Модернизация доказывания в уголовном судопроизводстве в условиях цифровой трансформации

В современном уголовном судопроизводстве одно из ключевых мест среди исследуемых вопросов по праву занимает формирование новой цифровой среды. Уголовное судопроизводство не стало исключением. Все больше используются современные цифровые возможности, активно применяется видео-конференц-связь, технологии удаленного доступа, возможность подачи электронных заявлений о преступлении, направления жалоб в суд посредством сети Интернет, аудиопротоколирование. Увеличивается количество дискуссий вокруг возможности применения новых способов фиксации сведений в электронном виде, придания им процессуального значения. На современном этапе требует глубокого теоретического осмысления необходимость кардинального изменения подходов к способам обеспечения достоверности электронных сведений, обладающих доказательственным значением, работе с электронными сведениями, придания им самостоятельного правового статуса в доказательственном праве.

Материалы и методы

В работе использованы материалы судебной практики, правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации и Конституционного Суда Российской Федерации.

Теоретическую основу составили труды авторов, вплотную занимающихся вопросами формирования новой цифровой реальности в уголовном судопроизводстве. Серьезным подспорьем для автора стали работы О.В. Гладышевой, О.А. Зайцева, А.Ю. Епихина, С.В. Зуева, А.И. Зазулина, Т.Я. Хабриевой, Н.Н. Черногора, А.Ю. Чуриковой и др. Автором использован зарубежный опыт внедрения электронной доказательственной информации в законодательство и правоприменительную деятельность.

Методологическую основу составили диалектический метод, метод моделирования, абстрагирования, сравнительно-правовой и формально-юридический методы, индукция и дедукция. Такой подход позволил изучить возможные пути и подходы законодателя и правоприменителя к определению правовой природы и статуса электронных сведений и прийти к выводу о необходимости сохранения традиционной теории доказывания, признающей в качестве одного из видов доказательств сведения в электронной форме, требующие в то же время повышения гарантий обеспечения их достоверности путем использования современных способов хранения и обеспечения ограниченного доступа.

Результаты исследования

Российская правовая наука в настоящее время переживает серьезное теоретическое переосмысление ввиду меняющейся действительности, связанной с усилением роли информационных технологий в жизни общества.

Как вполне справедливо отмечается в литературе, цифровизация превращается в одну из приоритетных задач развития государства и общества. Важность данного вопроса отмечена и на самом высоком государственном уровне. В ежегодном послании Федеральному собранию 20 февраля 2019 г. Президентом Российской Федерации В.В. Путиным отмечена необходимость оперативного принятия законов, приоритетных для создания правовой среды цифровой экономики. Существующие в Российской Федерации такого рода документы стратегического значения, как Стратегия развития информационного общества в Российской Федерации на 2017-2030 гг., утвержденная Указом Президента Российской Федерации от 9 мая 2017 г. № 203, Указ Президента Российской Федерации от 7 мая 2018 г. № 204 «О национальных целях и стратегических задачах развития Российской Федерации на период до 2024 года», Основные направления деятельности Правительства Российской

Федерации на период до 2024 года, утв. Правительством Российской Федерации 29 сентября 2018 г., свидетельствуют о серьезности планируемых в этой области преобразований.

В основательной разработке правового регулирования использования информационных технологий нуждаются все сферы общественной жизни.

Первоочередное значение в указанном направлении приобретают защита важнейших конституционных прав личности и, как следствие, выработка совершенных правоограничительных механизмов с использованием информационных технологий.

Информационные технологии – это современная реальность. Уголовное судопроизводство как самая правоограничительная сфера правоприменения не является исключением.

Однако существующее правовое регулирование не отвечает информационным потребностям общества, что отмечается и другими авторами [1, 2]. Не дают ответ на возникающие в правоприменительной практике вопросы и судебные органы.

В частности, вопросы признания электронной формы доказательств, доказательственной силы используемых материалов в электронной форме неоднократно рассматривались Конституционным Судом Российской Федерации.

Весьма позитивно были восприняты внесенные законодателем в УПК РФ1 изменения, касающиеся закрепления в ст. 4741 и 4742 возможности обращения в органы предварительного расследования, прокуратуру, суд с заявлениями, жалобами, ходатайствами в электронном виде. При этом сам закон не содержит разъяснения содержания понятия документа в электронной форме или электронного документа.

