Нотариальный контроль за сделками, заключаемыми хозяйственными обществами (на примере договора конвертируемого займа)

Эта работа распространяется по лицензии CC BY 4.0. Чтобы просмотреть копию этой лицензии, посетите

О договоре конвертируемого займа. Появление в отечественном правопорядке норм о новой договорной конструкции – договоре конвертируемого займа (далее по тексту также ДКЗ) – не могло остаться без научного внимания. Примечательно, что нормы о таком гражданско-правовом договоре были включены только в корпоративное законодательство, что позволяет сделать вывод об особом функциональном значении договора конвертируемого займа. По справедливому замечанию М. Н. Илюшиной, ДКЗ – это прежде всего договорно-обязательственный механизм, имплементированный в корпоративные отношения с участием акционерных обществ (АО) и обществ с ограниченной ответственностью (ООО)¹.

С принятием Федерального закона от 2 июля 2021 г. № 354-ФЗ2 (далее – Закон № 354-ФЗ) нормами о ДКЗ были дополнены шесть федеральных законов: Основы законодательства РФ о нотариате3, Закон об АО4, Закон о рынке ценных бумаг5, Закон об ООО6, Закон о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей7 и Закон об основах государственного регулирования торговой деятельности8. Пять из шести перечисленных законов относятся к сфере предпринимательских отношений, и лишь один – Основы законодательства РФ о нотариате – косвенно касается корпоративной сферы, что предопределяет важность научного осмысления включения нотариата в отношения, основанные на ДКЗ.

Законодательное решение о позитивации ДКЗ обычно объясняется экономикоинвестиционными мотивами: развитие бизнеса, особенно высокотехнологичного, в котором нуждается отечественный рынок, сопряжено с существенными финансовыми вложениями, потребность в которых ощущается сильнее всего на начальных этапах функционирования стартапа9. В этот период стратегия молодого бизнеса строится по принципу привлечения внешнего финансирования в обмен на долю (акции) в хозяйственном обществе, получившем инвестиционную поддержку. М. Н. Илюшина связывает появление в нормах корпоративного законодательства конструкции ДКЗ не только с решением сугубо инвестиционных задач, но и с необходимостью поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства (МСП), оказавшихся в трудной финансовой ситуации, особенно в ковидный и постковидный периоды10. Действительно, стремясь ко всемерной поддержке предпринимателей, в том числе субъектов МСП, государство не в силах взять на себя функции основного инвестора11, что

______________________________________________________ ЧАСТНОПРАВОВЫЕ НАУКИ предопределяет значимость принятия стимулирующих мер, направленных на развитие в Российской Федерации системы внешнего финансирования ¹². Создавая благоприятный инвестиционный климат, в том числе за счет мер правового характера, публичный регулятор обеспечивает отечественную экономическую систему самоорганизующейся инвестиционной экосистемой, функционирующей на основе рыночных механизмов.

Разработчики законопроекта о ДКЗ в пояснительной записке подробно объяснили суть вводимых соответствующим законом нововведений. Так, ими была обозначена стимулирующая цель соответствующей законотворческой инициативы, адресатом которой являются в первую очередь субъекты МСП, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере высокотехнологичных проектов. Вместе с тем подчеркнем, что ДКЗ рассчитан на любые хозяйственные общества, организованные в форме ООО и непубличных АО, независимо от наличия либо отсутствия у них статуса субъекта МСП. В целом логика законодателя, а также разработчиков соответствующего законопроекта ясна: предполагается, что малый и средний бизнес будет функционировать преимущественно в таких организационно-правовых формах, как ООО и непубличные АО. При разработке ДКЗ, помимо сугубо инвестиционной цели, преследовалась также цель правовая, а именно обеспечение баланса участников инвестиционных правоотношений. Безусловно, здесь имеются в виду инвестор и реципиент инвестиций, то есть непосредственные участники инвестиционного процесса. Учитывая рисковый характер инвестирования в стартапы, разработчики анализируемого законопроекта отметили важность охраны интересов инвестора, стремящегося к сохранению и преумножению своего инвестиционного портфеля, что трудно прогнозируемо на этапе начала функционирования бизнес-проекта. При этом особо подчеркивалось, что проблематика инвестирования в венчурные проекты обсуждается на самом высоком уровне: так, 11 марта 2020 года этот вопрос стал предметом обсуждения на встрече В. В. Путина с отечественными инвесторами.

