О двух концепциях правонарушения

Многие вопросы теории права, несмотря на их основательную проработку в течение советского периода отечественной юриспруденции, продолжают оставаться дискуссионными. Среди таких вопросов — проблема общего понятия и признаков правонарушения. При обилии отраслевой научной литературы по проблемам правонарушений самостоятельных теоретических разработок в этой области достаточно мало. Общая теория правонарушения базируется в основном на разработках отраслевых наук; при этом в основе общетеоретического понятия правонарушения лежат выводы науки уголовного права о понятии, признаках и составе преступления. Опасность такой экстраполяции не только в том, что теоретическое понимание правонарушения грозит оказаться слишком узким, но и в том, что это общее понятие затем автоматически распространяется на правонарушения, возникающие в других отраслях права. Так, ученые-юристы неоднократно предпринимали попытки распространить учение о признаках и составе преступления на гражданские правонарушения, при этом совершенно не принимая во внимание, что уголовные и гражданские правонарушения различаются и по субъектному составу, и по виду причиняемого вреда, и по характеру нарушаемых правил, и по санкциям. Достаточно сказать, что состав каждого преступления закреплен в законе, в то время как составы большинства гражданских правонарушений такого отражения в правовых нормах не только не нашли, но и в принципе не могут найти. Здесь налицо типичная подмена понятий: вначале общее понятие правонарушения необоснованно выводится из понятия преступления, а потом под полученное понятие подводятся все остальные виды правонарушений. Закономерный итог такого научного поиска — искажение правовой действительности.

Можно задаться вопросом: а необходимо ли в принципе общее понятие право нарушения, суммирующее признаки всех его отдельных видов? Сегодня этот вопрос кажется надуманным, однако еще недавно потребность в таком общем понятии была не столь явной. Вплоть до Новейшего времени правовые системы стран Европы и Востока были слишком неразвиты, чтобы в них можно было выделить правонарушения различных видов. На ранней стадии государственности «только политические преступления имеют, собственно говоря, уголовный характер, а все прочие, не исключая и убийства, рассматриваются не как преступления, а как частные ссоры»1. Только в XVIII—XIX вв. формируются полноценные отрасли права, каждая — со своей внутренней структурой и системой источников. Но и в этих условиях большинство отраслей не имели собственных охранительных норм; их действие обеспечивалось нормами уголовного права и гражданско-правовым порядком возмещения вреда. Так, даже в 1917 г. видный русский юрист Ф.В. Тарановский отмечал, что все правонарушения делятся только на два вида: уголовные и гражданские 2. При этом под уголовными правонарушениями подразумевались практически все деяния, влекущие публично-правовую ответственность3.

Первые разграничения между преступлениями и проступками начали проводить только в XIX в. Первоначально и преступления, и проступки рассматривались как уголовные правонарушения; впоследствии, с формированием так называемого «полицейского права», самостоятельное значение получили полицейские проступки, которые в дальнейшем трансформировались в административные правонарушения (неудивительно, что административное правонарушение и сейчас обычно называют «проступком»)4. Примерно тогда же стали выделяться в качестве самостоятельного вида правонарушений и дисциплинарные проступки. Другие отраслевые виды правонарушений возникли и сформировались в основном в

XX в. Так, в российской правовой системе в последние годы стали выделяться такие виды правонарушений, как конституционные5 налоговые6, экологические7.

Усложнение системы правонарушений и юридических санкций приводит к тому, что в пределах этой системы становится довольно сложно ориентироваться. С точки зрения правоприменителя, эта проблема пока стоит не так остро, так как все правонарушения снабжены четкими санкциями, которые законодательство связывает непосредственно с их совершением. Субъект правоприменения далеко не всегда нуждается в общем понятии правонарушения, да и ценность отраслевых дефиниций для него находится под вопросом.

