Новеллы правового регулирования сделок с заинтересованностью, совершаемых акционерным обществом

Правовое регулирование сделок, совершенных с заинтересованностью, с вступлением в силу 01.01.2017 Федерального закона от 03.07.2016 N 343-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность» (далее -Закон N 343-ФЗ) претерпело существенные изменения. Новеллы разрешают множество проблемных вопросов, возникающих в судебной арбитражной практике. При этом, как и у любых нововведений, с подробным изучением новелл возникают новые вопросы. Рассмотрим изменения подробно.

Понятие аффилированного лица больше не применяется для указанных правоотношений, и вводится новый термин - контролирующее лицо - имеющее право прямо или косвенно распоряжаться более 50% голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать единоличный исполнительный орган и/или более 50% состава коллегиального органа управления подконтрольной организации. Применение термина «аффилированность» приводило к необоснованному расширению круга сделок, формально подпадающих под одобрение, но не опасных с точки зрения конфликта интересов. Представляется, что участие в размере до 50% признается миноритарным в данном случае, и не дает участнику права определять судьбу сделки, но при этом, он лишается права голоса при принятии решения об одобрении сделки. Эффективное, в целом, нововведение, все-таки не лишено изъянов. Например, признается заинтересованным лицом бенефициар (контролирующее лицо), владеющий 60% голосов во внучатом обществе через дочерние общества, каждое из которых само не владеет более 50% голосов.

В этом случае при вынесении на общее собрание вопроса о согласии на совершение сделки голоса обществ, контролируемых заинтересованным бенефициаром, должны быть учтены, так как ни одно из них формально заинтересованным не является.1

При возникновении такой ситуации миноритариям стоит ссылаться на правовую позицию КС РФ2, согласно которой разрешение вопроса об отнесении сделки к сделкам с заинтересованностью в спорных ситуациях -компетенция судов, которые не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства и обязаны исследовать и оценить всю совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Одной из новелл является расширение круга случаев, когда нормы о заинтересованности не применяются. Так, все в большем количестве правоотношений играет важную роль обычная хоз деятельность общества. Не применяются теперь нормы о заинтересованности к сделкам общества, совершенным в рамках обычной хозяйственной деятельности. Сделка будет считаться здесь совершенной в рамках обычной хозяйственной деятельности только в случае, если в течение длительного периода времени на схожих условиях совершались аналогичные сделки, в отношении которых не имеется заинтересованности. Такое нововведение облегчает процедуру совершения принятых в деятельности общества сделок.

Нормы о заинтересованности не применяются теперь также в случаях совершения сделок:

• -    обществом, 100% голосующих акций которого (долей в УК) принадлежат одному лицу, - единственному единоличному исполнительному органу;

• -    в которых заинтересованы все владельцы голосующих акций (участники) при отсутствии заинтересованности иных лиц.

В первом случае новелла, по сути, устраняет необходимость совершения ненужных действий, поскольку единоличный исполнительный орган, владеющий 100% голосующих акций в любом случае полностью контролирует общество. Во втором случае, вопреки сложившейся практике,3 сделки, в совершении которых заинтересованы все участники, при наличии заинтересованности иного лица (например, члена Совета директоров (далее -СД)) будут требовать согласия, что повлечет необходимость оформления дополнительных корпоративных решений ввиду практики избрания в органы управления дочерних обществ одних и тех же кандидатов.

Для непубличных обществ законодатель также предусмотрел возможность закрепить в уставе необходимость получения согласия даже на те сделки, в которых заинтересованы все участники (и не заинтересованы иные лица);

• -    связанные с размещением акций общества и ценных бумаг, конвертируемых в них. Действующее регулирование, устанавливая специальный кворум по вопросу об увеличении уставного капитала, в случае размещения ценных бумаг в пользу заинтересованных лиц предъявляет излишнее требование одобрения таких сделок, а его

отсутствие является основанием для признания выпуска несостоявшимся (пп. 6 п. 2 ст. 25, п. 1 ст. 26 ФЗ «О рынке ценных бумаг»);

• -    в рамках отношений, возникающих при переходе к ООО доли в уставном капитале;

