Национальная идентичность уголовного процесса как объект научного исследования

Уфа, Россия, ,

Вопрос об исторической уникальности системы уголовного процесса России в том или ином контексте постоянно поднимается в отечественной уголовно-процессуальной литературе вне зависимости от тематики исследований. Национальная идентичность системы уголовного процесса – это ее соответствие особенностям исторического развития конкретного государства и потребностям общества на данном историческом этапе. «Приживаемость» конкретных уголовно-процессуальных институтов и норм на почве любой страны обеспечивается способностью этих норм и институтов к национальной адаптации. Сомнений в том, что должно и может быть только так, никто из исследователей не высказывает, поскольку систему уголовного процесса невозможно насадить извне. Во всяком случае, на сколько-нибудь длительный исторический период.

Так, например, суд присяжных в России до отмены крепостного права и последовав- шей за этим Судебной реформы выглядел бы абсолютной нелепостью, так как факт физической личной зависимости одного человека от другого, в силу того, что первый является объектом права собственности второго, исключает равенство всех перед законом и судом. Идея суда присяжных – это возможность быть судимым равными тебе гражданами. Такой вывод не меняется даже с учетом того, что «непрофессиональный элемент» и при крепостном праве был представлен в российских судах так называемыми сословными представителями, которые, как известно, сохранились в российском правосудии и после введения суда присяжных. Столь же неважно, что кандидатами в присяжные на первых порах становились вовсе не сами освобожденные крепостные, поскольку для кандидатов был предусмотрен имущественный ценз. Принципиально важно иное: отказ от личной зависимости одного человека от другого сделал суд присяжных возможным.

Историческая преемственность системы уголовного процесса в целом и отдельных процессуальных институтов в частности тоже не вызывает сомнений, поскольку традиции правовой системы влияют не только на содержание нормативно-правового регулирования, но и на общественное отношение к нему. Прав Н.Г. Стойко, обративший внимание на два фактора, объясняющих консерватизм уголовно-процессуального права любой страны: культурное наследие и естественное нежелание государств ограничивать монополию на власть [1, с. 3].

Однако история развития любого государства не строго последовательна, а потому бессмысленно делить ее на «хорошее» и «плохое», «наше» и «не наше», как бессмысленно делить соотечественников на «своих» и «чужих». И события, и люди – это продукты единого процесса исторического развития.

Научные исследования проблем национальной идентичности российского уголовного процесса по понятным причинам насыщены идеологическими и эмоциональными тезисами и аргументами. Это тоже закономерно, и изменить эту ситуацию не представляется возможным. Практически все авторы, ища подтверждение своим идеям в истории России, выбирают из этой истории то, что кажется им наиболее пригодным для подтверждения именно этих идей.

Авторские оценки исторических корней российского уголовного процесса

Анализ современной научной литературы позволяет условно выделить два типа авторских суждений в оценках исторических корней российского уголовного процесса, обусловивших его национальную идентичность.

Первый тип основан на анализе принципов уголовного судопроизводства, таких как соотношение публичных и частноправовых начал в нем, истина в доказывании по уголовным делам, состязательность сторон либо отказ от нее, реализация в уголовном процессе каких-то особенностей национального российского менталитета и т. д.

Второй тип основан на анализе конкретных уголовно-процессуальных институтов на разных исторических этапах, выявлении тенденций и перспектив в развитии конкретных процедур производства по уголовным делам, причин и последствий их разных исторических трансформаций в разных странах.

Первый тип суждений в объяснимо повышенной степени идеологизирован, поскольку, по прямому замыслу авторов, представляет уголовный процесс конкретной страны в конкретную историческую эпоху в виде символов, отражающих особенности менталитета народа этой страны. По этой причине именно этот уровень суждений в наибольшей степени отражает субъективное отношение авторов и к истории конкретного государства, и к особенностям национального менталитета. На этом уровне авторских рассуждений не всегда получается учесть, что историческое развитие не является плавным, строго последовательным и потому предсказуемым. Один период истории никогда в точности не повторяет другой, а одни и те же явления правовой действительности несут в себе одновременно и позитивный, и негативный заряды, которые необходимо оценивать применительно к конкретным историческим условиям. Кроме того, любой автор при необходимости может найти в истории, в частности в истории России, аргументы в пользу собственных идей и против идей оппонентов.

Утверждение, что «правда и справедливость, будучи основными духовными ценностями христианского православного учения, предопределили установку на достижение по уголовному делу объективной истины» [2, с. 110], хотя и не подтверждается какими-то конкретными юридическими аргументами или примерами, бесспорно, пронизано искренней любовью автора к российскому народу. Однако такой же любовью к российскому народу продиктована и прямо противоположная мысль: «Тьмы низких истин мне дороже нас возвышающий обман» (А.С. Пушкин). И правы наверняка оба: каждому народу, как и каждому человеку абсолютно необходимы светлые и красивые образы, олицетворяющие лучшие их черты, образцы для подражания. И напротив, склонность к самоуничижению гибельна и для отдельного человека, и для целого народа огромной страны, и чтобы верить в собственные силы и достигать успеха, всегда необходимо настраивать себя на победу.

В понятных и правильных по существу рассуждениях процитированного выше со- временного автора об исторических корнях приверженности российского народа к правде и справедливости, к сожалению, не учтена традиционная многоконфессиональность нашей страны. Едва ли автор был намерен отказать в стремлении к правде и справедливости российским мусульманам или буддистам, а заодно и всем католикам и лютеранам, которые как минимум со времен правления Петра Первого составляли немалую часть российского населения и внесли значительный вклад в формирование правовой системы Российской империи. Вот здесь как раз очень не помешает перевести разговор в юридическое русло.

