Некоторые особенности сохранения адвокатской тайны в современной российской правовой действительности

1МИРЭА – Российский технологический университет, Москва, Россия , ‐0002‐9596‐4309

вокатской тайной признаются любые сведе‐ ния, связанные с оказанием адвокатом юри‐ дической помощи своему доверителю1.

Отношения «адвокат – доверитель», со‐ ставляющие ядро института адвокатской тайны, были конкретизированы на I Всерос‐ сийском съезде адвокатов 31 января 2003 г. и закреплены в Кодексе профессиональной этики адвоката1. В данном документе представлен открытый перечень сведений, подлежащих охране адвокатом. Стоит отметить, что положения о сохранении адвокатской тайны распространяются также на иных со‐ трудников адвокатских образований, осуществляющих деятельность по оказанию помощи адвокатам.

Прежде всего, стоит отметить случаи, на которые распространяются нормы о защите информации со стороны адвокатов и иных лиц, задействованных в профессиональных адвокатских образованиях. К информации, составляющей адвокатскую тайну, Кодекс профессиональной этики адвоката относит: факт обращения заявителя к адвокату, в том числе имена и их названия, а равно сведения, полученные от них; доказательства и документы, полученные адвокатом в ходе подготовки к делу; содержание правовых советов, данных доверителю или ему предназначенных; целиком адвокатское производство по делу; условия соглашения об оказании юридической помощи, в том числе расчетные операции между доверителем и адвокатом, проводимые за оказание правовой помощи; иные сведения, связанные с оказанием юридической помощи. Представляется любопытным, что законодатель в ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности» сузил границы адвокатской тайны до оказания правовой помощи адвокатом доверителю. Позицию законодателя поддерживают неко‐ торые ученые [1, с. 699].

Мы больше склоняемся к мнению, согласно которому конфиденциальными све‐ дениями, относящимися к адвокатской тайне, является факт обращения доверителя к адвокату, что в полной мере согласуется с положениями Конституции РФ, гарантирующими право на получение квалифицирован‐ ной юридической помощи. Отсутствие единства между законодателем и адвокатским сообществом по поводу отнесения тех или иных действий и сведений, совершаемых адвокатом и доверителем, к конфиденциальным может сказаться на обеспечении со‐ хранности сведений, составляющих адвокатскую тайну.

Стоит отметить, что охрана сведений, составляющих адвокатскую тайну, не абсолютна. Согласно ч. 3 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката адвокат и иные лица могут быть освобождены от обязанно‐ сти хранить сведения, полученные в ходе оказания доверителю юридической помощи, только с согласия доверителя, которое может быть выражено только в письменной форме. При этом важно обязательное присутствие адвоката при составлении подобно‐ го согласия, а также отсутствие давления на доверителя со стороны третьих лиц и самого адвоката. До заключения такого соглашения вся информация, полученная адвокатом от доверителя, относится к адвокатской тайне и является конфиденциальной. В связи с этим доверитель имеет право требовать со‐ хранения конфиденциальности предостав‐ ленных сведений.

Режим конфиденциальности сведений, составляющих адвокатскую тайну, в процессе судебного разбирательства может быть обеспечен по ходатайству лица о необходи‐ мости сохранения одного из видов охра‐ няемой законом тайны - адвокатской. Например, если доверитель не желает, чтобы общественность узнала даже про сам факт его обращения к адвокату за юридической помощью и про оказание ему такой помощи, он реализует процессуальное правомочие по подаче ходатайства суду о придании разби‐ рательству закрытого статуса.

Подобное правомочие лица, фактически позволяющее ему «закрыть» процесс, предусмотрено в гражданском (ч. 2 ст. 10 ГПК РФ), арбитражном (ч. 2 ст. 11 АПК РФ), административном (ч. 2 ст. 11 КАС РФ) судопроизвод-ствах, а также в конституционном процессе (абз. 1 ст. 55 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»). Однако в последнем случае в законодательстве указано, что закрытый процесс может быть объявлен только по инициативе Конституционного Суда РФ, в том числе для сохранения адвокатской тай‐ ны 1 . Непонятным остается механизм, по‐ средством которого какое‐либо лицо может обратиться к суду о придании процессу за‐ крытого статуса. Предполагается, что сторо‐ на может заявить ходатайство о проведении данной процедуры согласно наличию у него соответствующего правомочия. Стоит отме‐ тить, что практика не знает подобного раз‐ бирательства, когда бы сторона в ходе кон‐ ституционного производства ходатайство‐ вала о закрытии процесса ввиду нежелания разглашения сведений, составляющих адво‐ катскую тайну.

