Незаконное распространение порнографии: сложности квалификации предмета преступления

Преступление, предусмотренное ст. 242 УК РФ, относится к числу так называемых конвенциональных преступлений. Уголовная ответственность за совершение этого деяния установлена в соответствии с заключенной в Женеве 12 сентября 1923 г. Международной конвенцией о пресечении обращения порнографических изданий и торговли ими, к которой СССР присоединился 8 июня 1935 г. В связи с постановлением ЦИК и СНК СССР от 17 октября 1935 г. «Об ответственности за изготовление, хранение и рекламирование порнографических изданий, изображений и иных предметов и за торговлю ими» было предписано правительствам союзных республик дополнить уголовные кодексы соответствующей правовой нормой.

Начиная с принятия первого Уголовного закона страны 1922 г. диспозиция статьи, предусма- 267

тривающей ответственность за культивирование порнографии, практически не подверглась изменениям. Так, в соответствии со ст. 182.1 УК РСФСР (в редакции от 25 ноября 1935 г.) ответственность наступала за изготовление, распространение и рекламирование порнографических сочинений, печатных изданий, изображений и иных предметов, а также торговлю ими или их хранение с целью продажи или распространения. Эта формулировка сохранилась и в УК 1960 г. Действующая в настоящее время норма, закрепленная в ст. 242 УК РФ, также как и предыдущие, содержит прямое указание на предмет данного преступления. Им являются материалы и предметы порнографического характера, то есть вещи материального мира, содержащие порнографию.

Анализ юридической литературы, следствен- ной и судебной практики показывает, что понимание сущности порнографии, ее отграничение от эротики вызывают наибольшие затруднения у правоприменительных органов при квалификации этого преступления. Как отмечает О.А. Аксенов, не случайно в производстве органов предварительного расследования практически не бывает уголовных дел по этой категории преступлений. Зачастую следователи просто не решаются возбуждать уголовные дела по фактам изъятия у граждан порнографических материалов и предметов, не располагая надежными критериями, позволяющими считать их таковыми [4, c. 228].

Отсутствие четкой грани между понятиями «эротика» и «порнография» является проблемой не только нашего времени. Примером этому может служить случай с картиной французского художника Фрагонара «Качели», написанной в 1766 г. Все ее персонажи одеты с головы до ног и даже не касаются друг друга, обвинение же в непристойности было сделано на том основании, что мужчина, лежащий в левом углу картины, может видеть то, что у дамы, сидящей на качелях, находится под юбкой. Между тем в современном законном бизнесе, связанном с творчеством (кино, реклама, мода, литература, пресса, видео-и аудиопродукция, эстрада, театр, танцы, изобразительное искусство, дизайн и др.), нелегко найти объекты коммерции, совершенно свободные от сексуальности. Возникают следующие вопросы: как определить те границы, которые нельзя нарушать, используя в коммерческих целях печатные изобразительные материалы, тексты, скульптуры, картины, музыкальные произведения и т.д. с высокой концентрацией сексуально значимого содержания? Как их отличить от материалов порнографического характера?

Многие ученые считают, что порнография – это крайне непристойное, циничное изображение половых отношений, преследующее цель нездорового возбуждения половых инстинктов [6, c. 486; 7, с. 229; 8, с. 247; 9, с. 280]. Рассматривая понятия «циничность» и «непристойность», следует иметь в виду, что взгляды и оценки в этой области изменяются, а термин «непристойность» является слишком субъективным, напрямую зависящим от условий воспитания конкретного лица. Так, один человек даже скульптуру обнаженного человека признает непристойной, другой отнесется к ней нейтрально, а третий скажет, что это шедевр искусства и один из критериев эстетики.

Делается упор на то, что порнографические материалы имеют своей целью нездоровое возбуждение полового инстинкта. Как подчеркивает О.А. Булгакова, поскольку распространение порнографических материалов или предметов посягает на общественную нравственность, то медицинский термин «нездоровый» приобретает моральный оттенок. Половой инстинкт не может быть здоровым или нездоровым, он генетически заложен в человеке и обеспечивает его выживание и эволюцию как биологического вида. Вместе с тем он может по-разному восприниматься различными людьми в зависимости от их индивидуальных и групповых установок и ценностей, психологических, сексуальных предпочтений и многих других критериев [5, c. 135].

Таким образом, отсутствие законодательно закрепленного понятия порнографии порождает необходимость в каждом конкретном случае назначать комплексную экспертизу. Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного суда РСФСР при рассмотрении конкретного дела указала, что отнесение видеофильмов к порнографическим изделиям должно производиться искусствоведческой экспертизой с обязательным участием специалистов в области киноискусства, имеющих специальное образование и опыт работы. При этом если исследуются кино- и видеофильмы, то в качестве эксперта привлекается специалист в области кино- и видеоискусства; если картины и рисунки – специалист в области живописи и изобразительного искусства и т.д. В России для разграничения эротики и порнографии применяются следующие критерии: порнографическими считаются материалы, не представляющие художественной ценности; не имеющие сюжета, а состоящие из отдельных сцен половых актов, снятых крупным планом; не содержащие титров с указаниями создателей – авторов, режиссеров, актеров; не маркированные зарегистрированными товарными марками.

Выработанные критерии, представления членов комиссии экспертизы естественно находятся под влиянием культурных, национальных и религиозных традиций, поэтому для единообразного применения ст. 242 УК на всей территории России представляется целесообразным иметь официальное толкование понятия «порнография», которое могло бы быть дано Верховным судом РФ. При этом за основу такого понятия можно взять определение О.А. Булгаковой: «Запрещенная порнография – это описание, а также изображение в статике или динамике реальных либо смодели-

Б.М. Урбазаев и др. Статистическая взаимозависимость и взаимообусловленность категорий преступлений рованных сексуальных событий, в содержании которых присутствуют насилие (физическое и психическое), жестокое обращение, сексуальные оргии, сексуальные действия, относимые медициной к аномалиям психики, либо если в сексуальных сценах задействованы несовершеннолетние» [5, c. 135].