Уместно напомнить, что в Уставе уголовного судопроизводства 1864 г. фактор многокон-фессиональности российского населения учитывался. Например, при определении порядка принесения присяги свидетелями (ст. 442) и присяжными заседателями (ст. 666–668) в присутствии священнослужителя той веры и по правилам той веры, которую исповедовал присягающий. И это притом, что основной текст этой присяги, приведенный в законе, был ориентирован на символы только христианской веры – «крест животворящий» и «святое Евангелие», что предполагало, естественно, отступление от закрепленного в законе текста представителями другой веры1.

Развитие отечественной системы уголовного процесса после Октябрьской революции 1917 г., в силу радикального изменения идеологической составляющей государственной власти, в том числе и марксистско-ленинская установка на воинствующий атеизм, не могло не изменить процедурных форм обеспечения правдивости свидетельских показаний. Пришедшее на смену религиозной присяге предупреждение свидетелей, экспертов, специалистов об уголовной ответственности оказалось неэффективным и юридически небезупречным, как справедливо отмечает С.Б. Россинский, не отвергающий в принципе использования торжественной присяги в каком-то обновленном, светском варианте [3]. Идея присяги как способа предотвращения лжи в суде поддержана и другими современ- ными авторами [4], из чего можно сделать вывод, что жизнеспособность практически любого процессуального института обеспечивается его приспособлением к конкретным историческим условиям существования государства, каким бы коренным преобразованиям ни подвергалась его правовая система на очередном рубеже эволюции. Здесь же подчеркнем, что лозунговый формат оценок социально-правовых явлений, снабженный не юридическими аргументами, а отсылками к желаемым или предполагаемым особенностям менталитета любого из народов, как правило, лишает теоретический анализ необходимой конкретики, а то и связи с исторической реальностью.

Одной из самых обсуждаемых в современной науке уголовного процесса в самых разных контекстах является проблема соотношения публичного и частного начал в нем, степени обеспеченности публичного и частного интересов в разных процедурах производства по уголовным делам [5; 6; 7].

Обосновывая идею приоритета публичного интереса над частным в российском уголовном процессе, авторитетный российский ученый пишет: «...традиционная соборность, стремление видеть высокую ценность не только собственного бытия, но прежде всего общественных идеалов, всегда предопределяли приоритеты публичного начала у россиян во многих отношениях, включая юридическую сферу жизни» [8, с. 34]. Этот же ученый в другой работе подчеркивает глобальный, цивилизационный масштаб этого феномена: «восточному типу цивилизации всегда были присущи – любовь, дружба, братство, доброта. В то же время западной цивилизации – эгоизм, выгода, стяжательство, жадность» [9, с. 133]. Метод историзма применен здесь исключительно прямолинейно, с безальтернативной расстановкой географических акцентов.

А.А. Давлетов и Н.В. Азарёнок «приоритет публичного начала перед частным» справедливо считают общей типовой характеристикой романо-германского уголовного процесса, то есть не только России, но и всех стран континентальной Европы» [10, с. 87]. Такой подход представляется более рациональным, поскольку связан не с особенностями национального менталитета или, во всяком случае, не только с ними, а с историческими условиями разви- тия конкретных государств. История, как известно, не останавливается ни на миг, и применительно к 2020-м годам А.А. Давлетов и Н.В. Азарёнок обоснованно утверждают, что «в развитии современного российского уголовного процесса наблюдается тенденция гармонизации публичного и частного начал, в основе которой лежит признание их равной социальной ценности» [10, с. 124]. Более того, авторы считают, что правило о балансе публичного и частного интересов является принципом современного уголовного процесса России [11].

Уверенно согласимся с таким утверждением. Никакое общество и никакое государство не существуют вне конкретных людей, и противопоставление интересов некоего абстрактного носителя государственной власти (как бы он ни назывался) человеку – это на самом деле противопоставление одного человека, который сейчас при власти, людям, власти в данный момент не имеющим. Россия проходила это в своей истории многократно. Неуважение к правам и свободам человека, как правило, приводит к уничтожению одной части населения страны другой частью населения этой же страны.

Идея о невозможности и даже недопустимости гармонизации частных и публичных интересов, то есть достижения баланса между ними, в современной уголовно-процессуальной науке оказалась не просто довольно живучей, но и весьма популярной, объясняемой, как правило, недопустимостью ставить интересы одного человека выше интересов государства и общества, что на первый взгляд кажется очевидным [12; 13, с. 103]. Однако осмелимся утверждать, что при всем многообразии аргументов в пользу идеи непоколебимого приоритета публичных интересов над частными при ближайшем рассмотрении все они сводятся к одному – к делению общества на тех, кто «с нами» (публичное начало), и тех, кто «против нас» (частное начало). История России неоднократно доказывала, что такое деление, во-первых, всегда приводило к тяжелым для страны последствиям (Гражданской войне или массовым репрессиям, в том числе внесудебным), а во-вторых, на новом историческом витке непременно воспроизводилось в новых социально-политических условиях, только «наши» и «не наши» иногда менялись местами. Бессмысленно отрицать, что государство, представляющее публичный интерес в уголовном процессе, играет в нем решающую роль, так как и обвинительная деятельность, и правосудие осуществляются в любой современной стране государственными органами, а процедуры их деятельности определяются законодательной властью этого же государства. Однако обеспечение защиты конституционных прав, свобод и законных интересов всех участников уголовного судопроизводства, создание и реализация всех компенсационных процедурных механизмов для тех, кто по разным причинам лишен возможности самостоятельно защищать свои права и интересы, – это такой же публичный интерес, как и защита общества от преступлений, такой же объект заботы государства. Такой же объект заботы государства и такой же публичный интерес – это недопущение злоупотреблений властью со стороны должностных лиц государства, наделенных властными полномочиями в уголовном процессе. Избежать этих злоупотреблений или своевременно их выявить можно только одним способом: предоставив каждому участнику уголовного процесса возможность защищать свои права и свободы, не деля их на «плохих» и «хороших», «наших» и «не наших». С этой точки зрения каждый частный интерес, реализуемый и защищаемый в рамках уголовно-процессуальных отношений, – это интерес публичный, как бы парадоксально это ни звучало.

