49-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях совершенствования законодательства, регулирующего туристскую деятельность» (далее – Федеральный закон от 02.03.2016 г. № 49-ФЗ).

Изменение условий осуществления туроператорской деятельности, равно как и прямое закрепление в нормах гл. 7 Закона о туристской деятельности финансового обеспечения как финансового обеспечения ответственности туроператора, визуализирует в своей совокупности характер происходящих изменений.

Так, в силу п. 6 ст. 1 Федерального закона от 02.03.2016 г. № 49-ФЗ, закрепляющего новую редакцию ст. 4.1 Закона о туристской деятельности, осуществление туроператорской деятельности допускается юридическим лицом при наличии у него финансового обеспечения ответственности туроператора при условии соответствия должностных лиц туроператора требованиям, установленным ч. 3 ст. 4.1 Закона об основах туристской деятельности. Это, в частности, отсутствие снятой или непогашенной судимости, факта совершения лицом более 3 раз в течение года, предшествующего дню подачи документов для внесения сведений о туроператоре в реестр, административных правонарушений в сфере туристской деятельности и др. Кроме того, согласно новой редакции ст. 4.1 Закона о туристской деятельности, туроператоры, осуществляющие деятельность в сфере выездного туризма, должны не только быть членами объединения туроператоров в сфере выездного туризма, но и иметь фонд персональной ответственности. Последнее является новеллой российского законодательства о туристской деятельности, а формируемый объединением туроператоров фонд лишь сменил свое обозначение с «компенсационного» на «резервный».

Однако самым существенным изменением действовавшего механизма финансовых гарантий прав и законных интересов туристов является его трансформация из меры понуждения к надлежащему исполнению договора в финансовые гарантии возмещения туристу и/или иному заказчику реального ущерба и расходов по эвакуации, возникших в результате неисполнения туроператором обязательств в связи с прекращением им деятельности по причине невозможности исполнения всех обязательств по договорам о реализации туристского продукта (ч. 3 ст. 17.4 Закона о туристской деятельности в редакции от 02.03.2016 г.).

Законодателем, таким образом, осуществлено разграничение между финансовым обеспечением ответственности туроператора, призванным гарантировать имущественные права туристов в случае прекращения туроператором своей деятельности, и имущественной ответственностью туроператора за ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта или их неисполнение по иным, нежели прекращение деятельности, основаниям. Поставлена точка в дискуссиях о том, что финансовое обеспечение в России представляет собой гарантию договорной ответственности туроператора, а также о неспособности страхования выполнять функции способа обеспечения исполнения договорного обязательства.

Еще одним немаловажным моментом является появление в силу п. 19 ст. 1 Федерального закона от 02.03.2016 г. № 49-ФЗ в механизме финансовых гарантий прав и законных интересов туристов такой новеллы, как фонд персональной ответственности туроператора в сфере выездного туризма. Его появление, полагаем, обусловлено стремлением законодателя решить сразу ряд задач: с одной стороны, гарантировать туристам и/или иным заказчикам возмещение реального ущерба даже в том случае, если денежных средств страховщика или гаранта для выплаты страхового возмещения или уплаты денежной суммы по банковской гарантии оказалось недостаточно, а с другой – обеспечить возможность страховой защиты со стороны страховщиков туроператоров с наибольшими объемами продаж.

Однако утверждать о том, что только введением фонда персональной ответственности туроператора в сфере выездного туризма законодателем решаются указанные задачи, было бы ошибочным. В Законе о туристской деятельности в редакции от 02.03.2016 г. предпринята попытка создать сбалансированный механизм финансовых гарантий прав и законных интересов туристов без чрезмерного финансового давления на туроператоров, страховщиков и гарантов. Сформулировать данный тезис позволило содержание тех изменений, которые вносятся Федеральным законом от 02.03.2016 г. № 49-ФЗ в нормы Закона о туристской деятельности о размере взносов туроператоров в резервный фонд (подп. «б» п. 17), о размере ежегодного взноса туроператора в фонд персональной ответственности (п. 19), о размере финансового обеспечения ответственности туроператора (п. 22).

В заключение отметим, что вступление в силу 01.01.2017 г. изменений в Закон о туристской деятельности, устраняющих некоторые из отмеченных коллизий в отраслевом законе, вместе с тем не позволяет ответить на один из самых важных вопросов: насколько возросла степень защиты российских туристов? Вносимые в отраслевой закон изменения ставят новые вопросы и порождают новые проблемы, которые еще только ждут своих ответов и решений.

Например, неясным видится порядок защиты прав туристов в случае, если туроператор не заявил публично о прекращении своей деятельности. Как результат, с учетом положений ч. 3 ст. 17.4 Закона о туристской деятельности в редакции от 02.03.2016 г., становится невозможным определить дату наступления страхового случая, а значит, и обратиться за выплатой страхового возмещения.