При этом стоит отметить, что ни один из перечисленных процессуальных законов не указывает на конкретный статус лица, участ‐ вующего в судебном разбирательстве, кото‐ рое могло бы обратиться к суду с подобным ходатайством для реализации права на при‐ дание процессу закрытого статуса в целях сохранения адвокатской тайны. Считаем, что такими лицами могут быть либо сам адвокат, либо его доверитель.

УПК РФ тоже не содержит нормы, кото‐ рая бы напрямую закрепляла возможность закрытия процесса по ходатайству лица, уча‐ ствующего в судебном разбирательстве. Лишь в совокупности действий ст. 119 и 241 УПК РФ можно предположить реализацию механизма обеспечения конфиденциально‐ сти сведений, содержащих адвокатскую тайну, в ходе судебного разбирательства путем подачи соответствующего ходатайст‐ ва. Вопрос модернизации и приведения УПК РФ в указанной части в соответствие с дру‐ гими процессуальными кодексами не пред‐ ставляет первостепенной необходимости. Обозначенное нами различие возможности обеспечения сохранности сведений, состав‐ ляющих адвокатскую тайну, в уголовном и других судопроизводствах носит исключи‐ тельно ознакомительный характер.

Как было сказано, процессуальное зако‐ нодательство не указывает на конкретных участников, обладающих правом заявить хо‐ датайство о закрытии процесса для сохране‐ ния сведений, составляющих адвокатскую тайну. Исходя из этого можно говорить о том, что доверителем не было реализовано пра‐ вомочие по заявлению ходатайства суду о необходимости изменения статуса судебного процесса на закрытый в целях сохранения адвокатской тайны. Это фактически свиде‐ тельствует о его согласии, выражаемом в конклюдентных действиях, на распростране‐ ние подобных сведений, включая факт своего обращения к адвокату, оказание последним профессиональной помощи и др. Сведения, составляющие адвокатскую тайну и оглашен‐ ные в открытом судебном заседании, уже не являются конфиденциальными, поскольку согласно процессуальным законам в откры‐ том заседании допускаются некоторые виды фиксации информации, полученной в ходе процесса. Подобный механизм рассматри‐ вался во время разработки проекта «Укреп‐ ление механизмов адвокатской тайны в Рос‐ сийской Федерации» в 2010 г., когда эксперты Европейского союза высказывали мнение о том, что адвокат может быть освобожден от сохранения адвокатской тайны конклюдент‐ ными действиями доверителя. Однако стоит отметить, что данный механизм не нашел достаточного отклика в России2.

В целях модификации механизма обес‐ печения надежной охраны сведений, состав‐ ляющих адвокатскую тайну, мы полагаем целесообразным предложить классифика‐ цию источников рассматриваемого вида ох‐ раняемой законом тайны. Их можно разде‐ лить на одушевленные, к которым относится сам адвокат и иные члены адвокатского об‐ разования, и на неодушевленные, то есть объективированные источники, на которых зафиксирована информация субъектом.