С начала 2000-х годов и до настоящего времени многие известные специалисты в области уголовно-процессуального права неудачи реформ, проводившихся на рубеже XX и XXI столетий, объясняют «жестким западным влиянием» на развитие нормативно-правовых основ российского уголовного процесса или послушным следованием какой-то части российских юристов «настоятельным советам американских гуру» [13, с. 9; 14, с. 19]. Поиск причин неудач в развитии любой национальной правовой системы вне собственного государства – явление в истории не новое и не уникальное для России. Оно создает иллюзию снятия с самих себя ответственности за происходящее в собственной стране. Но, во-первых, это действительно иллюзия, поскольку при более внимательном анализе всегда вы- ясняется, что без создания благоприятных условий внутри страны никакое внешнее воздействие (кроме, пожалуй, внешней военной интервенции) не способно оказать решающего влияния на развитие правовой системы этой страны, особенно страны с таким колоссальным исторически сложившимся ментальным потенциалом, как Россия. Во-вторых, на наш взгляд, в обвинении «внешних сил» в решающем влиянии на развитие национальной правовой системы подспудно присутствует намек на принципиальную способность «кого-то извне» навязать свою волю народу великой страны, что очень похоже на неуважение к этому народу. И наконец, в-третьих, когда в недалеком будущем возникнут претензии к новым реформам, а они непременно возникают рано или поздно, начнется поиск новых «внешних враждебных сил» с теми же последствиями для собственного народа и для правовой системы собственной страны.

Известный и весьма компетентный автор написал в 2021 г.: «...попытка посредством нового Уголовно-процессуального кодекса принципиально изменить объективно сложившуюся форму отечественного уголовного процесса в полностью состязательное судопроизводство потерпела неудачу. Произошло это потому, что авторы Кодекса, руководствуясь политической конъюнктурой того времени, проигнорировали ментальные основы российского социума и отказались от исторической преемственности правовых систем» [14, с. 10]. Такое утверждение имеет смысл оценивать с учетом того, что все законы в России, в том числе и УПК РФ, принимаются Государственной Думой РФ, одобряются Советом Федерации и подписываются к опубликованию Президентом России. Именно это и произошло в декабре 2001 г. Едва ли всех названных субъектов государственной власти можно обвинить в «игнорировании ментальных основ российского социума», в слепом следовании политической конъюнктуре, как, впрочем, и невозможно поверить в то, что всех этих людей какая-то «внешняя сила» смогла столь глобально ввести в заблуждение. На конкретно юридическом уровне утверждение о «попытке превратить российский уголовный процесс в полностью состязательный» тоже вызывает некоторое недоумение.

Кроме очевидной «процедурной пустышки» в виде «права защитника собирать доказательства» (ч. 3 ст. 86 УПК РФ) даже в первоначальной редакции УПК РФ мало что напоминало о «полной состязательности».

Суждения первого (принципиально-идеологического) и второго (конкретно-нормативного) типов, как правило, сочетаются друг с другом в одних научных работах и естественным образом коррелируют между собой. Это и понятно: ни один специалист в области уголовного процесса, рассуждая о его типологических чертах и принципах, не может обойтись без анализа конкретных процедур производства по уголовным делам, в которых проявляются эти черты и реализуются принципы. На уровне анализа конкретных процессуальных институтов в совокупности с практикой их применения обнаруживается, что, во-первых, у каждого из них довольно разные этапы эволюции, во-вторых, мало какая страна смогла в точности скопировать эти институты и эти этапы у другой страны, а в-третьих, оценивались эти институты специалистами тоже очень по-разному и тоже исторически конкретно. Все сказанное касается и России, как в давней ее истории, так и в современности.

Публичность российского уголовного процесса в контексте его национальной идентичности

И.Я. Фойницкий по критерию реализации публичного начала делил историю уголовного процесса вообще и российского уголовного процесса в частности на три основных периода: «1) подчинение государственного начала частному; 2) поглощение государственным началом не только частного начала, но даже личности вообще и сведение процесса к безличному производству; 3) обеспечение в процессе права и участия личности при признании государственного начала уголовного процесса» [16, с. 18].

Всепоглощающая «идея государственности» была характерна для дореформенного уголовного процесса Российской империи. В научной литературе по истории права реализуемое в таком абсолютизированном виде публичное начало называют в числе факторов, которые предопределили необходимость глобальной судебной реформы. В этом же ряду названы такие явные пороки системы уголовного процесса, как запутанные правила о подсудности, неоправданная многостадийность (уголовное дело могло проходить до 14 стадий и разбираться годами) и связанные с этим волокита и формализм в рассмотрении дел в очередных проверочных стадиях, формальная теория доказательств и т. п. [17, с. 72].

Сказанное здесь об «идее государственности» отнюдь не порочит само по себе публичное (а в этом контексте – государственное) начало в уголовном процессе. И.Я. Фойниц-кий был не только ординарным профессором Петербургского императорского университета, но и образцовым и успешным государственным чиновником, сенатором. Он никогда не ставил под сомнение государственное начало уголовного судопроизводства и то, что ограничение прав и интересов отдельной личности допускалось и должно допускаться тогда и постольку, когда и поскольку это требуется для защиты интересов общества, которые представлены в уголовном судопроизводстве на всех его стадиях государственными должностными лицами. В своих жестких негативных оценках «поглощающей всё идеи государственности» И.Я. Фойницкий подчеркивал недопустимость гипертрофии государственного начала в уголовном процессе, его абсолютизации, когда судебный процесс утрачивает признаки спора, в котором нет самого понятия сторон. Ученый отдельно подчеркивал, что и государственные чиновники – обвинители и судьи – в этих условиях тоже утрачивают собственную личность, будучи связанными формальной теорией доказательств, строго предписанным порядком действий и лишенными права индивидуального властного усмотрения. Никакими интересами общества и государства невозможно оправдать превращение суда и всего, что с ним связано, в формальное бумаготворчество, а профессионалов – в бездумных канцелярских писарей.