В приказе Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации от 27 декабря 2016 г. «Об утверждении Порядка подачи в федеральные суды общей юрисдикции документов в электронном виде, в том числе в форме электронного документа» содержится разъяснение, в котором к документам в электронной форме отнесены обращение (заявление, жалоба) в суд, ордер адвоката и доверенность представителя, копии обжалуемых судебных решений, подписанные усиленной квалифицированной электронной подписью. По смыслу разъяснений, изложенных в приказе, документы в электронном виде, в том числе в форме электронного документа, содержащие простую электронную форму для целей судопроизводства документом в электронном виде, электронным документом признаваться не может. К такому же выводу пришел и Конституционный Суд Российской Федерации, узко толкуя значение понятия документа в электронном виде, электронного документа. Изложенное дало основание некоторым авторам сделать вывод о том, что иные цифровые документы, их носители, а также электронные образы предметов, лиц, животных, технических устройств, средств и веществ, могущие стать впоследствии доказательствами по делу, не относятся к числу электронных документов [3].

В связи с этим возникает вопрос о правовой природе и доказательственном значении информации различного содержания в электронной форме. Судебные органы в большей степени склоняются к выводу о материальной природе всех видов электронных доказательств, не отнесенных к электронным документам. Следовательно, все электронные носители информации независимо от доказательственного значения самого носителя или содержащейся в нем информации отнесены к вещественным доказательствам с привязкой к носителю1.

Таким образом, в законодательстве, как и в правоприменительной практике, содержатся весьма скудные положения об электронных доказательствах. Некоторые авторы в качестве причины этого отмечают отсутствие закрепленного правового статуса электронных доказательств в уголовно-процессуальном законодательстве и их видов.

Оценка существующего положения дел в этой области как критического, поспешность в выводах и связанных с этим изменений в закон создают угрозу разрушения концепции правового регулирования сложившихся традиционных общественных отношений, их перекраивания в новую неизвестную форму и порождение хаоса в правоприменении. Недооценка же роли и значения информационных технологий в жизни людей влечет несоответствие права как регулятора общественных отношений его назначению, ослаблению охранительной функции.

В связи с этим задача научного сообщества заключается в преодолении этих двух крайностей и создания надежного фундамента для использования правовых норм в новых реалиях в целях поддержания единства и верховенства закона.

Подходы международных органов, законодателей других стран к вопросу о признании юридического значения электронного доказательства различаются.

Так, согласно докладу Генерального секретаря ООН от 2013 г., в деле расследования преступлений правоохранительным органам следует использовать наряду с традиционными новые методы работы, среди которых особо отмечены электронные доказательства – существующие в электронной (или цифровой форме) любые средства, при помощи которых в ходе судебного разбирательства устанавливаются факты, касающиеся виновности или невиновности лица.

В США под электронными (цифровыми) доказательствами понимается любая информация, которая хранится или передается в цифровой форме и которую сторона уголовного процесса может использовать в качестве доказательства в судебном разбирательстве [4]. Под информацией в цифровой форме подразумевается информация, которая может быть разделена на контент (текстовый документ, рисунок или фотографию, базу данных и т.д.) и информацию об этом контенте (метаданные), содержащую сведения о том, как, когда и кем информация представлена, создана, изменена [5].

Более того, в США действует документ, посвященный процедурам доказывания с использованием цифровых доказательств, – Руководство по поиску и собиранию электронных доказа-тельств2.

Можем ли мы в связи с этим, основываясь на изложенных примерах, говорить о необходимости принятия и перехода на цифровой УПК РФ? Вопрос дискуссионный [6].

Для ответа на него следует также вспомнить о том, что законодательство Российской Феде- рации относится к романо-германской правовой системе, большинство стран-представительниц которой придерживаются традиционной теории доказательств в вопросе о месте электронных доказательств в законодательстве.