Законодательство европейских стран давно оперирует конструкцией ДКЗ, которая активно используется для опосредования инвестиционных сделок, составляя примерно треть всех совершаемых венчурными фондами инвестиционных сделок. До принятия обсуждаемых в рамках настоящей статьи новелл конструкция ДКЗ, будучи непоименованной, все-таки применялась в рамках индивидуального правового

АНАНЬЕВА А. А. _________________________________________________________________ регулирования соответствующих договорных правоотношений между участниками гражданского оборота, однако нередко сопровождалась юридическими конфликтами, о чем свидетельствует судебно-арбитражная практика. Трудности применения ДКЗ до момента введения в отечественный правопорядок норм о нем были связаны прежде всего с ограничениями, имеющимися в корпоративном законодательстве и не позволявшими инвестору обеспечить себя необходимым количеством долей (акций) в хозяйственном обществе, получившем его инвестиционную поддержку. В итоге инвестор оказывался в ситуации зависимости от тех или иных корпоративных решений, принятие которых возлагалось на участников хозяйственных обществ. Очевидно, что столь уязвимое положение инвестора на момент конвертации не способствовало привлекательности соответствующей договорной модели и зачастую ориентировало участников инвестиционной сделки в сторону иностранных юрисдикций. Введение норм о ДКЗ, по замыслу разработчиков соответствующего законопроекта, преследовало также цель уравновешивания рисков инвесторов и реципиентов инвестиций, обеспечивая тем самым баланс их интересов.

Как следует из анализа норм Закона № 354-ФЗ, ДКЗ является разновидностью договора займа, который отличается тем, что предоставляет займодавцу исключительное право на конвертацию имущественного права требования возврата займа в право требования размещения дополнительных акций или передачи доли. Сложность конструкции ДКЗ, вероятно, предопределила внушительный перечень ее существенных условий, к числу которых, помимо предмета, отнесены также срок, обстоятельства, при которых происходит конвертация, а также цена или порядок ее определения. С точки зрения общих положений об обязательствах конструкция ДКЗ смоделирована как альтернативное обязательство с правом выбора на стороне кредитора13. Пример ДКЗ есть наглядное подтверждение того, что в быстро меняющихся условиях рыночной экономики, непредсказуемость которой неоднократно проявляла себя, модель альтернативного обязательства с правом выбора на стороне инвестора гарантирует охрану его инвестиционных интересов, поскольку позволяет ему сделать выбор между двумя или более вариантами исполнений не на момент совершения инвестиционной сделки, когда рентабельность начинающего бизнеса неочевидна, а на момент выхода соответствующего товара/работы/услуги на рынок и занятия на нем определенной ниши.

После краткого рассмотрения модели договора конвертируемого займа нам представляется интересным сфокусироваться на функциональном значении нотариального посредничества в рамках ДКЗ, если заемщиком выступает ООО.

О нотариальном контроле. Рассуждая о нотариальном контроле в контексте ДКЗ, мы должны в первую очередь акцентировать внимание на самом термине «нотариальный контроль». Обозначая его доктринальную сущность, необходимо подчеркнуть его нечастое использование в цивилистических публикациях. На наш взгляд, это обусловлено тем, что понятие контроля принято связывать с публично-правовыми отношениями, в то время как нотариат традиционно воспринимается как частнопубличный институт гражданского общества. К примеру, в комментаторской литературе отмечается, что нотариальное удостоверение договора ренты по своей сути является примером нотариального контроля за соответствующей сделкой14. В том же ключе высказалась и М. В. Сазонова, занимавшая ранее пост Президента Федеральной нотариальной палаты. В своем интервью она пояснила, что, удостоверяя сделки с недвижимым имуществом, нотариус контролирует исполнение обязательств сторон соответствующей сделки15. Аналогичный подход встречается в научных работах других авторов16.

