Некоторые итоги деятельности саморегулируемых организаций арбитражных управляющих

А.А. Герасимов советник государственной гражданской службы Российской Федерации 1 класса, экс-первый заместитель исполнительного директора НП «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих «РСНЭ»

Одна из новелл Федерального закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» – создание са-морегулируемых организаций арбитражных управляющих. Особенностью этих организаций является объединение арбитражных управляющих не на добровольных началах.

С самого начала эта новелла представлялась спорной по ряду оснований и была подвергнута критике1. В.В. Витрянский характеризует саморегулируемые организации как «превращающие арбитражного управляющего в один из элементов огромного и непонятного механизма, способного погубить эту новую профессию», критикуя как концептуальные, так и отдельные процедурные вопросы их деятельности2.

Президент Торгово-промышленной палаты Российской Федерации Е.М. Примаков3 полагает, что идея обязательного членства в саморегулируемой организации арбитражных управляющих антиконституционна, поскольку никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или к пребыванию в нем. К тому же в законе не предусмотрено равноправие членов, а заложен диктат сильного над слабым. Этим поощряется нездоровая конкуренция, создается благоприятная почва для картельных соглашений, для «тайной вечери»

и сговора коррупции в саморегулируемых организациях.

Однако согласно постановлению Конституционного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2005 года № 12-П «По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой гражданина А.Г. Межен-цева»4 норма абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)», закрепляющая обязательность членства арбитражных управляющих в саморегулируемой организации арбитражных управляющих, не может рассматриваться как устанавливающая противоречащий статье 37 (часть 1) Конституции Российской Федерации запрет на профессиональную деятельность, поскольку предполагается, что в объединение по профессиональному признаку вступают граждане, уже избравшие для себя соответствующую профессию.

Представленная позиция Конституционного Суда Российской Федерации, по мнению судьи этого же суда А.Л. Кононова, не является, убедительной и обоснованной и вызывает возражения. По мнению А.Л. Кононова, совершенно императивная и не допускающая иного толкования формулировка части 2 статьи 30 Конституции Российс- кой Федерации «никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем» не допускает исключений ни при каких условиях. Выражение «какое-либо объединение» определенно и ясно говорит о любом объединении независимо от его природы. Кроме общих ссылок на публичные интересы, Конституционный Суд Российской Федерации не указал, какие конкретные конституционнозначимые цели и ценности, перечисленные в части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, оправдывают оспариваемое ограничение права.

На протяжении уже почти пяти лет арбитражным управляющим может быть только член саморегулируемой организации арбитражных управляющих. Это, как нам представляется, достаточный срок, для того чтобы сделать вывод об эффективности введения обязательности членства арбитражных управляющих в саморегулируемой организации.

По состоянию на 20 июня 2007 года в единый государственный реестр саморегу-лируемых организаций арбитражных управляющих включено 39 некоммерческих организаций, которые объединяют более 6 000 арбитражных управляющих. Следует отметить, что по состоянию на эту же дату из единого государственного реестра само-регулируемых организаций арбитражных управляющих исключены четыре некоммерческие организации: три по добровольному решению, при этом две из них – в связи с реорганизацией в форме присоединения к другой саморегулируемой организации, одна – по решению арбитражного суда.

Из 39 функционирующих саморегулируе-мых организаций арбитражных управляющих 38 созданы в форме некоммерческих партнерств и лишь одна в форме ассоциации.

Ежедневно в реестр арбитражных управляющих Федеральной регистрационной службой (Росрегистрация) вносятся сведения о включении и исключении арбитражных управляющих. В основном это связано с перемещениями арбитражных управляю- щих из одних саморегулируемых организаций в другие, и такие перемещения свидетельствуют о существующей нестабильности саморегулируемых организаций. Это означает, что арбитражные управляющие пытаются уйти из-под контроля саморегулиру-емой организации, а саморегулируемая организация, в свою очередь, предпочитает исключить арбитражного управляющего из состава своих членов, нежели чем держать на постоянном контроле его деятельность и своевременно эту деятельность корректировать.