В литературе отмечается [7], что УПК ФРГ отличается наличием строго сформулированных положений и правил, касающихся хранения, использования и автоматической обработки персональных данных людей, полученных в ходе уголовного судопроизводства, а также использования цифровых технологий для получения доказательств. Информационное право тем самым глубоко «вшито» в нормативную материю УПК ФРГ. Цифровые доказательства (к которым относится не только компьютерная информация, но и информация, содержащаяся в телефоне, передаваемая по факсу, телеграфии) являются такими же доказательствами как другие, однако в силу особенностей формы, требующие специальной процедуры обнаружения и фиксации. Одним из самых эффективных действий, направленных на сбор доказательственной информации, является онлайн-обыск, представляющий собой дистанционный поиск файлов на компьютере с помощью специального компьютерного вируса «ГосТроян» с санкции суда. Удаленный доступ позволяет работать с необходимой информацией без необходимости изъятия цифрового устройства.

Схожий подход содержится и в законодательстве государств-участников БРИКС. Так, например, с момента второй редакции УПК КНР (2012 г.) электронные данные признаются доказательствами. В перечне доказательств статья 50 УПК КНР содержит в качестве самостоятельного вида доказательств аудио- и видеоматериалы и электронные данные. При этом в УПК КНР отсутствует понятие «электронные данные». Оно содержится в разъяснениях Верховного народного суда КНР, Верховной народной прокуратуры КНР и Министерства общественной безопасности КНР «О решении некоторых вопросов, касающихся собирания, получения и анализа электронных данных по уголовным делам»1. Вместе с тем к моменту принятия поправок в УПК КНР в 2012 г. практика свидетельствовала о неготовности правоприменителя к использованию электронных данных в качестве доказательства, так как отсутствовала законодательно закрепленная процедура собирания, изъятия, хранения и передачи информации, а также мер по защите информации от копирования и изменения. Таким образом, остро встал вопрос о признании элек- тронных данных достоверными и допустимыми доказательствами.

Зарубежный опыт свидетельствует, что большую важность как для законодательства, так и правоприменителя имеет значение не признание того или иного вида электронных данных в качестве доказательства, а закрепление процессуальных действий, позволяющих оценить сбор, хранение и использование легитимными для последующего признания электронной информации достоверным и допустимым доказательством.

Действующее российское законодательство не содержит понятия электронное доказательство. Вместе с тем содержащееся в УПК РФ легальное определение понятия доказательства позволяет отнести к ним и электронные данные. Совершенно справедливо отмечается и необходимость сохранения возможности придания доказательственного значения любой электронной информации [8] при условии соблюдения требований достоверности, допустимости, относимости [9].

В настоящее время существует необходимость проработать вопрос о применимых процессуальных действиях по сбору, фиксации, использованию доказательств в виде сведений в электронной форме и ситуации, в которых их использование допустимо, тем самым совершенствуя и модернизируя доказательственную деятельность с использованием электронного инструментария.

Это позволило бы, во-первых, в режиме непрерывности осуществлять сбор информации, что исключило бы вопросы о достоверности полученной таким образом информации.

Во-вторых, это позволит оперативно и удаленно пресекать противоправные действия на стадии приготовления и покушении при наличии оперативной информации, полученной на основе прослушивания переговоров и изучения переписки с абонентами, о готовящемся преступлении в информационном пространстве, в том числе телефонного мошенничества.

В-третьих, позволит «разгрузить» органы предварительного расследования от необходимости выхода по месту предполагаемого нахождения злоумышленника и используемого цифрового оборудования.

Следует отметить, что законодательству Российской Федерации не известен такой вид следственного действия, как онлайн-обыск. И для придания доказательственного значения результатов указанного вида следственного действия необходимо внести ясность в вопрос о том, есть ли необходимость выделения его в качестве самосто- ятельного или же данный вид получения информации является подвидом какого-либо другого следственного действия.

Излишнее нагромождение уголовно-процессуального закона новыми, ранее не известными способами получения доказательств может привести к необоснованному расширению процессуальных действий и, как следствие, неясности правового регулирования и юридическим ошибкам.

Сущность онлайн-обыска представляет собой некий симбиоз классического обыска и контроля и записи переговоров. В то же время между он-лайн-обыском и обыском, кроме схожего наименования, ничего общего не имеется.