И все же полагаем, что со вступлением в силу 01.01.2017 г. изменений в Закон о туристской деятельности будет открыта новая страница не только развития законодательства Российской Федерации о туристской деятельности, но и механизма защиты прав и законных интересов российских туристов.

Ссылки:

• 1.    Об основах туристской деятельности в Российской Федерации : федер. закон от 24 нояб. 1996 г. № 132-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 49. Ст. 5491.

• 2.    О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в целях совершенствования законодательства, регулирующего туристскую деятельность : федер. закон от 2 марта 2016 г. № 49-ФЗ // Там же. 2016. № 10. Ст. 1323.

• 3.    О внесении изменений в Федеральный закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» : федер. закон от 5 февр. 2007 г. № 12-ФЗ // Там же. 2007. № 7. Ст. 833.

• 4.    По проекту Федерального закона № 337597-4 «О внесении изменений в Федеральный закон “Об основах туристской деятельности в Российской Федерации”» [Электронный ресурс] : заключение Комитета по экономической политике, предпринимательству и туризму от 16 окт. 2006 г. № 3.8-16/1097. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

• 5.    Булатецкий Ю.Е. Потребительское право. М., 2008.

• 6.    Викулова О.Н. Финансовые гарантии как механизм правовой защиты в туризме // Право и экономика. 2006. № 10. С. 119–120.

• 7.    Егоров В.Е. Правовое регулирование отношений в туристской деятельности // Туризм: право и экономика. 2008. № 3. С. 24–27.

• 8.    Погудина Т.Э. Гражданско-правовая защита сторон договора оказания туристских услуг : дис. … канд. юрид. наук. М., 2009.

• 9.    Сирик Н.В. Страхование ответственности туроператора: проблемы правового регулирования // Туризм: право и экономика. 2008. № 1. С. 10–13.

• 10.    Биржаков М.Б. Финансовое обеспечение туроператора – защита интересов потребителя или способ перераспределения финансовых потоков с решением задач передела туристского рынка? [Электронный ресурс]. URL:

• 11.    Правоприменительная практика реализации Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» [Электронный ресурс] : интернет-интервью от 03.03.2009 г. с заместителем руководителя Федерального агентства по туризму Е.Л. Писаревским. URL: http//www.garant.ru/action/interview/10223/ (дата обращения: 10.08.2016).

• 12.    Погудина Т.Э. Гражданско-правовая защита сторон договора оказания туристских услуг : автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009.

• 13.    Гончарова И.В., Клебанов А.И., Малахиткина Н.Д. Организационно-правовые основы туристского и гостиничного бизнеса: Нормативно-правовые документы квалификации / ред. В.Н. Акишин. М., 1998.

• 14.  Писаревский Е.Л. Финансовые гарантии в праве европейских государств // Туризм: право и экономика. 2006. № 4. С. 7–10.

• 15. Международная конвенция по контракту на путешествие (CCV) от 23 апр. 1970 г. // Борисов К.Г. Международный

  туризм и право. М., 1999. С. 172–175.

• 16.    Бобков М.А. О страховании гражданской ответственности за неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта (международный и зарубежный опыт) // Международное публичное и частное право. 2011. № 2. С. 27–30.

• 17.    Писаревский Е.Л. Указ. соч. С. 7–10.

• 18.    Правовое регулирование защиты интересов российских туристов: проблемы и перспективы [Электронный ресурс] : интернет-интервью от 05.09.2012 г. с заместителем руководителя Федерального агентства по туризму Е.Л. Писарев-ским. URL: http://www.russiatourism.ru/content/9/section/85/detail/4144 (дата обращения: 10.08.2016) ; Сирик Н.В. Указ. соч. С. 10.

• 19.  Гражданское право России. Ч. 1 / под ред. О.Н. Садикова. М., 1996.

• 20. Козинов А.Е. Страховой случай в страховании гражданской ответственности // Законы России: опыт, анализ, прак

  тика. 2010. № 11. С. 17–24.

• 21.    Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2011.

• 22.    Там же.

• 23.    Гражданское право: в 3 ч. Ч. 1 / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1998.

• 24.    Дедиков С.В. Комментарий законодательства, регулирующего договоры страхования ответственности туроператоров [Электронный ресурс] // Нормативное регулирование страховой деятельности. Документы и комментарии. 2007. № 3. URL: https://www.lawmix.ru/bux/60983 (дата обращения: 14.08.2016).

• 25.    Сирик Н.В. Указ. соч. С. 10–13.

• 26.    Викулова О.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» (постатейный). М., 2008.

• 27.    Предпринимательское право / под ред. Н.И. Косяковой. М., 2008.

• 28.    О внесении изменения в статью 17.2 Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» : федер. закон от 28 июня 2009 г. № 123-ФЗ // Российская газета. 2009. № 118. 1 июля.

• 29.    Правовое регулирование защиты интересов …

• 30.    О внесении изменений в Федеральный закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» : федер. закон от 3 мая 2012 г. № 47-ФЗ // СЗ РФ. 2012. № 19. Ст. 2281.

(дата обращения: 07.08.2016).