Собственно канцелярская составляющая континентального уголовного процесса как непременный спутник его публично-правового начала – это полностью письменная его форма в досудебной части и документальное оформление хода и результатов судебного разбирательства. Письменная форма уголов- ного судопроизводства также заслуживает внимательного анализа в контексте его национальной идентичности.

Саму по себе письменность («бумажность») процесса И.Я. Фойницкий оценивал исключительно высоко за «прочные следы» судебных решений и доступность их для сторон и общества, за четкую фиксацию позиций сторон и их обращений к суду, за столь же четкую документальную фиксацию собираемых и исследуемых доказательств. Письменная форма превращала судебную деятельность в «крупный факт общественной жизни». Многие страны прошли в становлении национальных систем уголовного процесса этап массового распространения письменной формы, который специалисты справедливо связывают с повышением уровня грамотности и оценивают исключительно позитивно [16, с. 82–84]. Однако в дореформенном русском уголовном процессе специалисты-современники отмечали крайнюю форму его «бумажности», превращавшую в «вершителя дела» начальника канцелярии, секретаря, когда остальные участники процесса, в том числе и судьи – члены коллегии, лишь расписывались в подготовленных канцелярией бумагах. «Акцент в судопроизводстве смещался с судей на канцелярию, которая заботилась о разъяснении обстоятельств дел, составлении докладных записок и осуществлении самой активной части судебной процедуры – применении подходящего закона к конкретному судебном случаю. При полном отсутствии гласности и открытости именно это канцелярское оформление дела было решающим этапом дореформенного уголовного судопроизводства» [17, с. 72–73]. Такая ситуация налагалась на явно неудовлетворительный общий образовательный уровень основной массы полицейских и судейских чиновников, глобальное низкое качество оформления любых юридических документов и столь же глобальную коррумпированность полиции и судебной системы, когда получение большой или малой мзды на каждом этапе движения дела считалось обычным способом «кормления» чиновников любого ранга, многие из которых получали действительно ничтожное жалование [18]. Народная поговорка «Где суд – туда и несут» отражает доведенное до нетерпимой крайности положение вещей в дореформенном российском правосудии.

Каждое явление в истории отечественного уголовного процесса необходимо оценивать применительно к конкретной исторической ситуации, и нет реальных оснований окрашивать любое из этих явлений исключительно в белый или черный цвет. Например, навсегда, казалось бы, отвергнутая историей формальная теория доказательств, жестко ранжировавшая доказательства по их заранее установленной силе, иногда на основе иррациональных презумпций типа «показания духовнаго лица паче светскаго, показания лица мужескаго пола паче женскаго» и т. д. в эпоху цифровизации приобретает принципиально иное звучание. В современных условиях обобщение большого объема следственной и судебной практики с применением новейших компьютерных технологий позволяет ранжировать по силе реально использованные доказательства, достоверность которых была проверена в ходе производства по многим уголовным делам о разных преступлениях, в разных регионах и т. д. В современных исследованиях авторы предлагают использовать так называемые «гибридные модели, сочетающие легальные алгоритмы с судейским усмотрением» [19, с. 11], что тоже соответствует общим историческим закономерностям развития отечественной правовой системы и объясняется на рациональном уровне.

Внутреннюю приверженность российского народа приоритету публичного начала над частным, готовность жертвовать личными интересами ради общественного блага некоторые современные авторы, как отмечалось выше, склонны связывать с традиционной «соборностью» российского народа. В литературе по истории права отмечается, что центральное для славянофильской идеологии первой волны понятие «соборность» нельзя считать научным, поскольку оно не отражает никаких социальных реалий. «Это скорее некоторый символ социальной веры, требующий "магической" расшифровки, а не понимания, хотя сами славянофилы, с одной стороны, требовали веры как убежденности, с другой – пытались искать "отблески" соборности в русской социальной действительности. Часто соборность сравнивали с "искусством колокольного звона"». Колокольный звон был «глубоким символом культуры» [20, с. 314.]. В реальности же «отечественная правовая мысль XIX столетия развивалась под влиянием двух различных идеологических направлений: западничества и славянофильства» [20, с. 306]. Идея разнородности общественного сознания в российской культуре больше похожа на правду реальной жизни, чем утверждение о глобальной приверженности российского менталитета какой-то одной идеологии, да еще и связанной с постоянным самопожертвованием во имя некоего общего блага.

Возникновение обеих идеологий в российской истории было в равной степени закономерно, как стремление одних представителей общества все изменить по каким-то более прогрессивным, с их точки зрения, образцам (в данном случае – западноевропейским), так и стремление других представителей этого же общества не оторваться от привычных условий жизни, как они сами эти привычные условия понимали. В этой ситуации столь же закономерными были как позитивные проявления обеих идеологий, так и их издержки. Западники пытались пересадить на российскую почву то, что было пригодно для западноевропейских демократий с их историческими корнями, особенностями внутренней структуры населения (главным образом по признакам национальной принадлежности и вероисповедания) и сложившихся форм его самоорганизации на географически небольших (в сравнении с Россией) территориях проживания. Славянофилы же в оценке специфики действия тех же и подобных им объективных факторов нередко руководствовались иррациональными, интуитивно-чувственными критериями «духовного единства», «сочувственными нитями духовного общения» и т. п. [20, с. 311–312]. В реальности такое единство проявлялось только перед лицом внешней угрозы, как в 1612 и в 1812 гг. А единство с государством не было чем-то внутренне присущим российскому народу, о чем свидетельствуют, например, народные волнения масштабов так называемых крестьянских войн под предводительством Степана Разина и Емельяна Пугачева наряду с многочисленными менее известными проявлениями русского бунта, «бессмысленного и беспощадного», в которых пресловутые «соборность» и «общинность» способствовали объединению отдельных групп российского населения отнюдь не ради обществен- ного блага, а как раз против государственной власти в лице конкретных ее представителей.