• -    по размещению обществом путем открытой подписки облигаций или приобретению обществом размещенных им облигаций;

• -    по приобретению или выкупу обществом размещенных им акций;

• -    при реорганизации, в том числе договоры о слиянии/присоединении;

• -    обязательные для общества сделки с регулируемыми ценами и публичные договоры, заключаемые на условиях, не отличающихся от условий иных публичных договоров;

• -    совершение которых осуществляется в соответствии с п. п. 6 - 8 ст. 8 ФЗ «Об электроэнергетике» (для АО);

• -    совершенные на условиях предварительного договора, если он содержит все существенные условия и на него получено согласие;

• -    заключаемые на открытых торгах, если условия торгов или участия в них одобрены в АО - Советом директоров, а в ООО - Советом директоров либо общим собранием участников в зависимости от компетенции.

• -    представляется, что в ситуации, когда в АО условия торгов утверждены СД, но сама сделка относится к компетенции общего собрания акционеров, данное основание применяться не должно;

• -    цена которых не превышает 0,1% балансовой стоимости активов общества. Изменение исключает необходимость получения формальных корпоративных одобрений по сделкам, которые не могут нанести существенного ущерба деятельности общества.

Банку России предоставлено право установить предельные значения цены таких сделок, которые в любом случае не могут превышать 0,1% стоимости активов.

Из Федерального закона «Об акционерных обществах» исключено положение о том, что вклады в имущество общества не признаются сделками с заинтересованностью . Исключение данного положения не вполне понятно, так как ст. 32.2 указанного закона и без того содержит механизм получения согласия на данное корпоративное действие. Получение обществом вклада имущества не порождает у него встречных обязательств перед участником и не влечет умаления прав иных участников.

Обязательное предварительное одобрение сделок с заинтересованностью заменено обязанностью общества информировать о намерении совершить такую сделку . Информация предоставляется в общество членам СД и коллегиального исполнительного органа. Если формирование СД в обществе не предусмотрено или все его члены являются заинтересованными лицами -акционерам в порядке направления сообщения об общем собрании акционеров, если иной порядок не предусмотрен уставом. Уставом также может быть предусмотрена обязанность уведомлять акционеров в любом случае (п. 1.1 ст. 81 ФЗ «Об АО»).

В ООО уведомлять нужно незаинтересованных участников и незаинтересованных членов СД (абз. 1 п. 3 ст. 45 ФЗ «Об ООО»). В числе указанных лиц отсутствуют члены коллегиального исполнительного органа, хотя закон предоставляет им право требовать согласия на сделку (абз. 2 п. 4 ст. 45 ФЗ «Об ООО»).

Извещение направляется не позднее чем за 15 дней до совершения сделки с заинтересованностью, если иной срок не установлен уставом.

Требовать получения согласия на сделку вправе: а) единоличный исполнительный орган; б) член коллегиального исполнительного органа; в) член СД, г) участник (участники), обладающие не менее чем 1% голосов в уставном капитале.

Пресекательный срок заявления такого требования не установлен. Если к моменту поступления требования в общество сделка уже совершена, она должна быть вынесена на последующее одобрение. Если же требования не поступили ни до, ни после совершения сделки, выносить ее на последующее одобрение не требуется.

В АО требование о согласии на сделку направляется и рассматривается в порядке внеочередного общего собрания акционеров. Данная норма может вызвать вопросы при применении на практике: во-первых, не совсем ясно, как можно распространить требования ст. 55 ФЗ «Об АО», в том числе основания для отказа в созыве, на случай, когда сделка относится к компетенции СД; во-вторых, если рассмотрение сделки относится к компетенции общего собрания акционеров, ее цена предварительно должна быть определена СД (п. 1 ст. 68 ФЗ «Об АО»); в-третьих, требовать созыва внеочередного собрания по правилам ст. 55 ФЗ «Об АО» вправе акционеры, владеющие от 10% голосующих акций, а отсутствие у них нужного количества акций является основанием для отказа в созыве собрания. При этом направлять требование об одобрении сделки вправе акционеры, обладающие хотя бы 1% голосов. Здесь, впрочем, видится закономерным применение специальной нормы закона (то есть достаточно 1% голосов).