Несколько иной подход к нотариальному контролю – через призму понимания его применительно к корпорациям – нашел отражение в некоторых исследованиях по частному праву. К примеру, Т. С. Петровская и О. С. Петровская пишут о том, что, новеллизируя отдельные нормативные положения в корпоративной сфере, законодатель преследовал цель установления нотариального контроля над рейдерскими захватами фирм17. О нотариальном контроле как сугубо корпоративном феномене пишет и Ю. С. Поваров, предлагая изучить проблематику пределов нотариального контроля при внесении сведений в реестр на основании документов, подтверждающих сведения об участниках18.

Пожалуй, впервые на связь корпоративного контроля с ДКЗ указал Н. Г. Фролов-ский, подчеркнув, что позитивация этой договорной конструкции в нормах отечественного корпоративного законодательства является закономерным продолжением законодательных шагов в сторону усиления корпоративного контроля за деятельностью ООО19. Вслед за ним В. П. Ладыгина, рассматривая вопрос о наследовании прав и обязанностей из ДКЗ, отмечает, что нотариальный контроль за деятельностью хозяй- ственных обществ важен именно с позиции изменения конфигурации долей в уставном капитале ООО, поэтому законодатель ввел нотариальное посредничество в конструкцию ДКЗ только применительно к ООО, и только к ситуации, при которой инвестор делает выбор в пользу получения доли в уставном капитале20. Наиболее системно к нотариальному контролю подошел А. П. Кожокарь: в своем исследовании он сосредоточился на проблемах правового регулирования при осуществлении такого контроля за выходом участника из ООО21.

О нотариальном контроле через призму ДКЗ. Переходя к изложению собственной позиции относительно природы нотариального контроля, осуществляемого посредством ДКЗ, отметим, что общепринятым является взгляд на особое место нотариата в структуре правозащитных институтов современного гражданского общества²². При этом все чаще приходится слышать, что нотариат претерпел существенные изменения: стал цифровым²³ и соответствующим современным тенденциям развития гражданского оборота. Эти умозаключения подтверждаются и через нормы нотариального законодательства, регламентирующие нотариальные действия, совершаемые нотариусом в связи с увеличением уставного капитала ООО во исполнение ДКЗ. К примеру, в статье 103.13 Основ законодательства РФ о нотариате указано, что нотариус, осуществляя нотариальные действия во исполнение ДКЗ, обращается в регистрирующий орган путем подачи заявления, имеющего электронную форму.

Важно подчеркнуть, что несмотря на то, что ДКЗ подлежит нотариальному удостоверению, нотариус контролирует ход исполнения обязательства, возникшего из этого договора, только в том случае, если займодавец делает выбор в пользу приобретения доли в уставном капитале ООО. Если же в момент наступления обстоятельств, указанных в ДКЗ, займодавец принимает решение о возврате суммы займа вместо приобретения доли в уставном капитале ООО, тогда процесс исполнения обязательства не попадает в зону нотариального контроля. Последнее связано с тем, что нотариальный контроль, проявляющийся через исполнение ДКЗ, направлен исключительно на ООО. При этом нотариус контролирует не само хозяйственное общество как таковое, поскольку в этом нет практического смысла, а процесс исполнения им обязательства, возникшего из ДКЗ и связанного с увеличением уставного капитала ООО. В силу обозначенных обстоятельств глава XX.5 Основ законодательства о нотариате, содержание которой исчерпывается единственной статьей, открывается с правила, регламентирующего порядок действий нотариуса, получившего либо требование займодавца об увеличении уставного капитала ООО, либо документ, выражающий совместное волеизъявление заемщика и займодавца об увеличении уставного капитала. Разумеется, требование или такой документ обусловлены исполнением обязательства, возникшего из ДКЗ. Нотариус, получивший требование займодавца либо документ, выражающий совместное волеизъявление, совершает ряд последовательных действий, способствующих надлежащему исполнению обязательства, основанного на ДКЗ, со стороны заемщика. Так, при получении требования займодавца об увеличении уставного капитала именно нотариус сообщает о выборе, сделанном зай-модавцем, заемщику - хозяйственному обществу. Для того чтобы обеспечить баланс интересов сторон соответствующей сделки и предупредить потенциальные корпоративные преграды на пути исполнения обязательства из ДКЗ, именно нотариус ходатайствует перед регистрирующим органом об увеличении уставного капитала заемщика во исполнение ДКЗ.

