Некоторые аспекты договорного регулирования рекламной деятельности

В настоящее время деятельность по производству и распространению рекламы является одной из наиболее востребованной и активно развивающейся формой привлечения потребителей, а также занимает прочное место в системе гражданско-правовых отношений1. Договор является основным правовым средством, регулирующим рекламные отношения на всех этапах: приведение рекламной информации в готовую для распространения форму (создание рекламы) и ее распространение2. Вопросу договорных конструкций в сфере рекламной деятельности прямо или косвенно посвящены работы Дзгоевой Ю.О., Копытина Д.А, Зверевой Е.А, Барановой М.В., Рахматуллина Т.Э., Жуковской Л.М. и других. При этом наблюдается отсутствие устоявшегося теоретического и практического подхода к вопросам правовой природы договорного регулирования рекламных отношений и классификации рекламных договоров, что порождает ряд трудностей и вносит элемент нестабильности во взаимоотношения ее субъектов, защиты их прав и законных интересов.

На всех этапах рекламной деятельности договорные обязательства между участниками рекламных правоотношений регулируются гражданским законодательством, прежде всего Гражданским кодексом, при этом данные акты не предусматривают специальных норм о регулировании именно рекламных отношений. Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» не содержит классификации договоров, опосредующих рекламную деятельность, а лишь отдельные упоминания некоторых видов.

Следует отметить неоднозначность правовой природы договоров, опосредующих рекламную деятельность. Их можно охарактеризовать как предпринимательские обязательства с одновременным содействием собственно предпринимательской деятельности3. Паращук относит такие договоры к группе предпринимательских договоров на выполнение работ и других договоров подрядного типа4. Следовательно, для рекламных договоров и для обязательств, возникающих из них, распространяются нормы и действуют особенности, предусмотренные в отношении предпринимательской деятельности, включая возмездный характер и ответственность за неисполнение обязательства даже при отсутствии вины5. В связи с этим представляется можно вести речь о стремлении законодателя предоставить сторонам максимальную свободу при наличии достаточно высоких требований к надлежащему исполнению своих обязательств.

Для регулирования рекламной деятельности применяются различные виды поименованных в ГК РФ договоров. К их числу относят прежде всего подряд, возмездное оказание услуг, агентирование. Также широко распространены договоры аренды, авторского заказа, лицензионные и др. Кроме того, широко используются смешанные договоры, в первую очередь для проведения рекламных кампаний, предусматривающих широкий спектр выполняемых работ и оказываемых услуг6.

В силу особенностей и многообразия способов осуществления предпринимательской деятельности7, особенно на рынке рекламных услуг, в Российской науке предлагается множество классификаций рекламных договоров. Собственные классификации предлагает Измайлова, Зверева, Метелева, Нюняев, Копытин, Кузнецова и др. Беря за основу предложенные ниже классификации, мы можем свести все многообразие рекламных договоров к двум большим группам. В первую группу входят договоры, направленные на создание средств рекламы - для них характерно наличие творческого элемента, а работа по созданию требует творческих усилий. Вторая группа представляет собой обычные договорные типы, где условия о рекламе носят дополнительный, сопутствующий созданию рекламы, характер, несмотря на это они имеют не менее важное значение.

Классификация Е.В. Измайловой предлагает единственную модель договора – договор на оказание рекламных услуг, который характеризуется ею как смешанный и в рамках которого выделяются две группы правоотношений с разной правовой природой: отношения по производству и отношения по распространению рекламы. Е.А. Зверева и Ю.А. Метелева также оценивают договор на оказание рекламных услуг с позиции опосредования проведения рекламных кампаний как смешанный8. В классификации, предложенной В.О. Нюняевым, договорные обязательства по поводу рекламы делятся на: обязательства по оказанию услуг и обязательства по выполнению работ в рекламной деятельности, при этом в первую группу входят также агентские договоры с рекламными агентствами,

договоры на распространение наружной рекламы и др

Несколько иная классификация рекламных договоров осуществляется Д.А. Копытиным. Проведя анализ заключаемых договоров, он, помимо договоров на выполнение рекламных работ и договоров на оказание рекламных услуг, отдельно выделяет договоры, направленные на оказание посреднических рекламных услуг и договоры на проведение рекламных кампании.

Следует оценить как более удачную классификацию, предложенную О.Б. Кузнецовой. Она, в частности, выделяет договоры, регулирующие отношения по производству рекламы (договор на выполнение рекламных работ), и договоры, регулирующие отношения по размещению и распространению рекламы10.

В деловой практике встречается следующая формулировка договора на выполнение рекламных работ: “по настоящему договору рекламопроизводитель обязуется создать рекламное произведение и предоставить его на носителе, передать рекламодателю исключительные права на использование рекламных материалов, произвести готовые для распространения или размещения копии, а рекламодатель обязуется их принять, оплатить, а также выплатить вознаграждение за передачу исключительного права”. В предмете этого договора можно выделить две существенные составляющие: во-первых, результат творческого труда рекламистов в виде рекламного плаката, ролика и т.д.; во-вторых, изготовление необходимого количества копий рекламных плакатов, роликов.

Зачастую некоторые исследователи по каким-то причинам не выделяют договор на возмездное оказание рекламных услуг в самостоятельный вид11. По такому договору рекламораспространитель обязуется совершить юридические и фактические действия по распространению рекламных материалов в пользу рекламодателя, который в свою очередь обязуется оплатить эти действия. Следует согласиться с рядом авторов12, поднимающим вопрос о необходимости законодательного закрепления термина «рекламные услуги», поскольку данного термина ФЗ “О рекламе” не содержит и упоминается он лишь только в налоговых правовых нормах, при этом в них определение данного термина не приводится. Следует обратить внимание на широкое разнообразие договоров на оказание рекламных услуг. В зависимости от предмета договора можно выделить договоры на размещение рекламной информации в эфире телеканалов и радиостанций, в прессе, на объектах наружной рекламы, на наземном транспорте, в метрополитене, распространение в сети Интернет или путем прямых почтовых рассылок.

Возможно также заключение и договоров на оказание посреднических услуг, который может быть направлен на обеспечение как производства, так и распространения рекламы силами посредников13.

Договор на оказание услуг по проведению рекламной кампании можно охарактеризовать как смешанный, поскольку рекламист обязуется выполнить рекламные работы и оказать рекламные услуги (включая услуги по исследованию рекламного рынка) в рамках единой рекламной кампании. Помимо положений, относящихся к подряду, возмездному оказанию услуг, такие договоры включают в свой предмет элементы агентского договора или договора комиссии.

В силу того, что реклама является специфичным видом предпринимательской деятельности, приведенный выше перечень договоров не является исчерпывающим. Данные договоры опосредуют лишь основные производственно-хозяйственные связи в данной сфере, однако создатели и производители рекламы ежедневно решают множество сопутствующих вопросов и заключают множество других договоров. Потребность в приобретении или аренде помещений, оборудования, материалов, электроэнергии, банковских услуг удовлетворяется путем заключения договоров купли-продажи, аренды, банковского счета и кредита соответственно. Субъекты отрасли пользуются услугами хранителей и страховщиков.

Отдельные авторы справедливо указывают на необходимость более детального договорного урегулирования взаимоотношений сторон в процессе осуществления рекламной деятельности, причем условия договора должны быть максимально конкретными и не допускать двойного толкования14. Вместе с тем ни Гражданский кодекс, ни Закон о рекламе не содержит ни определения, ни классификации договоров, опосредующих рекламные отношения. С нашей точки зрения, более полная и правильная квалификация подобных договоров возможна только после их закрепления в Гражданском кодексе или ФЗ “О рекламе”.