Абзацем 3 п. 1 ст. 83 ФЗ «Об АО» предусмотрено дополнительное основание для отказа в удовлетворении требования уполномоченного лица -наличие уже принятого решения о согласии или отказе на совершение данной сделки. Заявление повторного требования возможно не ранее, чем через три месяца, если меньший срок не предусмотрен уставом.

Пересмотр уполномоченным органом ранее принятого отрицательного решения и предоставление согласия на сделку является нормальной практикой.

Данную норму следует толковать как право общества отказать в преждевременном повторном рассмотрении вопроса, а не безусловное основание для такого отказа, так как обстоятельства, способные повлиять на решение уполномоченного органа, могут измениться ранее.

Уточнена компетенция органов управления по согласию на сделки с заинтересованностью и число голосов, необходимых для принятия решения. Применительно к АО законодатель отказался от дифференциации порядка одобрения сделки по количеству акционеров (до 1000 и свыше 1000 акционеров). Теперь порядок одобрения зависит от наличия у общества статуса публичного.

В непубличных АО решение принимается большинством голосов незаинтересованных членов СД (если большее число голосов не предусмотрено уставом). В публичных обществах для того, чтобы голос члена СД был учтен при принятии решения, он помимо незаинтересованности в сделке должен соответствовать критериям «независимости». Само понятие «независимый директор» из ФЗ «Об АО» исключено.

Если количество независимых членов СД составляет менее 2 (если больший кворум не предусмотрен уставом), вопрос должен быть рассмотрен общим собранием акционеров. В пункте 3.2 ст. 83 ФЗ «Об АО» указано, что устав общества может предусматривать дополнительные критерии «независимости».

Интересно, что из буквального толкования данной нормы следует, что она распространяется не только на публичные АО, но и на непубличные. Если сделка с заинтересованностью выносится на общее собрание акционеров как публичного, так и непубличного АО, решение принимается большинством незаинтересованных акционеров, участвующих в собрании. Отход от одобрения большинством всех независимых акционеров, очевидно, направлен на преодоление проблемы «мертвых душ», когда наличие миноритариев, не принимающих участие в управлении обществом, препятствует одобрению сделок.

Указанные выше нормы, предусматривающие возможность согласия на совершение сделок с заинтересованностью двумя членами СД либо большинством незаинтересованных акционеров, участвующих в собрании, должны применяться с учетом положений ст. ст. 58, 68 ФЗ «Об АО», которые предусматривают кворум для проведения общего собрания акционеров - 50% + 1 голосующая акция и для заседания СД - не менее 50% избранных директоров.

Отметим, что на практике возникают вопросы:

• -    нужно ли одобрять сделку как крупную, если она одновременно является сделкой с заинтересованностью, но ее одобрение по последнему основанию не требуется (например, заинтересованы все акционеры);

• -    возникает ли у общества обязанность выкупа акций/до лей при совершении крупной сделки, если она одобряется по правилам о сделке с заинтересованностью.

ВАС РФ в итоге утвердительно ответил на эти вопросы (п. 9 Постановления Пленума от 16.05.2014 N 28, Постановление Президиума от 05.10.2010 N 5438/10 по делу NA41-6297/08).

Новое регулирование четко дает понять, что участники корпорации не могут быть лишены инструментов защиты своих прав при совершении сделки, существенной по цене (крупной), по причине того, что она также влечет риск конфликта интересов (является сделкой с заинтересованностью).

В АО крупная сделка с заинтересованностью ценой более 50% балансовой стоимости активов должна быть согласована 3/4 голосов участвующих в общем собрании акционеров, а также большинством голосов незаинтересованных акционеров, участвующих в собрании.

Крупная сделка с заинтересованностью АО ценой от 25 до 50% балансовой стоимости активов согласуется общим собранием акционеров по правилам для сделки с заинтересованностью.

Подводя итог, можно сделать вывод о том, что правовое регулирование сделок, совершенных с заинтересованностью активно развивается и модернизируется. Принятые новеллы устранили большое количество проблем, но при этом же и породили некоторое количество новых, решение которых ляжет на плечи арбитражных судов.