В современных дискуссиях ученых-процессуалистов, основанных на констатации идеологического противостояния между Россией и «коллективным Западом», нетрудно заметить некий аналог спора между западниками и славянофилами. Полагаем, что и это обстоятельство является закономерным, не временным, а объективно сопровождающим любые научные дискуссии о перспективах развития отечественной правовой системы и российского правосудия. Скорее всего, и для этих дискуссий будет характерна уже многократно проявлявшаяся черта: любая крайность в оценках чревата односторонностью и субъективизмом. Национальная идентичность российского уголовного процесса формируется в противоборстве идей, кажущихся несовместимыми. Эта тенденция сохраняется уже несколько столетий и едва ли когда-то изменится.

Однако в любом случае перевод научных дискуссий с идеологического, эмоционально перегруженного уровня на рациональный уровень анализа конкретных процессуальных институтов всегда гораздо более продуктивен для развития отечественной системы уголовного процесса, нежели вечное сопоставление одних лозунгов с другими.

Проявление национальной идентичности уголовного процесса в конкретных процессуальных институтах (на примере следственного судьи или судебного следователя)

С самого начала современной судебноправовой реформы предметом оживленной полемики был вопрос о новом для уголовного процесса России представителе государственной власти – следственном судье или судебном следователе. Об этом судоустрой-ственном и уголовно-процессуальном институте писали в самом разном ключе многие авторы. Кто-то – на уровне анализа общей идеи, кто-то – в контексте конкретных процедур деятельности этого потенциального субъекта уголовно-процессуальных отношений. Только обзору литературы по этому вопросу можно посвятить целую монографию, и не одну. Не ставя перед собой такую задачу, обратим внимание на некоторые частности.

В.П. Смирнов в своей диссертации (2003) упрекает законодателя в том, что тот «без достаточных к тому оснований ограничил состязательное начало в досудебном производстве, не предусмотрев институты следственного судьи и (или) судебного следователя, которые как представители судебной власти стояли бы на страже прав и свобод граждан во всех конфликтных ситуациях, возникающих в ходе расследования дела» [21, с. 15]. Немаловажно отметить, что автор, на тот момент – действующий федеральный судья, о реальных проблемах практики как судебного, так и досудебного производства по уголовным делам осведомлен в полной мере и куда лучше многих.

Внимание к следственному судье с разной степенью активности проявлялось в специальной литературе и в более позднее время, иногда – с недвусмысленной констатацией ослабления научного интереса к этому вопросу [22].

В контексте настоящего изложения считаем необходимым обозначить свою позицию по более масштабному вопросу – о принципе состязательности сторон в уголовном процессе, который активно обсуждался в процессе подготовки и в начале действия УПК РФ, а процессуальная фигура следственного судьи рассматривалась в литературе именно как гарантия реализации состязательных начал в досудебном производстве по уголовным делам.

Осмелимся утверждать, что в современной российской уголовно-процессуальной науке уже стало практически общепризнанным, что принцип состязательности касается только судебных процедур. Буквальное прочтение ст. 15 УПК РФ дает основания только для такого вывода, ибо стороны обвинения и защиты равны только перед судом и состязаются только перед ним. В досудебном производстве по уголовным делам ни в каких континентально-европейских национальных системах уголовного процесса принцип состязательности не действует, за исключением судебных заседаний в порядке судебного контроля, в которых могут участвовать обе стороны. По понятным причинам судебное санкционирование (например, обыска в жилище) осуществляется без участия стороны защиты, поэтому и состязаться в таком заседании с заявителем ходатайства некому. Впрочем, и в англо-американском уголовном процессе состязательным является тоже только судеб- ное разбирательство (по делу в целом или по какому-то отдельному вопросу), просто потому, что досудебных стадий в англосаксонском уголовном процессе никогда не было. Нам наиболее близка позиция Л.В. Головко по вопросу о состязательности уголовного процесса: «Государство не только не может, но и не должно состязаться со своими гражданами. Оно обязано сделать другое: во-первых, обеспечить подозреваемому и обвиняемому в ходе несостязательного предварительного расследования право на защиту; во-вторых, так организовать судебное разбирательство, разделив функции своих представителей (суда и прокурора) и наделив одного из них функцией стороны обвинения (без процессуальной власти), а другого – функцией правосудия (с полнотой процессуальной власти), чтобы судебное разбирательство было максимально состязательным. Никакой другой состязательности в уголовном процессе не бывает» [23, с. 117].

Однако вернемся к вопросу о следственном судье. В.П. Смирнов писал в начале 2000-х годов о судебном следователе или следственном судье именно в таком «двойном» варианте, то есть без разграничения названных понятий. Такое неразграничение нередко встречается в специальной литературе тех лет и объясняется довольно просто: поиски аналогов этой процессуальной фигуры велись главным образом в современных европейских странах, и в переводе на любой из европейских языков оба приведенных названия процессуальных статусов звучат приблизительно одинаково – в них непременно соединяются два корня: «следствие» и «судья». В немецком языке, например, для обозначения следственного судьи используется слово Ermittlüngsrichter, в котором Ermittlüng – расследование, а Richter – судья.