Основным юридическим средством обеспечения исполнения обязанностей и, следовательно, реализации корреспондирующих им субъективных прав должно служить такое построение гражданских правоотношений, при котором субъект был бы заинтересован в надлежащем исполнении своей обязанности с целью одновременного осуществления принадлежащего ему права. Для этого права и обязанности каждого субъекта должны быть уравновешены, сбалансированы, а их реализация должна обеспечивать неразрывную связь осуществления права с исполнением обязанности. Несоответствие права и обязанности субъекта или разрыв в их реализации приводит к тому, что субъект лишается стимула к исполнению обязанности либо вследствие того, что у него отсутствует интерес к осуществлению права, либо потому, что он располагает возможностью использования своего права независимо от надлежащего исполнения им своей обязанности5. Этим, в частности, объясняются недостатки исполнения своих обязанностей саморегулируе-мыми организациями арбитражных управляющих, поскольку они реализуют свое право на предоставление списка кандидатур в арбитражный суд для назначения на процедуру банкротства независимо от того, насколько надлежащими будут последующий контроль за деятельностью арбитражных управляющих или исполнение саморе-гулируемой организацией иных обязанностей. Предоставление кандидатур арбитражных управляющих в арбитражный суд явля- ется правом саморегулируемой организации арбитражных управляющих, так как она может и отказаться от представления списка кандидатур в арбитражный суд для назначения на процедуру банкротства. Не отвечая на запросы регулирующего органа либо давая отказ от представления списка кандидатур арбитражных управляющих, са-морегулируемая организация формально не нарушает существующее законодательство, но фактически этот пробел законодательства ставит в безвыходное положение не только регулирующий орган, но и арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве. Только за 9 месяцев 2006 года Росрегистрацией было исполнено 1 734 запроса арбитражных судов по пункту 5 статьи 45 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)».

По данным Росрегистрации, саморегули-руемые организации арбитражных управляющих функцию контроля за деятельностью своих членов исполняют ненадлежащим образом.

Основным нарушением положений постановления Правительства Российской Федерации от 25 июня 2003 года № 366 «Об утверждении Правил проведения саморегу-лируемой организацией арбитражных управляющих проверки деятельности своих членов» является несоблюдение сроков рассмотрения жалоб и обращений.

Зачастую бывает так, что саморегулируе-мые организации в своих отчетах констатируют факт нарушения арбитражным управляющим норм существующего законодательства о несостоятельности (банкротстве) и внутренних актов саморегулируе-мых организаций арбитражных управляющих, но мер дисциплинарной ответственности к арбитражным управляющим не применяют либо применяют, но не сообщают о них заинтересованным лицам. Имеются случаи, когда саморегулируемые организации сообщают о приостановлении проведения проверки, что противоречит требованиям существующего законодательства.

Отсутствие в законодательстве определения понятия «мотивированная жалоба» на действия (бездействие) арбитражного управляющего дает возможность саморегу-лируемым организациям вообще не рассматривать определенные жалобы по формальным основаниям. Вследствие отказа саморегулируемых организаций от рассмотрения якобы немотивированных жалоб, в адрес регулирующего органа поступают многочисленные жалобы, как на действия арбитражных управляющих, так и на действия саморегулируемых организаций. Кроме того, во многих саморегулируе-мых организациях основными мерами дисциплинарной ответственности являются предупреждение и выговор. Такие меры не являются эффективными и имеют, скорее, формальный характер.

Всего за 2005 год и первое полугодие 2006 года Росрегистрацией составлено 1 570 протоколов об административных правонарушениях в отношении арбитражных управляющих и саморегулируемых организаций. В целом судами по результатам рассмотрения принято 806 решений о наложении на арбитражных управляющих административных штрафов, 86 арбитражных управляющих дисквалифицированы.

Важно отметить, что количество административных правонарушений, совершаемых арбитражными управляющими, год от года не уменьшается. Так, по сравнению с 2004 годом в 2005 году количество составленных протоколов увеличилось на 34 процента. Если в 2005 году всего было составлено и направлено в суд 803 протокола об административных правонарушениях, то только в первом полугодии 2006 года – 768 протоколов. По результатам рассмотрения в первом полугодии 2006 года по сравнению с 2005 годом количество наложенных административных взысканий увеличилось почти в два раза, и эта цифра продолжает расти6.

Встречаются случаи привлечения к ответственности должностных лиц саморегули- руемых организаций. Например, в 2005 году главным управлением Росрегистрации по Красноярскому краю, Эвенкийскому и Таймырскому автономным округам было возбуждено дело об административном правонарушении в отношении должностного лица саморегулируемой организации арбитражных управляющих за нарушение порядка отбора кандидатур с целью представления арбитражному суду для утверждения в качестве арбитражного управляющего. Постановлением мирового судьи указанное должностное лицо привлечено к ответственности в виде административного штрафа в размере 3 000 рублей7.