Однако юридическая наука не может обойти вниманием те признаки и свойства, которые можно выявить во всех правонарушениях, ибо правонарушение — один из важнейших ее объектов. Практическая значимость такого исследования заключается в первую очередь в том, что общетеоретическое понятие правонарушения может и должно использоваться субъектами законотворчества при подготовке соответствующего законодательного материала. В идеале такое понятие должно быть положено в основу всей системы правонарушений и юридической ответственности: оно должно конкретизироваться в дефинициях отдельных видов правонарушений, которые сейчас конструируются самостоятельно в отраслевых дисциплинах практически безо всякой оглядки на положения общей теории права.

Само же общетеоретическое исследование правонарушения может принести реальные результаты только в том случае, если оно основывается на изучении всего множества известных концепций правонарушения, и в том числе тех концепций, которые сформировались в отдельных отраслевых науках. Общее понятие правонарушения может быть создано только при условии синтеза признаков всех видов правонарушений, путем выявления того общего, что характерно для всех правонарушений без исключения.

Попытки определить, что такое правонарушение, и объяснить это социальное явление предпринимались уже давно. До формирования зрелой правовой системы, четко разделенной по отраслевому признаку, и до возникновения юриспруденции как самостоятельной отрасли знания научному и философско-правовому анализу подвергались, как правило, только преступления. Однако и такие исследования имеют значительную ценность при разработке общего понятия правонарушения, так как не следует забывать, что преступлениями до самого недавнего времени считались не только уголовные правонарушения в современном понимании, но и другие виды неправомерного поведения.

На основе анализа философских, социологических и правовых источников мы можем выделить две основных точки зрения по поводу природы правонарушения: правонарушение как объективное явление действительности и правонарушение как логико-юридическая конструкция.

• 1.    В соответствии с первой позицией правонарушение есть объективно складывающееся явление социальной действительности , обладающее своими специфическими чертами и имеющее свой собственный генезис. Правонарушения могут получать правовую оценку в виде введения запрета на их совершение или при установлении ответственности за них. Независимо от наличия такой оценки правонарушение изначально как социальное действие несет в себе нечто негативное, деструктивное, вредное; право лишь закрепляет отношение государства и общества (власти) к этому явлению.

• 2.    Согласно другому научному подходу, правонарушение — это логико-юридическая конструкция , существующая лишь в границах права и правовой жизни общества. «Вопреки распространенным среди неспециалистов представлениям преступление, как и преступность в целом, не есть нечто одинаковое для всех времен и народов. Напротив, понятие преступного исторически конкретно»¹⁸. Э .А. Поздняков так пишет о преступлениях: «Преступлением тот или иной тип поведения делает закон, а во всем остальном, в сути своей оно ничем не отличается от других типов поведения, каждое из которых также имеет свои мотивы и свои причины»¹⁹. При этом вредным и антисоциальным может быть не только правонарушение, но и правомерный поступок человека²⁰; важно то, что правонарушение есть отклонение от требований конкретной нормативной системы, а в рамках другой системы оно может быть вполне приемлемым. В концепции выдающегося социолога Питирима Сорокина преступление есть противоречие «шаблону “должного” поведения», принятому в обществе²¹. «Мы можем создавать преступления созданием систем, которые требуют этого понятия. Мы можем

Сторонников этого подхода было довольно много в предшествующие столетия, немало их и сегодня. Ч. Ломброзо рассматривал преступления как естественные проявления человеческой натуры8. Р.Гарофало вводит понятие «естественного преступления» — поступка, который всегда и везде считался преступлением; это нарушение «рудиментарного чувства жалости, которым обладает весь род человеческий»9. Аналогичную позицию занимает и Э. Ферри10. Современный американский юрист Дж. Флетчер указывает, что все преступления делятся на две группы: деяния, преступные в силу их запрещения законом, и деяния, преступные по своему характеру11, то есть «универсальные»12 преступления, бывшие таковыми во всех странах и во все времена.

Своеобразна концепция Т. Гоббса, отраженная в его знаменитом труде «Левиафан, или Материя, форма и власть государства церковного и гражданского»: философ определяет преступление как «грех, заключающийся в совершении делом и словом того, что запрещено законом, или в неисполнении того, что он повелевает». При этом мерило греха — степень соответствия естественному закону, то есть правонарушение опять-таки оказывается явлением естественным. С другой стороны, преступления, по Т. Гоббсу, исчезают «с упразднением гражданских законов» и «если перестает существовать верховная власть». Здесь налицо противоречие: если преступление есть нарушение естественного закона, то почему же оно существует лишь при наличии закона гражданского?