В Уставе уголовного судопроизводства предусматривалась процессуальная фигура судебного следователя, который являлся действительным членом окружного суда, но был уполномочен на производство предварительного следствия («Существо обязанностей и степень власти судебных следователей» – ст. 262–277, а также ст. 205 Учреждения судебных установлений). То есть в Российской империи судебные следователи были одновременно и следователями, собирающими доказательства по уголовным делам в досу- дебном производстве, и судьями, которые по закону могли привлекаться к рассмотрению по существу уголовных дел, если они сами предварительного следствия по этим делам не проводили [24, с. 330]. Последнее обстоятельство было скорее исключением, допускавшимся при невозможности привлечения других членов суда к судебному разбирательству, но судейского статуса судебного следователя это не опровергало. В литературе отмечается, что должность судебного следователя воспринималась профессиональными юристами как промежуточная, как своеобразный «трамплин» на пути к прокурорской или судейской карьере [25, с. 69], но и это обстоятельство принадлежности судебного следователя к органам судебной власти тоже не опровергало.

Процессуальный институт представителя судебной власти, реализующего властные полномочия в досудебном производстве по уголовным делам, – яркий пример проявления национальной идентичности уголовного процесса стран, где существует процессуальная фигура судебного следователя или следственного судьи. На более поздних этапах на разницу между этими представителями судебной власти в досудебном производстве по уголовным делам, организованном по континентальному типу, все же обратили внимание в специальной литературе [26]. Французский вариант следственного судьи – это судебный следователь, который сам собирает доказательства по уголовному делу и принимает решения о применении для этого правоограничительных мер, требующих судебного решения. В схожем варианте функционировал и дореволюционный российский судебный следователь. Итальянский следственный судья – это судья, осуществляющий судебный контроль за деятельностью по расследованию преступлений полицией под руководством службы государственного обвинения – аналога российской прокуратуры. Следственный судья на этом основании сам тоже принимает решения, связанные с ограничением основных прав и свобод, но уже по ходатайству полиции, производящей предварительное расследование. Испанский следственный судья совмещает в своей деятельности и судебный контроль, и право непосредственно собирать доказательства.

Введенный в Республике Казахстан (далее – РК) в 2014 г. следственный судья – это судья, уполномоченный на осуществление действий, называемых в российском уголовном процессе судебным контролем, и реализующий при этом «полномочия суда», перечисленные в ст. 53 УПК РК и затем продублированные в специальной ст. 55 «Полномочия следственного судьи», ч. 1 которой посвящена досудебному производству2. Большая часть этих полномочий совпадет с полномочиями российского суда в досудебном производстве: санкционирование процессуальных действий и решений органов предварительного расследования, ограничивающих основные права и свободы граждан, рассмотрение их жалоб на такие действия, решения и бездействие (ст. 29, 125 УПК РФ). Однако есть и специфические полномочия следственного судьи, для российского суда не характерные, связанные с собиранием доказательств. Сам следственный судья доказательств не собирает, за исключением случаев «депонирования в досудебном производстве показаний свидетелей и потерпевших» (п. 3 ч. 2 ст. 55 УПК РК) по ходатайствам невластных участников процесса в специально предусмотренной для этого процедуре (ст. 217 УПК РК). Под депонированием понимается судебная фиксация показаний, которые будут использованы в будущем при разбирательстве уголовного дела по существу другим составом суда. Следственный судья также уполномочен рассмотреть и разрешить по существу ходатайство адвоката-защитника или представителя о производстве следственных действий, если в этом было необоснованно отказано органами предварительного расследования.

Следственные судьи в Республике Казахстан существуют наряду со следователями – должностными лицами одного из четырех органов исполнительной власти (органов внутренних дел, органов национальной безопасности, антикоррупционной службы и службы экономических преступлений), уполномоченными на проведение досудебного расследования, которое, к слову, может осуществлять и прокурор (ст. 60 УПК РК). Совокупность на- званных и иных особенностей процессуального статуса следственного судьи в уголовном процессе Казахстана не оставляет сомнений в том, что главная его задача – создать компенсационные процедурные возможности для реализации прав невластных участников процесса не только со стороны защиты, но и потерпевших и их представителей.

Как видим, в бывшей советской республике, а ныне – суверенном государстве, правовая система которого формировалась на основе весьма схожего с Россией советского опыта нормативно-правовой регламентации и организации предварительного расследования, институт следственных судей не повторил никакие современные европейские аналоги, не воспроизвел фигуру дореволюционного российского судебного следователя, но при этом приспособил сугубо полицейский вариант предварительного следствия к тенденциям внедрения в досудебное производство процедур судебного контроля. В результате получился абсолютно уникальный процессуальный институт, что нельзя не признать признаком национальной идентичности уголовного процесса.

С.Г. Коновалов, анализируя статью известного германского юриста Эриха Берндта «Следственный судья или прокурор?», рассматривает исторические трансформации института следственного судьи в германском уголовном процессе, который, по верному замечанию С.Г. Коновалова, до 1933 г. был аналогом российского пореформенного судебного следователя [27, с. 87–114].

Э. Берндт жестко критиковал возложение на представителя судебной власти следственных функций, то есть превращение его в так называемую «судебную полицию» по французскому или швейцарскому (в оригинале – бернскому) праву. Формально, имея судейский статус, следственный судья в этом случае перестает быть органом правосудия, разрешающим уголовное дело, и превращается в обвинителя, помогающего прокурору обосновать обвинение перед судом, деятеля уголовного преследования, снабженного «дополнительными полномочиями альтер эго прокурора» [27, с. 91].

Наверняка Э. Берндт был не единственным германским юристом, который критиковал рассматриваемый институт. Так или иначе, но с 1933 г. до конца Второй мировой войны предварительное следствие в Германии осуществлялось как «прокурорское дознание» [27, с. 87], то есть предварительное расследование, производимое полицией под руководством прокурора, а точнее – должностных лиц прокуратуры как строго централизованной службы государственного обвинения, представители которой впоследствии поддерживают это обвинение в суде.

