Недружественное поглощение как вид рейдерства по российскому гражданскому праву

В настоящее время среди российских цивилистов отсутствует единство мнений по поводу соотношения понятий «недружественное поглощение» и «рейдерство». Научная дискуссия, связанная с содержанием понятия недружественного поглощения, касается, во-первых, соотношения данных понятий с другими смежными понятиями, во-вторых, выделяемых признаков недружественного поглощения. Рассмотрим каждую составляющую проблемы.

Что касается первого вопроса, то следует констатировать факт о том, что в науке дискутируется проблема соотношения исследуемого понятия, прежде всего, с понятиями «корпоративный захват», «рейдерство».

Так, П.А. Астахов отождествляет понятия «рейдерство» и «недружественное поглощение». Автор пишет о данном явлении: «В цивилизованном мире это уже своеобразный экономический атавизм, а вот для российского бизнеса рейдерские захваты – наша действительность, «обычная практика корпоративной жизни» (именно так охарактеризовал российские недружественные поглощения президент Российского союза промышленников и предпринимателей А.Н. Шохин)» [1].

Подобной точки зрения придерживаются С.В. Гомцян, который отождествляет недружественное поглощение и корпоративный захват [2], корпоративный захват» и «рейдерство», М.И. Фаенсон и А.А. Пиманова [3], Е.А. Дубровских [4].

Однако в науке существует и иной подход к соотношению указанных понятий. Так, авторы одного из выпусков «Анализа и комментариев постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации» пишут, что «предъявление должнику необоснованных требований в целях признания его банкротом является одним из способов недружественного поглощения, а то и рейдерского захвата» [5].

Следовательно, по мнению исследователей, рейдерство и недружественное поглощение – понятия различные.

Т.С. Яценко также отмечает: «В юридической науке и практике такие действия рассматриваются как передел собственности, перераспределение прав собственности, недружественные поглощения, рейдерские захваты» [6].

В свою очередь А.Ю. Федоров пишет: «Как отличить рейдерский захват от недружественного поглощения? Критерий прост: законность действий стороны, заинтересованной в контроле над активами. Соблюдение законодательства – тот рубеж, что разграничивает недружественное (враждебное) поглощение, виной которому ошибки в управлении компанией, и рейдерство, взращенное на почве коррупции, подкупа и физической силы. Рейдерство – это противоправное перераспределение собственности. Даже вполне законная операция по поглощению активов становится рейдерским актом, если хотя бы на одном этапе применяются незаконные (криминальные) методы» [7]. Такой подход исследователь обосновывает тем, что в «англосаксонской трактовке» (а термин «рейдерство» пришло к нам, как считается, из США) недружественное поглощение означает исключительно не противоречащую закону скупку акций на рынке, осуществляемую против воли менеджмента и крупных акционеров. Подобный подход существует и в судебной практике. Так, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 21 октября 2009 г. № А52-774/2009 упоминаются «недружественное поглощение и корпоративный захват имущества» [8].

Таким образом, недружественное поглощение и корпоративный захват – различные понятия. Следовательно, существуют два основных подхода: согласно первому из них, недружественное поглощение и рейдерство – понятия тождественные, в то же время отличающиеся от понятия «корпоративный шантаж». Второй подход основан на различении понятий недружественного поглощения и рейдерства как понятий абсолютно не совпадающих.

По нашему мнению, недружественное поглощение является видом рейдерства. Такой подход может быть обоснован следующими доводами.

Во-первых, рассмотрим этимологию слова «рейдерство». В.И. Добровольский пишет: «Слово "рейдер" в переводе с английского "raider" означает "налет, набег". Английское пиратское судно, нападавшее на испанские торговые суда, в Средние века называлось "raider"» [9]. Таким образом, и рейдерство, и недружественное поглощение означают насильственный захват компании.

Во-вторых, необходимо рассмотреть историю возникновения данного понятия в предпринимательских отношениях. Следует отметить, что в настоящее время существует ряд работ, в той или иной степени затрагивающих историю развития понятия «рейдерство». Так, А.Ю. Федоров пишет: «История рейдерства насчитывает не одно столетие, хотя сам термин введен в деловой оборот на рубеже XIX–XX вв. Рейдерство появилось на свет вместе с акциями, когда возникла возможность поглощения компании помимо воли ее владельца» [10]. То есть исторически рейдерство представляло собой то явление, которое в настоящее время называют недружественным поглощением.