Согласно части 3 статьи 182 УПК РФ перед производством обыска уполномоченное лицо предъявляет лицу, в чьем помещении планируется проведение обыска постановление о его производстве, а в случае, когда речь идет о жилище – судебное решение. Кроме того, согласно частям 9 и 10 статьи 182 УПК РФ, изъятые в ходе обыска предметы предъявляются понятым и другим лицам, присутствующим при обыске, а при необходимости упаковываются и опечатываются на месте обыска, что удостоверяется иными лицами.

Сложно себе представить следователя, который, собираясь производить удаленный онлайн-обыск на компьютере предполагаемого преступника, предъявляет постановление об обыске, а затем, если после такого «заблаговременного информирования» ему удастся что-либо обнаружить, предъявляет эту информацию понятым, которые, в особенности при отсутствии технических знаний, с трудом понимают, что обнаружено и что с этим делают. Кроме того, возникают дополнительные сложности, связанные с обеспечением сохранности и неизменности представляющей интерес информации при ее изъятии, упаковывании и опечатывании. Каковы характеристики носителя информации, где и в каких условиях они должны храниться. Так как, в отличие от бумажных и иных носителей информации, электронные носители информации требуют специальных условий хранения. Для этого необходимо создание отвечающих требованиям к хранению электронных носителей информации помещения1, и как следствие, привлечение дополнительных финансовых ресурсов.

Признаками, объединяющими с иным видом следственного действия – контроль и запись переговоров, свойственными для онлайн-обыска являются интерес к источнику ведения перегово- ров и их содержание. Вместе с тем форма решающего значения не имеет. Это могут быть как телефонные, так и иные переговоры. В изложенной редакции статья 186 УПК РФ позволяет отнести переписку с использованием информационных технологий на различных платформах – как телефонах, так и в компьютерах. Следовательно, в настоящее время целесообразно рассматривать онлайн-обыск как разновидность контроля и записи переговоров (переписки).

Изложенный пример с онлайн-обыском лишний раз подтверждает, что применение новых цифровых технологий – это лишь форма использования информации, не новая реальность. Использование цифровых или электронных данных позволяет не нарушать единство формы и содержания, новое содержание укладывается в традиционную модель правового регулирования общественных отношений.

Однако следует отметить, что внедрение новых форм наряду с существующими все же неизбежно. В то же время это не говорит о необходимости изменения подхода в правовом регулировании, а лишь дополнении новой опцией существующей уголовно-процессуальной деятельности. Решение вопроса о доказательственном значении, относимости, достаточности получаемых сведений в электронной форме относится к компетенции профессиональных юристов. Сложно представить, что вскоре расследовать уголовные дела сможет фактически любое лицо, умеющее пользоваться соответствующей программой [10].

Несмотря на сохранение единства содержания и формы, широкое распространение электронной информации потребуют поиска новых способов обеспечения ее достоверности, что по мнению некоторых авторов является одной из самых острых проблем, связанных с ее использованием в доказывании по уголовным делам [11].

В связи с этим весьма важным в вопросе обеспечения достоверности, неизменности электронной информации является создание единой базы данных доказательств по уголовным делам, основанной на технологии онлайн-хранилища.

Положительных результатов в указанном направлении достигла Китайская Народная Республика. С 2014 г. Научно-исследовательский центр технической информации Верховной народной прокуратуры КНР ведет активную работу по созданию платформы облачного хранилища доказательств для органов прокуратуры. По задумке правоприменителей указанный интернет-сервис должен стать основой для создания крупномасштабной и высокопроизводительной системы электронного анализа и идентификации доказательств в Центре судебной оценки при Верховном народном суде. Основными ее функциями станут хранение, архивирование, быстрый поиск больших массивов электронных данных, сопоставление друг с другом и их анализ. Как предполагают разработчики, информационная платформа также будет включать функции по надзору за производством предварительного следствия, судебного процесса, апелляционного производства, а также рассмотрению исковых заявлений, жалоб в рамках уголовного дела. По мнению авторов, активно изучающих вопросы цифровизации [7], подобный способ хранения электронных данных позволит обеспечить целостность и неизменность полученной в электронном виде информации. Подтверждением жизнеспособности такого подхода в российской правовой действительности служит тот факт, что суды уже прибегают к аудиопротоколам судебного заседания как к сведениям в электронной форме для разрешения споров, связанных с достоверностью сведений, содержащихся в бумажных протоколах судебных заседаний [12].