Вероятно, предвидя возможные разногласия относительно наступления/нена-ступления обстоятельств, при которых займодавец вправе совершить выбор одного из исполнений, обозначенных в ДКЗ, законодатель предусмотрел право заемщика изъявлять возражения относительно требования займодавца. Полагаем, что такие возражения актуальны только в том единственном случае, если займодавец намеренно или случайно проигнорировал условия ДКЗ относительно обстоятельств, с которыми он связывает право на осуществление конвертации. К примеру, вполне возможна ситуация несвоевременного предъявления соответствующего требования со стороны займодавца. Риск такой ситуации, на наш взгляд, минимален, если в качестве обстоятельств (условий), при наступлении которых займодавец вправе совершить выбор в пользу одного из двух или более исполнений, обозначенных в ДКЗ, будет определен конкретный срок. Однако совершенно иная ситуация складывается в том случае, если в качестве такого обстоятельства (условия) указан юридический факт, требующий установления. Например, стороны ДКЗ могут предусмотреть условие о том, что займодавец совершает выбор в пользу одного из двух или более исполнений, предусмотренных ДКЗ, в тот момент, когда размер чистой прибыли хозяйственного общества достигнет определенной суммы. Очевидно, что инвестор-займодавец может быть недостаточно осведомлен относительно подобных данных, являющихся по своей правовой сущности информацией ограниченного доступа. Поэтому при ненаступ-лении обстоятельств, которые стороны соответствующей сделки согласовали в качестве основания для конвертации, хозяйственное общество, действительно, может изъявить возражения относительно требования займодавца. В таком случае нотариус уведомляет об этом займодавца. Очевидно, что нотариус, выполняя посредническую функцию на данном этапе исполнения соответствующего обязательства, не участвует при этом в разрешении самой конфликтной ситуации, если она возникает, поскольку

АНАНЬЕВА А. А. _________________________________________________________________ он контролирует не всю сделку, а только ту ее часть, которая связана с увеличением уставного капитала хозяйственного общества во исполнение ДКЗ. Кроме того, как совершенно верно подчеркивает М. Н. Илюшина, «нотариальная деятельность осуществляется как бесспорная правоприменительная деятельность, то есть при отсутствии спора, при согласии участников отношений, сопровождаемых нотариальной формой» ²⁴ .

Конечно, такое умозаключение демонстрирует довольно узкий подход к нотариальному контролю, поскольку, как мы указывали выше, в цивилистической доктрине наличествует и широкий подход, при котором последний понимается как нотариальное удостоверение любой гражданско-правовой сделки в целом. Однако, как нам думается, нотариальный контроль, осуществляемый во исполнение ДКЗ, представляет собой процесс совершения нотариальных действий, направленных на надлежащее исполнение обязательства, основанного на ДКЗ, со стороны заемщика и сопровождающих регистрационные действия, необходимые для увеличения уставного капитала хозяйственного общества в случае, если займодавец совершил выбор в пользу конвертации займа в долю в уставном капитале ООО.