Механизмом защиты от распространения адвокатской тайны должны быть в первую очередь обеспечены одушевленные источни‐ ки. Одним из средств, составляющих данный механизм, является предоставление адвокату особого статуса, что объясняется отсутствием срока сохранения конфиденциальности све‐ дений, составляющих адвокатскую тайну, а значит, требует действенной защиты указанного субъекта как носителя и источника дан‐ ной информации [2, с. 52]. Так, ФЗ «Об адвокатской деятельности» запрещает адвокату заниматься иной трудовой деятельностью, за исключением преподавательской, научной и творческой, а его помощников и стажеров обязует в императивном порядке хранить сведения, составляющие адвокатскую тайну. Кодекс профессиональной этики адвоката обязует указанных лиц принимать меры к со‐ хранению адвокатской тайны (абз. 2 п. 10 ст. 6). При этом Кодекс расширяет перечень лиц, которые предупреждаются о необходимости сохранения конфиденциальных данных, составляющих адвокатскую тайну. В ФЗ «Об адвокатской деятельности» законодатель закрепил положение, согласно которому запрещается именно истребовать сведения, содержащие адвокатскую тайну, от любых сотрудников адвокатских образований, в то время как адвокатское сообщество в Кодексе профес‐ сиональной этики обязует в императивном порядке всех этих лиц сохранять и не разгла‐ шать информацию, относящуюся к адвокатской тайне.

Анализируя ФЗ «Об адвокатской деятельности» и Кодекс профессиональной этики адвоката, можем отметить, что законодатель оставляет право привлечь к ответственности помощников, стажеров и иных сотрудников адвокатского образования за разглашение адвокатской тайны руководителю такого об‐ разования, поскольку указанные лица осуществляют свою деятельность на основании трудового договора.

Возвращаясь к способам охраны лиц, причастных к обеспечению адвокатской тай‐ ны, стоит сказать об особом положении адвоката, закрепленном в УПК РФ. Так, согласно п. 2 и 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ адвокат не может быть вызван на процесс в качестве сви‐ детеля и давать показания по поводу оказа‐ ния им юридической помощи, в том числе оглашать сведения, содержащие адвокатскую тайну. На наш взгляд, представленный механизм действий уголовно‐процессуаль‐ ных норм, запрещающих привлекать адвоката как носителя адвокатской тайны в каче‐ стве свидетеля, является достаточно эффективным и позволяет оградить представите‐ лей адвокатуры от излишних провокаций, связанных с попытками разузнать сведения, составляющие адвокатскую тайну.

При этом стоит отметить, что невозможность привлечения адвоката в качестве сви‐ детеля для дачи показаний, касающихся адвокатской тайны, предусмотрена только в УПК РФ. Ни один другой процессуальный кодекс, ни Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» не знают такого механизма, касающегося привлечения адвоката в качестве свидетеля по делу, где участвовал его доверитель. Это не значит, что адвоката могут привлечь в качестве свидетеля и обязать раскрыть конфиденциальные сведения, связанные с его доверителем. Однако, по нашему мнению, для обеспечения полноценной и всеобъемлющей защиты адвоката как источника адвокатской тайны законодателю следовало бы распространить данное поло‐ жение УПК РФ на остальные виды судопро‐ изводства.

Возвращаясь к ФЗ «Об адвокатской деятельности», стоит отметить, что законодателем также предусмотрен ряд механизмов по обеспечению независимости адвоката. Так, согласно ст. 18 этого закона не допускается вмешательство в адвокатскую деятельность, адвокат не может быть привлечен к какой‐ либо ответственности за выраженное им в ходе осуществления профессиональной дея‐ тельности мнение, за исключением случаев установления вступившим в силу пригово‐ ром суда виновности адвоката в преступном деянии. Однако стоит отметить, что законо- датель в данном случае допускает оговорку, по которой адвокат может быть привлечен доверителем к гражданско‐правовой ответ‐ ственности вследствие оказания неграмот‐ ной юридической помощи.

Любопытной представляется особенность, которая гарантирует адвокату иммунитет за выраженное им мнение в ходе осуществле‐ ния профессиональной деятельности даже в случае приостановления или прекращения его полномочий. Стоит отметить, что Закон РФ «О статусе судей» не предусматривает данного механизма, как и Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации». Также в отношении адвоката, его жилых и служебных помещений, используемых для осуществления профессиональной деятельности, не могут быть проведены никакие оперативно‐разыс‐ кные мероприятия без постановления суда. Адвокат, члены его семьи, их имущество находятся под защитой государства, в том числе органов внутренних дел, в чьи обязанности вменяется обеспечение защиты указан‐ ным лицам и объектам.