Особое место занимает преступление в философской концепции Г.В.Ф. Гегеля. Гегель относит его к сфере абстрактного права и рассматривает как один из видов неправа: преступление — наихудший из видов неправа; наряду с ним существуют также непреднамеренное неправо (спор о праве) и обман13. Гегель дает преступлению следующие характеристики: в преступлении «не уважается ни право в себе, ни право, каким оно мне кажется»14; преступник хочет неправо и не прибегает даже к видимости права15; оно само в себе заключает признак самоотрицания, наказуемости16. Он также отмечает, что преступление всегда есть принуждение, насилие над волей17.

ликвидировать преступления, создавая системы противоположного типа»22.

При этом возможны два варианта возникновения новых правонарушений: а) меняется отношение общества к определенным деяниям (кровная месть, выкуп невесты и т. д.), и государство, исходя из этого нового отношения, признает такие деяния правонарушениями; б) появляются такие человеческие поступки, которые в прежней «системе координат» были немыслимы и поэтому не зафиксированы на юридическом уровне. Отсюда возникает необходимость выразить государственно-общественную оценку этих поступков (а эта оценка и выражается в установлении ответственности за их совершение)23.

С формированием юридической науки как полноценной дисциплины понятию правонарушения уделяют гораздо больше внимания, причем целью научного поиска теперь становится его точная дефиниция24. Этим обусловлено и возникновение научных споров по вопросу о понятии правонарушения — споров, продолжающихся и по сей день и затрагивающих как отдельные стороны правонарушения, так и его природу.

Ученые-правоведы, исследующие вопрос о правонарушении, так или иначе примыкают к одному из двух подходов, охарактеризованных нами выше. В работах авторов, придерживающихся первой концепции, развивается материальное понятие правонарушения. Исследователи, принявшие за основу вторую позицию, обосновывают формальное понятие правонарушения. Это разграничение — традиция советской юридической науки, и главным образом науки уголовного права.

В основу материального понимания правонарушения положен содержательный критерий: в чем сущность правонарушения, каковы его основные социальные проявления? Сторонники материального подхода к правонарушению не ограничиваются констатацией его чисто юридических свойств, например, того, что оно нарушает определенные правовые нормы, или того, что его совершение влечет применение мер ответственности, а настаивают на необходимости включить в определение правонарушения некоторые его общесоциальные характеристики. В числе таких характеристик называют:

• 1)    антисоциальную направленность²⁵;

• 2)    общественную вредность²⁶ или опасность²⁷;

• 3)    неприемлемость для общества²⁸.

Эти признаки во многом перекликаются, и нельзя однозначно сказать, что для правонарушения какой-то из них не характерен. Скорее, все они в той или иной мере присущи большинству правонарушений. Однако в целях юридической оценки таких деяний необходима своеобразная «кристаллизация» социальных свойств правонарушения, их фиксация в одном обобщающем признаке. Достаточно удачно, на наш взгляд, подошла к этому отечественная правовая наука, которая в качестве интегративного социального признака правонарушения избрала социальную вредность (опасность). Что касается зарубежных исследователей, то признак общественной вредности принят за основу в английской юриспруденции, хотя ни общего понятия правонарушения, ни понятия преступления английская доктрина не знает29. Аналогичные высказывания встречаются и у правоведов из США: «уголовным правонарушением является социальный вред, который определяется и наказывается по закону»30.