Процессы технической модернизации хранения доказательств в уголовном процессе Китая являются передовыми. По этой причине совершенно закономерно напрашивается вывод о необходимости разработки и в отечественном уголовном судопроизводстве официального электронного хранилища доказательств как одного из критериев отнесения содержащейся в ней информации к доказательствам.

Все это является объективной потребностью и требует решения технических вопросов, связанных с выбором программного продукта, на базе которого будут аккумулироваться доказательства в электронной форме. Очевидно, что привлекательным и удобным в использовании представляется электронное хранилище по типу Яндекс. Диск. Безусловно, использование такого широко распространенного электронного хранилища в архиважной с точки зрения необходимости обеспечения повышенных гарантий защищенности личности и использования при решении вопросов об ограничении ее прав достоверной информации сфере отношений как уголовное судопроизводство, требует повышение уровня информационной безопасности при работе с ними, используя дополнительные цифровые ключи доступа, коды и пароли, предоставляемые только участникам уголовного судопроизводства с использованием авторизованных точек доступа по типу Единой системы идентификации и аутентификации.

При этом необходимым условием работоспособности такого онлайн-хранилища является возможность получения доступа всех участников уголовного судопроизводства – как обладающих властными полномочиями, так и не обладающих таковыми. В гонке программных продуктов наиболее выигрышными вариантами являются Государственная автоматизированная система правовой статистики, в которой возможно на базе электронного хранилища доказательств формирование электронного уголовного дела, и Единый портал государственных и муниципальных услуг (функций), через защищенный шлюз которого возможно подключение автоматизированной точки доступа участников уголовного судопроизводства.

Обсуждение и заключение

Разрешая вопрос о правовой природе электронных доказательств в уголовном судопроизводстве, считаем возможным поставить точку в обсуждении данного вопроса путем дополнения части 2 статьи 74 УПК РФ указанием на признание в качестве отдельного вида доказательства под пунктом 7 сведения в электронной форме. И это вполне объяснимо, так как изложенная нами выше позиция судов, признающих в качестве доказательств только электронные документы и вещественные доказательства в виде электронных носителей информации, доказывает необходимость восполнения законодательного и правоприменительного пробела и признания в качестве доказательства содержащейся в таких электронных носителях информации (например, фотографий, графических изображений, видеозаписей и др.). В таком случае сведениями в электронной форме как видом доказательства будут признаваться фактические данные в цифровом виде, полученные уполномоченным на производство процессуальных действий лицом предусмотренным законом способом и обладающие всеми свойствами доказательства в уголовном процессе.

В современных условиях повышения уголовно-процессуального значения электронной информации и обеспечения ее относимости, допустимости и достоверности возрастает востребованность применения онлайн-обыска с фиксацией машинным способом хода его проведения и полученных таким образом данных, в том числе с использованием компьютерных вирусов, что по своей правовой природе не отличается от процессуальных действий, уже известных российскому законодательству. Однако существенно упростило бы правоприменение при за- конодательном закреплении его в качестве вида контроля и записи переговоров формулировкой в статье 186 УПК РФ вместо «телефонные и иные переговоры» указанием на «телефонные и иные переговоры, в том числе с использованием информационно-коммуникационных технологий и систем».

Для обеспечения сохранности, неизменности, а следовательно, достоверности, допустимости и относимости сведений в электронной форме необходимо создание и использование электронных хранилищ.

Изложенное дает основание для включения сведений в электронной форме в традиционную доказательственную теорию в качестве одной из форм, наряду с доказательствами в виде документов или вещественными доказательствами, с использованием новых, обладающих высоким технологическим уровнем развития процессуальных способов фиксации и хранения. Авторский взгляд на вопрос о пути и пределах применения цифровых возможностей представляется целесообразным как с точки зрения технического потенциала российского общества, так и с точки зрения психологического восприятия обществом уровня информационной защищенности в уголовно-правовой сфере и недопустимости поспешного изменения теоретически подкрепленных и воспринятых правоприменительной практикой подходов. При этом вопросы цифровой трансформации всего общества в целом и уголовного судопроизводства в частности остаются наиболее неисследованными и требующими внимания научного сообщества.