Переходя к анализу таких субъектов, как помощники, стажеры адвоката, а также иные лица, осуществляющие трудовую деятельность в адвокатском образовании, можно усмотреть, что недостаточно разработан механизм ограждения указанных лиц, обязанных хранить адвокатскую тайну, от возможности разглашения данных сведений. Помимо этого, стоит уделить особое внимание идее, обозначенной в научных кругах и отражающей позицию относительно отсут‐ ствия единого перечня сведений, составляющих адвокатскую тайну, что, по мнению Д.Б. Подоприхина, создает дополнительные угрозы для ее нарушения [3, с. 111-112].

Так, помощник или стажер адвоката могут быть вызваны в качестве свидетелей в процесс и, согласно процессуальным нормам, обязаны будут давать показания. В связи с этим возникает коллизия: с одной стороны, указанные лица обязаны свидетельствовать, с другой стороны, согласно положениям ст. 27 и 28 ФЗ «Об адвокатской дея тельности», а также Кодексу профессиональной этики адвоката, они обязаны хранить сведения, содержащие адвокатскую тайну. В связи с этим мы предлагаем внести дополнительные положения в процессуаль‐ ное законодательство, которые бы закрепляли невозможность привлечения указанной категории сотрудников адвокатских образо‐ ваний свидетельствовать по тем делам, где участвовали доверители адвокатов, на которых работают данные сотрудники, в части распространения сведений, составляющих адвокатскую тайну.

Не стоит забывать про иных лиц, осуществляющих трудовую деятельность в адвокат‐ ском образовании и связанных положением Кодекса профессиональной этики адвоката хранить информацию, составляющую адвокатскую тайну. Их правовой статус и обязанность хранить тайну напрямую не закреплены в ФЗ «Об адвокатской деятельности». Сообществом адвокатов в п. 10 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката лишь установ‐ лено, что такие лица не могут оглашать информацию, связанную с оказанием юридической помощи. При этом, как было ранее отмечено, законодатель иначе формулирует понятие адвокатской тайны, нежели адвокатское сообщество, что, по нашему мнению, сужает объем сохраняемой тайны указанным кругом лиц. Данное суждение вытекает из сопоставления формулировки законодатель‐ ства и Кодекса профессиональной этики ад‐ воката. Конкуренция норм процессуального права, которая не запрещает вызывать в качестве свидетелей иных сотрудников адво‐ катских образований, кроме адвоката, его помощников и стажеров, и положений Кодекса профессиональной этики адвоката в части обязанности иных лиц сохранять сведе‐ ния, относящиеся к адвокатской тайне, подводит к явной проблеме с точки зрения иных лиц, осуществляющих трудовую деятельность в адвокатском образовании: свидетельствовать и нарушить положения Кодекса или не свидетельствовать и быть привлечен‐ ным к уголовной ответственности по ст. 308 УК РФ. В связи с обозначенным можно сде- лать вывод о том, что недобросовестные ли‐ ца, стремящиеся получить сведения, состав‐ ляющие адвокатскую тайну, вполне могут это реализовать, воспользовавшись данным про‐ белом.

Подводя итог обеспечению безопасности одушевленных источников адвокатской тай‐ ны, к которым относятся адвокат, его по‐ мощники, стажеры, а также иные лица, осу‐ ществляющие трудовую функцию в адвокат‐ ском образовании и имеющие доступ к ад‐ вокатской тайне, стоит отметить, что зако‐ нодателем предусмотрен ряд действенных механизмов по обеспечению конфиденци‐ альности сведений, связанных с обращением доверителя к адвокату и оказанием ему профессиональной юридической помощи, однако можно проследить, что существуют законодательные коллизии и пробелы, по‐ зволяющие получить те или иные сведения, составляющие адвокатскую тайну.

Анализируя следующую группу носителей информации, содержащей адвокатскую тайну, можем отметить, что законодателем пред‐ ставлена скудная информация, касающаяся способов сохранения неодушевленных источ‐ ников и информации, содержащейся на них.