После Второй мировой войны система уголовного процесса разделенной на восточную и западную части Германии формировалась под воздействием оккупационных властей. В ГДР, как и во всем так называемом социалистическом лагере, система уголовной юстиции перестраивалась под ощутимым влиянием Советского Союза и его правовой системы. ФРГ же в 1945 г. была поделена на оккупационные зоны между США, Великобританией и Францией. По понятным причинам перестройка системы традиционно континентально-европейского уголовного процесса Западной Германии осуществлялась по французскому образцу. Именно поэтому, как полагаем, предварительное следствие вновь было передано следственным судьям в том варианте «судебных следователей», который существовал не только во Франции, но и в самой Германии до 1933 г. [27, с. 89].

Такое решение вопроса о процедурной форме расследования преступлений было одним из проявлений общего курса стран-победительниц на денацификацию и демилитаризацию Германии. Прежние правоохранительные органы были распущены как скомпрометировавшие себя в годы гитлеровской диктатуры, а новая их система, по мнению оккупационных властей, ничем не должна была напоминать нацистскую, и это подчас было главным мотивом преобразований [28, с. 23]. Судебная форма предварительного следствия по французскому образцу просуществовала в ФРГ по 1975 г., когда было возрождено «прокурорское дознание», существующее в Германии и сегодня [27, с. 89].

Такая форма предварительного расследования преступлений оказалась более пригодной для Германии. Полиция, в распоряжении которой всегда имеются технические и организационные возможности для выявления преступлений, раскрытия их и собирания сведений об их юридически значимых обстоятельствах, собирает эту информацию под руководством прокуратуры. По-немецки прокуратура называется Staatsanwaltschaft, буквально – «государствозащита», или «защита государства», в отличие от немецкого наименования адвокатуры Rechtsаnwaltschaft, буквально – «защита права», или «правозащита». Если в процессе собирания доказательств возникает необходимость в ограничении конституционных прав и свобод граждан или в избрании мер пресечения, связанных с таким ограничением, прокурор на основании сведений, собранных полицией, обращается в суд за санкцией на применение этих правоограничительных мер. Вот на этом этапе возникает фигура следственного судьи (Ermittlüngsrichter), который уполномочен давать такую санкцию. Важно отметить, что Ermittlüngsrichter в современной Германии – это не особый процессуальный статус и не особая должность в суде. Это судья, рассматривающий этот конкретный вопрос, касающийся досудебного производства, и принимающий по нему судебное решение. Завершается «прокурорское дознание» направлением государственного обвинения в суд для рассмотрения и разрешения по существу при участии сотрудника прокуратуры, поддерживающего обвинение. В настоящее время предварительное следствие в форме прокурорского дознания в Германии уже ничем не напоминает французское предварительное судебное следствие, в котором, как пишет Л.В. Головко, «прокурор и следственный судья сдерживают друг друга в рамках процессуальной системы "сдержек и противовесов". Французский следственный судья без прокурора не может начать следствие, а прокурор после передачи возбужденного уголовного дела следственному судье полностью утрачивает над уголовным делом процессуальную власть» [29, с. 242–243].

Современное российское предварительное следствие в контексте национальной идентичности отечественного уголовного процесса

Рассмотренная нами схема германского предварительного расследования выглядит вполне логичной, и нельзя не заметить, что она напоминает современную российскую процедурную схему предварительного расследования в форме дознания. Предварительное же следствие в современной России отличается от этой схемы одним примечательным исключением: с 2007 г. прокурор формально отстранен от процессуального руководства предварительным следствием за счет возложения организационно-распорядительных полномочий, связанных с производством предварительного следствия, на ведомственного начальника следователя, приобретшего процессуальный статус руководителя следственного органа (ст. 39 УПК РФ). Последнее обстоятельство по-разному оценено в отечественной уголовно-процессуальной науке. С.А. Шейфер проанализировал это явление в историческом аспекте и оценил его в целом негативно, поскольку сам всегда отстаивал идею процессуального руководства следствием со стороны прокурора как главного субъекта обвинительной власти [30, с. 95–104].

В отстранении прокурора от непосредственного руководства расследованием сторонники такого решения видели особые возможности для повышения объективности прокурорского надзора за деятельностью органов предварительного следствия с одновременным усилением процессуальной независимости следственного аппарата. В последних исследованиях даже высказывается сожаление, что это размежевание полномочий между прокурором и руководителем следственного органа не доведено до конца. Более того, утверждается, что «имеющаяся зависимость органов расследования от прокуратуры, не компенсированная эффективно работающим механизмом разрешения противоречий, угрожает нарушениями законности со стороны прокурора, а также несет в себе в том числе и коррупционные риски» [31, с. 19].

Российская практика сама распорядилась этим перераспределением полномочий: и следователи, и руководители следственных органов предпочитают информировать прокурора о ходе и промежуточных результатах следствия задолго до того, как уголовное дело с обвинительным заключением попадет к нему. Л.В. Головко на основе анализа предварительного следствия в разных европейских странах – французского судебного следствия, германского прокурорского дозна- ния и английского полицейского дознания – не без оснований назвал усиление иерархической организационной структуры российского следственного аппарата с одновременным ослаблением прокурорского надзора за предварительным следствием признаком «поли-цеизации» предварительного следствия и отметил, что в современном уголовном процессе наблюдается все большее удаление предварительного следствия от его «классических образцов» [29, с. 265–266].

В контексте нашего изложения необходимо понять, насколько идеи «полицеиза-ции» предварительного следствия и «прокурорского дознания», во-первых, совместимы, а во-вторых, соответствуют (либо не соответствуют) идее национальной идентичности российского уголовного процесса.

С.А. Шейфер констатировал, что «переход к прокурорскому дознанию» был главной идеей реформы предварительного следствия конца 20-х годов ХХ в., и называл это «упразднением независимой следственной власти» бывшего дореволюционного судебного следователя [30, с. 68–70]. Реформы советского уголовного процесса конца 1950-х – начала 1960-х годов при многих демократических преобразованиях «периода оттепели» «прокурорское дознание» сохранили [30, с. 77–79].

К.В. Муравьев в своей докторской диссертации (2017) последовательно отстаивает идею реформирования отечественного досудебного производства по германскому типу, то есть с превращением его в полицейское дознание под «усиленным» надзором и руководством прокурора [32, с. 196]. Нетрудно усмотреть в этом «германском типе досудебного производства» совмещение идей «полицеиза-ции» следствия и «прокурорского дознания».

Думается, что реальная современная российская практика, вне всякой связи с германскими или какими бы то ни было другими зарубежными образцами, уже давно приняла идею «прокурорского дознания» как оптимальную. В реализуемой сейчас процессуальной схеме присутствует, помимо следователя, руководителя следственного органа и прокурора, также и «следственный судья», действующий по уже проанализированному выше применительно к Германии образцу – как судья, рассматривающий ходатайства и жалобы в порядке судебного контроля. Описанная процессуальная модель, хотя, возможно, и не без недостатков в реальной практике, оказалась более пригодной для системы современного российского уголовного процесса, чем любые другие. Сейчас не принято считать Следственный комитет РФ полицейской структурой, однако если не придавать термину «полицейский» какого-то негативного смысла, для чего реальных оснований не имеется, то иерархическая структура этого ведомства мало чем отличается от организации следственного аппарата в органах внутренних дел.

Основы «полицейского» предварительного следствия закладывались в советскую эпоху как минимум начиная с 1963 г., когда следственный аппарат был создан в системе органов внутренних дел и сразу стал самым многочисленным и ориентированным на расследование основной массы самых распространенных преступлений. Какое-то время по УПК РСФСР 1960 г. идея «полицейского следствия» существенно корректировалась наличием следственного аппарата в прокуратуре, а точнее – при прокуратуре, которая принципиально не считалась ни в Советском Союзе, ни где бы то ни было еще полицейской (в советском варианте – милицейской) структурой, а являлась органом надзора за законностью и государственного обвинения. В названии классных чинов сотрудников прокуратуры использовались слова «юрист» либо «советник юстиции», что тоже подчеркивало дистанцированность кадрового корпуса прокуратуры, в том числе и ее следователей, от милиции (советского аналога полиции). В органах внутренних дел следователи имели специальные звания офицеров милиции вплоть до переименования в 2011 г. милиции в полицию, когда следователи органов внутренних дел стали именоваться офицерами юстиции. Офицерами юстиции, к слову, сейчас являются и сотрудники Следственного комитета РФ. Особый статус предварительного следствия в органах прокуратуры как следствия «не полицейского» долгое время подчеркивался «преимущественной прокурорской подследственностью» и возможностью непосредственного руководства расследованием со стороны прокурора в любой форме, вплоть до личного участия в нем. Преимуще- ственная прокурорская подследственность в ст. 126 УПК РСФСР была определена словом «также» при обозначении подследственности следователей двух других ведомств (Комитета государственной безопасности СССР, впоследствии – Федеральной службы безопасности РФ), кроме прокуратуры, названной в этой статье на первом месте. Прокурор обладал правами не только изымать из производства следователей двух других ведомств любое дело и поручать предварительное следствие по нему следователю прокуратуры, давать обязательные для исполнения указания следователям, независимо от их ведомственной подчиненности, создавать следственные группы из любых следователей, но также лично производить дознание или предварительное следствие.

В современных условиях становится все более очевидным, насколько следователи прокуратуры, по УПК РСФСР, были более процессуально самостоятельны, нежели их коллеги из других ведомств и пришедшие им на смену современные следователи Следственного комитета РФ. Процессуальный статус начальника следственного отдела (ст. 127.1 УПК РСФСР) на начальников следственных частей, отделов и управлений в прокуратуре не распространялся, поскольку их руководители пользовались процессуальным статусом прокурора с внутрипрокурорским распределением надзорных полномочий.

Идея «прокурорского дознания», то есть производимого следователями любых органов исполнительной власти предварительного следствия под непосредственным руководством и надзором прокурора, не просто не противоречит нашим историческим традициям. «Прокурорское дознание» давно реализуется на практике, хотя законодательная схема его организации ему не соответствует. Напомним, что оба этих явления – и «поли-цеизация следствия», и «прокурорское дознание» – порознь оценивались видными российскими учеными негативно – как признаки отступления от классических образцов предварительного следствия (Л.В. Головко) и как ослабление независимости «следственной власти» (С.А. Шейфер). Однако совмещение этих явлений не без оснований рассматривается современными учеными как оптимальная модель предварительного следствия для современной России (К.В. Муравьев), что делает целесообразным и необходимым возвращение прокурору полномочий по процессуальному руководству расследованием и по распоряжению государственным обвинением в досудебном производстве.

Выводы

• 1.    Уникальный исторический облик любой национальной системы уголовного процесса формируется под воздействием столь же уникального набора внутренних и внешних факторов. Универсальные или подобные процессуальные институты всегда приобретают в ходе эволюции тот вид, который наиболее соответствует правовой системе конкретного государства. Нет «хороших» и «плохих» процессуальных институтов, есть лишь пригодные и непригодные для реализации в конкретной национальной правовой системе.

• 2.    Одни и те же процессуальные институты необходимо оценивать применительно к конкретным историческим условиям их возникновения и существования. «Лозунговый формат» научных дискуссий по поводу любых уголовно-процессуальных явлений, как и апелляции к особенностям национального менталитета в этих дискуссиях, всегда менее продуктивны, нежели собственно юридический анализ конкретных процедур производства по уголовным делам в конкретный период.

• 3.    Идеологическая перегруженность уголовно-процессуальных научных исследований, как правило, влечет односторонность и субъективизм авторских суждений, игнорирование исторического и географического контекста развития национальных правовых систем, а потому чревата заблуждениями на доктринальном уровне и ошибками в законодательной и правоприменительной практике.