Формальные определения правонарушений , напротив, концентрируются на сугубо юридических свойствах этого явления. Так, представители «немецкой нормативной теории» Э. Белинг, К. Биндинг, Р. Франк, А. цу Дона исключают из понятия преступления социальные признаки. Белинг дает следующее определение преступления: это «соответствующее составу, противоправное, виновное, подпадающее под определенное наказание и соответствующее условиям наказуемости деяние человека»³¹. Белинг выступает против попыток заменить или дополнить признак противоправности такими свойствами, как общественная опасность или вредность, так как они, по его мнению, являются оценочными³². Аналогичные мнения высказаны представителями французской науки уголовного права: преступление — это «всякое действие или бездействие, которое общество запрещает под угрозой уголовной санкции» (Ж. Прадель); это «действие или бездействие, предусмотренное и наказуемое уголовным законом, вменяемое в вину его исполнителю и не оправданное осуществлением какого-либо права» (Ж.Левассер, А. Шаван, Ж. Монтрей)³³. Формальный подход превалирует в американской, японской, итальянской уголовно-правовых доктринах³⁴.

Формальный подход к правонарушению предполагает, что правонарушение — это в первую очередь деяние, за которое законодательством установлена юридическая ответственность. Вообще формальное понимание правонарушения демонстрирует более высокий уровень юридического мышления, чем материальное, и немаловажно, что исторически материальное понимание предшествует формальному. Если материальная трактовка рассматривает правонарушение как негативное социальное действие, то в формальной отражается попытка проанализировать правонарушение в чистом виде, в категориях юридической жизни общества. Материальный подход предполагает, что правонарушения существуют как объективное явление действительности, как особая категория социально вредных деяний, а законодатель, как правило, выявляет черты таких деяний и фиксирует их в законодательстве; напротив, формальный подход основывается на возможности сознательного и научно обоснованного конструирования правонарушений и установления ответственности за них.

Мы считаем, что оба рассмотренных подхода имеют право на существование. Отрицать ценность формального подхода, как это делали некоторые советские ученые35, означает утверждать, что право есть универсальный и абсолютный выразитель всего позитивного, прогрессивного и общественно полезного, что антиправовой характер деяния равносилен его антиобщественной ориентации. Этим безапелляционным утверждением ставится под сомнение значимость других социально-нормативных систем (мораль, обычаи, корпоративные и другие нормы), нивелируются заложенные в них положительные социальные ценности.

Разумеется, с позиций самой нормативной системы, «никакое отклонение от нормы не может рассматриваться как позитивное»36. Однако почему мы должны судить с позиций только одной этой нормативной системы (права)? Если мы утверждаем, что общественному прогрессу могут препятствовать нормы обычаев или религии, то почему то же самое не могут делать правовые нормы? Истории известно множество случаев, когда не только совершенно безвредные деяния признавались правонарушениями (колдовство, научные открытия и изобретения), но когда само введение ответственности носило общественно вредный характер, например установление уголовной ответственности для членов семьи военнос- лужащего, совершившего побег за границу, даже если они не знали о его намерениях (ст.581в УК РСФСР 1926 г.)37.

Отсюда следует, что социальная вредность и полезность деяния определяется не фактом противоречия той или иной нормативной системе, а его реальными содержательными свойствами, которые не всегда отражаются в юридической оценке этого деяния. И хотя основная масса правонарушений действительно наносит обществу определенный, а порой и существенный, вред, в законодательстве любой страны при желании можно найти такие запрещенные и наказуемые деяния, которые этому требованию не соответствуют.

Нетрудно заметить, что формальный подход к правонарушению характерен в основном для юридической науки и законодательства западных стран. Советская юриспруденция всегда отстаивала необходимость включения в понятие правонарушения социальных признаков. Для обоснования этого приводился традиционный довод о том, что иначе невозможно вскрыть классовую сущность и социальную природу правонарушений38, в то время как «главная задача теории государства и права при изучении правонарушений в советском обществе состоит в раскрытии социальной сущности этого явления»39, и отсюда формулировка понятия правонарушения — важнейшая предпосылка ликвидации этого явления действительности40.

Хотя такие доводы не кажутся нам бесспорными, мы вовсе не призываем отказаться от попыток сформулировать материальное определение правонарушения. Однако к такому определению следует подходить с осторожностью: не следует забывать, что некоторые его признаки могут носить оценочный характер и толковаться по-разному.