Так, п. 9 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката предусмотрен лишь один из способов сохранения объективированной информации. Согласно данному положению адвокат в целях сохранения адвокатской тайны обязан вести делопроизводство по каждому конкретному делу отдельно от ос‐ тальных материалов и документов. Все ма‐ териалы, имеющие отношение к адвокат‐ скому производству по тому или иному делу, должны быть обозначены как принадлежа‐ щие адвокату или исходящие от него. Мож‐ но сказать, что данное положение достаточ‐ но эффективно при бумажном производстве, поскольку, опечатывая документ или иным образом помечая его, адвокат, с одной сто‐ роны, оберегает сведения, содержащиеся в нем, с другой – имеет возможность удосто‐ вериться в целости и сохранности докумен‐ та, содержащего адвокатскую тайну.

Более детально меры по обеспечению сохранения адвокатской тайны были закреп‐ лены в Рекомендациях по обеспечению ад‐ вокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осуществлении адвокатами профессиональной деятельности 1 Положе‐ ния, закрепленные в данном документе, дос‐ таточно успешно прижились в региональных палатах адвокатов. Так, адвокатская палата Чувашии предписывает адвокатам использо‐ вать закрепленные в указанных Рекоменда‐ циях положения Федеральной палаты адво‐ катов по сохранению адвокатской тайны.

В целом меры, изложенные в Рекомен‐ дациях по обеспечению адвокатской тайны и гарантий независимости адвоката при осу‐ ществлении адвокатами профессиональной деятельности, можно разделить на несколь‐ ко групп, среди которых преобладающую позицию занимают меры по обеспечению информационной безопасности, содержа‐ щейся на компьютерах, мобильных телефо‐ нах, серверах адвокатских образований. Ак‐ цент разработчиков Рекомендаций, прежде всего, связан с активным использованием адвокатами современных технологий, кото‐ рые могут создать угрозу незаконного за‐ владения сведениями, содержащими адво‐ катскую тайну.

Одним из способов получения доступа к сведениям, содержащимся на компьютерах адвокатов, является указываемый Ю.И. Со‐ ловьевой фишинг. В данном случае адвоката под каким‐либо предлогом, зачастую обма‐ ном, вынуждают установить вредоносную программу на компьютер, скачивают конфи‐ денциальные данные, составляющие адво‐ катскую тайну, а затем злоумышленники мо‐ гут придать похищенные сведения огласке [2, с. 53].

Для предотвращения подобных ситуаций Рекомендациями предлагается периодиче‐ ски менять SIM-карты в целях защиты от прослушивания, удалять излишнюю информацию в корне и из Корзины, обеспечить защиту от стороннего проникновения и др. Стоит отметить, что, несмотря на разработку адвокатским сообществом Правил поведе‐ ния адвокатов в Интернете, мы полностью поддерживаем позицию Н.А. Кочкурова и А.П. Коробовой, утверждающих, что необходима более детальная и углубленная рег‐ ламентация поведения адвокатов в Интер‐ нете, поскольку с их стороны замечен ряд ошибок, создающих угрозу распространения сведений, содержащих адвокатскую тайну [4, с. 171].

К следующей группе мер относится обеспечение сохранения информации, содержащей адвокатскую тайну, при общении с доверителем или другими адвокатами. Так, представители адвокатского сообщества, разработавшие указанные Рекомендации, советуют проводить встречи с доверителями в помещениях, где может обеспечиваться максимальная конфиденциальность. Помимо этого, особое внимание уделяется хранению письменных источников, содержащих адвокатскую тайну. Предлагаются следующие меры: отдельное хранение всех делопроиз-водств, размещение правовой аналитики отдельно от остальной документации. Адвокатам также рекомендуется ознакомить персонал адвокатского образования с Ко‐ дексом профессиональной этики адвоката и федеральным законом, где устанавливаются права и обязанности данных лиц в отноше‐ нии адвокатской тайны. Особое внимание стоит уделять сетевым администраторам и бухгалтерам, которые обрабатывают достаточно большой объем информации, непосредственно относящейся к предмету адво‐ катской тайны1.