Чтобы исправить ситуацию, необходимо ликвидировать существующий конфликт интересов: с одной стороны, саморегулиру-емая организация арбитражных управляющих должна осуществлять контроль за деятельностью своих членов, а с другой стороны, она занимается их «трудоустройством», получая от этого средства для своего существования (плату за аккредитацию организаций, осуществляющих сопровождение процедур банкротства, для обеспечения деятельности арбитражных управляющих, «откаты» за назначения и т. д.). С этой целью надлежит изменить статус арбитражного управляющего: он должен иметь такой же статус, как и нотариус, адвокат, то есть не быть индивидуальным предпринимателем. Разве Федеральная нотариальная палата или адвокатская палата занимаются предоставлением работы своим членам? Таким образом, и саморегулируемые организации арбитражных управляющих должны быть лишены возможности предлагать список кандидатур в арбитражный суд для назначения на процедуру банкротства. Назрела необходимость вернуться к ранее действовавшему порядку назначения арбитражных управляющих, но конечно же с учетом существования саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.

Раньше было так: в соответствии с пунктом 4 статьи 12 Закона Российской Федерации от 19 ноября 1992 года № 3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприя-тий»8 и статьями 59, 71, 98 Федерального закона от 8 января 1998 года № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»9 арбитражный управляющий назначался судом либо из числа кандидатур, предложенных кредиторами, либо из числа лиц, зарегистрированных в арбитражном суде в качестве арбитражных управляющих. Еще раньше, до революции, на основании Указа императора Николая I от 14 мая 1832 года «Об учреждении коммерческих судов» при коммерческом суде состояли присяжные попечители по делам о несостоятельности (арбитражные управляющие), которые назначались судом «по очереди, как они стоят в списке; в случае законных препятствий очередными, он назначает последующих за ни-ми»10. В.Ф. Яковлев в интервью журналу «Итоги» 6 августа 2002 года правильно от- метил: «Новый закон о банкротстве предусматривает создание ассоциаций арбитражных управляющих. Но что это будут за ассоциации и кто в них будет – настоящий честный управляющий или мошенник? Вы посмотрите, что сейчас происходит в США. В стране, где, казалось бы, все отработано, где акционерные общества и банки находятся под пристальным контролем, встречаются такие безобразия… Это урок и для нас»11.

Между прочим, несовершенство процедуры отбора арбитражных управляющих с участием саморегулируемых организаций признал и Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 19 декабря 2005 года № 12-П, заявив, что она (процедура отбора арбитражных управляющих) не может быть полностью доверена саморегулируемым организациям, указав на недостаточную гарантированность при этом прав заинтересованных лиц, прежде всего кредиторов, на возможность злоупотребления со стороны должностных лиц са-морегулируемых организаций. Представляется, что именно это обстоятельство явилось действительной причиной принятия законодателем в июле 2006 года поправки в закон о банкротстве, согласно которой собрание кредиторов вправе принять решение об обращении в арбитражный суд с ходатайством об утверждении административным, внешним или конкурсным управляющим лица, исполнявшего обязанности арбитражного управляющего при проведении процедуры банкротства, предшествующей введению финансового оздоровления, внешнего управления или конкурсного про-изводства12.

Представляется, что саморегулируемые организации арбитражных управляющих должны представлять в арбитражные суды субъектов Российской Федерации списки своих членов, изъявивших желание быть назначенными на соответствующих территориях, то есть вернуться к аккредитации арбитражных управляющих арбитражными судами, но по представлению саморегули-руемой организации. Получив заявление о признании должника банкротом, судья арбитражного суда будет выбирать из заявленного указанной в заявлении саморегу-лируемой организацией списка в порядке очередности 3 кандидатуры для назначения на процедуру банкротства и предлагать их участникам дела. Кандидаты в арбитражные управляющие в судебном заседании должны будут рассказать о себе, ответить на вопросы. Саморегулируемая организация, также как должник, кредиторы, должна иметь право отвода любой кандидатуры. Но следует ввести норму, согласно которой отвод кандидатуры любым лицом должен быть мотивированным. Это необходимо сделать для исключения сговора между участниками дела и предотвращения назначения «удобного» арбитражного управляющего, который будет обслуживать интересы конкретного лица в ущерб интересам других лиц. Списки арбитражных управляющих и информация об их назначении должны размещаться арбитражными судами на своих Интернет-сайтах.