В-третьих, в Толковом словаре русского языка слово «поглощать» означает «съедать, проглатывать; принимать, заключать в себя» [11].

Авторы, которые придерживаются мнения о том, что понятия недружественного поглощения и рейдерства по содержанию не совпадают, аргументируют его следующим образом:

«1. Поглощение – это одна из форм присоединения как реорганизации юридического лица, т.е. это законная сделка.

• 2.    Определение дружественности или недружественности конкретного поглощения зависит от субъективной оценки ситуации менеджерами и (или) акционерами/участниками компании цели.

• 3.    Рейдерство не может соотноситься с поглощением каким-либо образом, так же как законные действия не могут соотноситься с преступными.

• 4.    В основе рейдерства лежит желание приобрести другую компанию как можно дешевле, не соблюдая при этом нормы права» [12].

Несомненно, доводы исследователя являются вполне обоснованными. Однако, по нашему мнению, необходимо учитывать следующее:

• 1)    рейдерство – это не любое поглощение, но поглощение недружественное;

• 2)    в науке широкое распространение получило понятие «белое рейдерство», под которым понимают «законное поглощение компании» [13]. В данном случае понятие рейдерства соответствует понятию осуществляемого с помощью не противоречащих закону средств недружественного поглощения. Поэтому, если принять за основу разграничения рейдерства и недружественного поглощения критерий использования законных средств, не любое рейдерство может быть охарактеризовано в качестве незаконной деятельности;

• 3)    понятие «рейдерство» в настоящее время применяют не только в случаях, когда характеризуют отношения по захвату контроля над управлением в юридических лицах. Например, о захвате жилья как разновидности рейдерства [14]. В связи с этим необходима конкретизация самого термина «рейдерство» в зависимости от общественных отношений, для обозначения которых этот термин используется. Такая цель может быть достигнута при использовании термина «недружественное поглощение».

Наконец, необходимо отметить, что понятия «недружественное поглощение», «рейдерство» можно встретить в решениях арбитражных судов и, как будет показано далее, эти понятия используются судебной практикой в различных значениях.

Следовательно, для того, чтобы избежать путаницы в понятиях, упорядочить их использование в судебной практике, надо понятие недружественного поглощения рассматривать как вид рейдерства.

Что касается понятия «корпоративный захват», то последнее, видимо, является более узким понятием, чем недружественное поглощение, имея в виду современное понятие корпорации как юридического лица, основанного на членстве. В настоящее время известны случаи недружественного поглощения и унитарных юридических лиц. Например, А.В. Габов, А.Е. Молотников пишут о том, что такой вид рейдерства, как захват имущества, используется в отношении юридических лиц любых организационно-правовых форм [15].

Второй чрезвычайно важный вопрос, относящийся к решению проблемы содержания понятия недружественного поглощения и связанный с предыдущим, – о признаках недружественного поглощения – также решается в правовой действительности неоднозначно.

Так, В.А. Лаптев выделяет следующие признаки недружественного поглощения:

• -    имеет место захват, который происходит в результате спланированных действий либо бездействия;

• -    при захвате нарушаются нормы действующего законодательства;

• -    отсутствует воля собственника поглощаемой организации;

• -    результатом захвата становится контроль над соответствующей организацией либо ее активами [16].

Таким образом, недружественное поглощение характеризуется противоправным поведением (в форме действия или бездействия), умышленной виной, вредными с позиции «собственника поглощаемой организации» последствиями такого поведения.

Подобный подход можно встретить и в трудах других представителей науки [17]. С позиции данного подхода недружественное поглощение представляет собой правонарушение.

С другой стороны, А.А. Бегаева пишет: «Под недружественным поглощением юридических лиц будем понимать совершение различных гражданско-правовых и иных предпринимательских сделок и процессов, осуществляемых вопреки воле акционеров (участников) общества, руководящих органов юридического лица, направленных на перераспределение корпоративного контроля в поглощаемом обществе и (или) получение контроля над активами, основными средствами поглощаемого юридического лица» [18].

Следовательно, автор выделяет такие признаки недружественного поглощения, как 1) совершение сделок и процессов; 2) осуществление сделок и процессов вопреки воле акционеров (участников) или руководящих органов юридического лица; 3) направленность сделок и процессов на перераспределение корпоративного контроля в поглощаемом обществе и (или) получение контроля над активами, основными средствами поглощаемого юридического лица.