Стоит отметить, что некоторые авторы предпринимают попытки сравнить меры, предлагаемые отечественными и зарубеж‐ ными адвокатскими сообществами, по сохранению адвокатской тайны. Так, М.И. Коган приводит ряд критериев, принятых Американской ассоциацией юристов, которые позволяют определить качество предприня‐ тых адвокатами мер по сохранению сведе‐ ний, составляющих адвокатскую тайну: ценность и значимость информации; степень вероятности раскрытия информации при ус‐ ловии, что не будет использована усиленная защита; затраты, необходимые для обеспечения адвокатской тайны дополнительной защитой, и т. д. При этом заявлено, что указанные меры американских и отечественных адвокатов достаточно общие [5, с. 221].

Мы не согласны с данной позицией, поскольку, как уже было указано, ФПА России приводит достаточно конкретные меры по обеспечению адвокатами конфиденциально‐ сти, при этом стоит отметить, что указанные меры являются рекомендательными, то есть адвокаты вольны сами использовать их, а также разрабатывать собственные по обес‐ печению сохранности адвокатской тайны. Трудно не согласиться, основываясь на указанном перечне критериев, позволяющих определить качество обеспечения сведений, содержащих адвокатскую тайну, что американские коллеги действительно приводят достаточно общие критерии, которыми должен руководствоваться адвокат при сохране‐ нии конфиденциальных сведений, полученных от доверителя в ходе его обращения к адво‐ кату. Однако мы полностью разделяем позицию указанного автора в части необходимо‐ сти сотрудничества представителей адвокат‐ ского и технического сообществ в целях усо‐ вершенствования методов обеспечения со‐ хранности адвокатской тайны, повышения цифровой грамотности сотрудников адвокат‐ ских образований [5, с. 222].

Помимо указанных нами способов обес‐ печения конфиденциальности сведений, относящихся к адвокатской тайне, некоторыми специалистами предлагаются дополнитель‐ ные меры, которые, по их мнению, могут по-настоящему способствовать превентивной защите информации, относящейся к обозна- ченному виду тайны. Так, А. Михайлова пред‐ лагает возвысить адвокатскую тайну над другими: банковской, налоговой и др. Автор приводит мнения практикующих юристов, которые отмечают незащищенность адвока‐ тов перед правоохранителями. Более того, А. Михайлова выдвигает идею о необходи‐ мости обеспечения адвокатской тайны боль‐ шей степенью защиты путем внесения ряда поправок в Федеральный закон «Об опера‐ тивно‐розыскной деятельности», а также пу‐ тем показательных наказаний следователей и судей, явно нарушающих гарантии адвока‐ та, направленные на сохранение адвокат‐ ской тайны1.

Мы не разделяем точку зрения А. Ми‐ хайловой, поскольку современное россий‐ ское общество не нуждается в разрешении дел в отношении лиц, пользующихся своим служебным положением для незаконного получения информации, содержащей адво‐ катскую тайну, показательно и с неоправ‐ данной строгостью. Однако обозначенная мысль не означает отсутствие необходимо‐ сти закрепления нормы в УК РФ, суть кото‐ рой состояла бы в привлечении к ответст‐ венности должностных лиц, обладающих властными полномочиями и использующи‐ ми их для незаконного сбора и использова‐ ния сведений, содержащих адвокатскую тайну.

Исходя из всего сказанного, можно сде‐ лать вывод о том, что институт адвокатской тайны представляет собой достаточно дей‐ ственный механизм по обеспечению прав на конфиденциальность доверителей, однако при более детальном анализе обнаружива‐ ется ряд пробелов и коллизий. Это, прежде всего, связано с отсутствием точного пе‐ речня сведений, составляющих адвокат‐ скую тайну, действенных и единообразных механизмов, ограждающих адвоката и его сотрудников от невольного разглашения ими таких сведений. При этом стоит отме‐ тить, что процессуальное законодательство в некоторых случаях предусматривает воз‐ можность придания судебному процессу закрытого статуса по инициативе лица, об‐ ратившегося к адвокату, в целях недопуще‐ ния разглашения сведений, составляющих адвокатскую тайну. Отдельно стоит уделить внимание детально проработанным спосо‐ бам сохранения объективированных источ‐ ников информации, разработанным сооб‐ ществом адвокатов и активно использую‐ щимся региональными адвокатскими обра‐ зованиями.