Также следует предоставить саморегули-руемой организации арбитражных управляющих право знакомиться со всеми материалами дел, которые ведут ее члены, с одновременным возложением на саморегули-руемую организацию ответственности за разглашение сведений. Ответственность должна быть аналогичной соответствующей ответственности арбитражного управляющего. Кроме того, следует учесть опыт регулирования деятельности адвокатов, которые обязаны оказывать юридическую помощь лицам, привлекаемым к уголовной ответственности. Учитывая, что в настоящее время законодательством обеспечены условия получения арбитражным управляющим вознаграждения за проведение процедур банкротства, в том числе в отношении отсутствующего должника, целесооб- разно внести в закон о банкротстве норму, запрещающую отказ от назначения, за исключением форс-мажорных обстоятельств. При этом если арбитражный управляющий не был назначен по указанным обстоятельствам одним арбитражным судом, то в этот период он не может быть назначен и другим арбитражным судом.

С целью исключения злоупотреблений со стороны арбитражного управляющего, са-морегулируемой организации, кредиторов и иных участников дела и защиты арбитражного управляющего от недобросовестных действий участников дела целесообразно ввести контроль арбитражного суда за обоснованностью расходов должника и арбитражного управляющего, возложив на суд обязанность проверки обоснованности, достоверности и утверждения одобренных кредиторами расходов на проведение процедуры банкротства.

Концепция федеральной целевой программы «Развитие судебной системы России» на 2007–2011 годы, утвержденная распоряжением Правительства Российской Федерации от 4 августа 2006 года № 1082-р, в целях активизации влияния арбитражных судов на правоприменение предусматривает закрепление в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации нормы о вынесении частного определения суда в адрес соответствующей организации или должностного лица при выявлении случаев нарушения законности с закреплением обязанности сообщения о принятых мерах и с возможностью привлечения их к ответственности за неисполнение указанной обязанности13. Представляется важным в указанных целях предусмотреть право арбитражного суда по собственной инициативе отстранить арбитражного управляющего от исполнения своих обязанностей при обнаружении случаев нарушения им законности конечно же с соблюдением предусмотренной законом соответствующей процедуры.

Требует изменения и порядок выбора уполномоченным органом саморегулируе-мой организации арбитражных управляющих. Существующий в настоящее время порядок14 предоставляет уполномоченному органу возможность выбирать организацию-должника под конкретную саморегули-руемую организацию, тем самым создает условия для коррупции. Кроме того, при таком порядке уполномоченный орган при выборе саморегулируемой организации арбитражных управляющих не учитывает государственные (общественные) интересы, заключающиеся в сохранении бизнеса, рабочих мест, наиболее полного удовлетворения требований кредиторов. В то же время должник и конкурсные кредиторы выбирают саморегулируемую организацию арбитражных управляющих по своему усмотрению, то есть исходя из своих интересов.

Представляется, что существующий порядок выбора уполномоченным органом са-морегулируемой организации арбитражных управляющих не отвечает государственным интересам. Мнение о том, что здесь государственный интерес заключается в создании и поддержании конкуренции на рынке арбитражного управления и развития института саморегулирования деятельности арбитражных управляющих, не выдерживает критики. Во-первых, порядок, при котором саморегулируемая организация арбитражных управляющих выбирается в порядке очередности из списка, составленного без учета деятельности как самих саморегули-руемых организаций, так и их членов – арбитражных управляющих, создать конкуренцию не может. Однако такой порядок создает условия для коррупции в случаях, когда несколько саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, действуя в интересах разных сторон, пытаются получить право представления в арбитражный суд списка кандидатур для назначения на процедуру банкротства. Во-вторых, никакого развития настоящего института саморегулирования деятельности арбитражных управляющих не будет до тех пор, пока саморегулируемые организации имеют право представления в арбитражный суд списка кандидатур для назначения на процедуру банкротства, то есть фактически имеют право «трудоустраивать» своих членов, а их деятельность не зависит от выполнения ими своей главной цели существования: контроль за деятельностью своих членов.