Таким образом, признак противоправности А.А. Бегаевой не выделяется. Подобный подход можно встретить и в трудах других исследователей [19].

Еще один исследователь А.Б. Агеев пишет, что существуют «различные версии недружественных поглощений, основанные чаще либо на открытых претензиях потенциального инвестора на обладание контрольным пакетом акций вопреки намерениям его легального обладателя, либо на применении различного рода мошеннических схем отъема бизнеса» [20, с. 201].

То есть с позиции данной точки зрения недружественное поглощение либо является правонарушением, при этом, видимо, преступлением, либо не является таковым.

Следовательно, проблема противоправного характера недружественного поглощения в науке не разрешена.

Неоднозначно решается рассматриваемый вопрос и в судебной практике. Так, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 21 октября 2009 г. № А52-774/2009 по делу о признании недействительными 86

договоров, по которым физические лица – акционеры акционерного общества, выступающие в качестве истца, продали акции юридическому лицу (одному из акционеров этого же акционерного общества), указано, что последний не отрицал, что при покупке акций он преследовал цель приобрести контроль над акционерным обществом. Арбитражный суд отказал в удовлетворении исковых требований и, таким образом, выразил позиции о том, что цель приобретения контрольного пакета акций не является неправомерной [21].

По другому делу ФАС Северо-Западного округа пояснил, что «недружественное поглощение» не является самостоятельным основанием для признания сделки по купле-продаже акций недействительной [22].

С другой стороны, существует судебная практика о том, что в случае, если недружественное поглощение может быть противоправным. Так, по одному из дел ФАС Северо-Кавказского округа пояснил: «Исковые требования мотивированы тем, что истец, являясь единственным участником и директором ООО "Вол-шебница-М", не участвовал в совместном общем собрании участников обществ, участвовавших в реорганизации путем присоединения к ООО "Югэнергокомплект", документы о реорганизации, представленные налоговому органу, не подписывал...

Поскольку названное решение о реорганизации в форме присоединения... признано недействительным, суд апелляционной инстанции пришел к правильным выводам о том, что оно не может рассматриваться как документ, подтверждающий принятие общим собранием участников такого решения, отсутствие которого, в свою очередь, влечет отсутствие соответствующих изменений в учредительных документах обществ, проходящих регистрацию в установленном законом порядке» [23].

В данном случае поглощение одного юридического лица другим происходило с нарушениями законодательства о реорганизации юридических лиц.

Следовательно, в судебной практике понятие «недружественное поглощение» используется как в значении одного из видов правонарушений, так и в более широком значении, – как любой принудительный захват контроля в юридическом лице.

В то же время, мы полагаем, что проблему противоправности недружественного поглощения, осуществленного внешне с соблюдением действующего законодательства, неправильно считать окончательно решенной. На наш взгляд, недружественное поглощение, совершенное любым способом, является противоправным. Подобный подход уже наметился в арбитражной практике. Так, по одному из решений Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа пояснил: «Из материалов дела следует, что корпоративный конфликт возник в связи с попыткой "недружественного захвата предприятия". Об этом свидетельствуют параллельное существование двух реестров акционеров и двух систем органов управления, изменение юридического адреса с Московской области на Республику Калмыкию, отчуждение имущества, ликвидация юридического лица. Оспариваемые решения собрания направлены на предотвращение захвата предприятия, а требования о признании этих решений недействительными на создание условий для захвата. Недружественный захват является формой злоупотребления правом и не подлежит судебной защите в силу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» [24].

То есть недружественное поглощение было квалифицировано Арбитражным судом в качестве злоупотребления правом – поведения противоправного.

Следует отметить также и отрицательное отношение общества к данному явлению, и удручающую статистику случаев недружественного поглощения на практике [25]. При этом известно, что судебные решения, не учитывающие предпринимаемые в целях осуществления недружественного поглощения меры (о признании недействительными решений органов управления организации; объявлении юридического лица несостоятельным (банкротом) и т. п.), значительно облегчают деятельность рейдеров.

Таким образом, в настоящее время назрела необходимость в закреплении в гражданском законодательстве содержания понятия недружественного поглощения как противоправного явления.