Таким образом, порядок выбора уполномоченным органом саморегулируемой организации арбитражных управляющих должен быть установлен непосредственно Правительством Российской Федерации, как это и предусмотрено законом о банкротстве, без делегирования своих полномочий кому-либо. При этом обязательно должны быть установлены критерии отбора саморегулируе-мых организаций арбитражных управляющих, включающие как показатели, характеризующие деятельность арбитражных управляющих таких организаций, так и показатели деятельности самих саморегулируемых организаций по исполнению своих обязанностей. В качестве таких критериев отбора могут быть установлены показатели, предложенные Министерством юстиции Российской Федерации15: количество успешно завершенных процедур банкротства; размер удовлетворенных требований кредиторов и т. д. Непосредственно составление списка саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, из числа которых уполномоченный орган будет осуществлять выбор, должно осуществляться Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации на конкурсной основе в порядке, аналогичном, установленному Федеральным законом от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»16 (в редакции от 20 апреля 2007 года). Необходимую информацию для применения критериев отбора должны предоставлять сами саморегулируемые организации арбитражных управляющих, публиковать ее на своих Интернет-сайтах. Уполномоченному органу, который одновременно является и налоговым и регистрирующим органом, не составит труда проверить достоверность предоставленной информации. За непре-доставление или искажение информации са-морегулируемая организация арбитражных управляющих должна нести ответственность как в виде административного штрафа, так и в виде приостановления в судебном порядке деятельности организации. Для этого Федеральной налоговой службе необходимо предоставить полномочия по составлению протоколов об административных правонарушениях по этому составу правонарушения, а Росрегистрации – по рассмотрению соответствующих дел.

Целесообразно изменить и форму государственного контроля в отношении членов саморегулируемых организаций арбитражных управляющих: любая жалоба в отношении члена саморегулируемой организации, не имеющая характер спора, должна рассматриваться исключительно самой само-регулируемой организацией. В случае если жалоба имеет характер спора, она подлежит разрешению в судебном порядке. Если заявитель жалобы не согласен с решением саморегулируемой организации, он вправе его обжаловать в уполномоченном государственном органе, осуществляющем контроль за деятельностью саморегулируемых организаций. Указанный государственный орган будет выступать своего рода апелляционной инстанцией. А в случае несогласия с его решением заявитель жалобы может обратиться в суд, который проверит обжалованное решение на предмет соблюдения процессуальных и материальных норм права, то есть выступит в качестве кассационной инстанции. Предлагаемый порядок рассмотрения жалоб позволит избежать излишнего вмешательства в деятельность арбитражных управляющих и их саморегули-руемых организаций. Следует отметить, что в случае уклонения саморегулируемой организации от своей обязанности контролировать деятельность своих членов наз- ванный государственный орган должен иметь право привлекать ее к административной ответственности.

Таким образом, исходя из целесообразности сохранения и развития института саморегулирования в сфере несостоятельности (банкротства) необходимо законодательно не только скорректировать полномочия саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, но и предусмотреть действенные механизмы их ответственности за невыполнение требований законодательства.

Что же касается ответа на вопрос: «оправдались ли цели введения обязательности членства арбитражных управляющих в саморегулируемой организации?», следует сказать: «Нет». Хотя, может быть, истинные цели были другие, и они оправдались.

Некоммерческое партнерство «МЕЖДУНАРОДНЫЙ ЦЕНТР ОБРАЗОВАНИЯ И ТУРИЗМА»

Приглашает принять участие в семинаре 5-9 ноября 2007 года

ПРАКТИЧЕСКИЕ ВОПРОСЫ И РЕКОМЕНДАЦИИ В СФЕРЕ ОБОРОТА И ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ЗЕМЕЛЬНЫХ УЧАСТКОВ, ЗАНЯТЫХ ОБЪЕКТАМИ НЕДВИЖИМОСТИ. НОВОЕ В

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

• •    правовое регулирование оборота и использования земельных участков, занятых объектами недвижимости

• •    виды прав на земельные участки и обременения в использовании земель

• •    виды сделок с земельными участками и объектами недвижимости и порядок их совершения

• •    особенности государственной регистрации прав на земельные участки и объекты недвижимости, сделок с ними компаний энергетического и нефтегазового комплекса

• •    рыночная оценка земельных участков и объектов недвижимости, государственная кадастровая оценка земель разных категорий для целей налогообложения. Виды платежей за земельные участки

• •    экологическая оценка и государственная экспертиза при проектировании, строительстве и эксплуатации объектов энергетики

• •    порядок оформления прав на земельные участки и объекты недвижимости, расположенные на них

• •    предоставление земельных участков для строительства линейных объектов

• •    новая кадастровая политика

• •    порядок формирования земельного участка. Изготовление и утверждение проектов границ земельного участка. Межевание земельного участка

• •    постановка земельного участка на государственный кадастровый учет. Состав и требования к документам

• •    земельные участки с особым режимом использования. Особенности производства строительных работ на них

• •    практика применения земельного законодательства арбитражными судами

ЗАЯВКИ НА УЧАСТИЕ И ПОДРОБНАЯ ИНФОРМАЦИЯ:

125445 Россия, г. Москва, ул. Смольная, д. 24 А, офис 1415, тел. (495) 980-0897, 136-6455 e-mail: aanazaroval , сайт: