О формировании доказательственного антимонопольного права

Доказательства и доказывание являются одним из наиболее важных институтов конкурентного права, влияющих в наибольшей степени на производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства в арбитражном суде. Необходимо отметить, что обобщения практики и подробные исследования сути защиты конкуренции проводились в сфере уголовного права, но не в контексте цивилистического процесса и административного судопроизводства1.

Цель настоящего исследования – формирование института доказательственного права как отдельного крупного института конкурентного права. Для арбитражного процесса и административного судопроизводства это важно, так как количество правоприменительных и судебных ошибок может быть сокращено посредством разработки и внедрения подробных положений о доказательствах и доказывании. Кроме того, понятные «правила игры» будут служить дополнительной гарантией защиты прав хозяйствующих субъектов и повысят доверие со стороны судейского корпуса к результатам работы ведомства. Для конкурентного права формирование института доказательств и доказывания важно, так как это может послужить основанием для кодификации данной отрасли, а объём нормативного материала – существенно возрасти.

В задачи исследования входит: формирование понятийного аппарата, определение подходов к формированию института доказательственного права в конкурентном праве, выявление дополнительных структур, которые на данный момент не урегулированы или требуют доработок.

Что же, собственно, представляет собой доказательственное право и институт доказательств и доказывания?

М.А. Фокина под первым из названных понимала самостоятельное структурное образование на уровне объединения институтов гражданского процессуального права, арбитражного процесса и административного процессуального права, элементами которого выступают объединения норм доказательственного права1.

И.В. Решетникова рассматривала доказательственное право как комплексный межотраслевой институт, как объединение нескольких институтов, которые и образуют собой доказательственное право2.

Впрочем, необходимо оговориться, что для производства по делам об административных правонарушениях, понятие «доказательственное право» обычно не применяется

Не все процессуалисты говорят именно о доказательственном праве, многие используют традиционную для отечественного цивилистического процесса формулировку «доказательства и доказывание», по смыслу как бы разделяющую институт на две большие части (составляющих его, разумеется, больше). Более того, не все дают четкое определение данному институту, дифференцируя доказывание и доказательства. Например, М.К. Треушников говорит не о доказательственном праве или о доказательствах и доказывании, а, скорее, о доказывании, причем определяя его как логико-практическую деятельность сторон и суда по установлению фактических обстоятельств, имеющих значение для дела (Треушников, 2020: 65). А.Т. Боннер различал доказательства и доказывание и говорил о «процессуальном доказывании как определенной совокупности действий…, внешне объективированных процессуальных действиях по предоставлению и получению необходимых данных для установления истины» (Боннер, 2014: 17).

Обратимся к содержанию ныне действующего Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)3: глава 7 АПК РФ не подразделяет доказательственное право на отдельные институты. В связи с вышеизложенным мы считаем возможным согласиться с позицией М.А. Фокиной и полагаем возможным применить ее и в случае конструирования положений о доказательствах и доказывании в конкурентном праве – понятие «доказательственное право», на наш взгляд, будет более оптимальным, поскольку создает целостную картину предлагаемого института конкурентного права. При этом нельзя забывать, что мы находимся за пределами цивили-стического процесса, в связи с чем содержание антимонопольного доказательственного права будет иметь несколько иные объёмы.

Таким образом, понятия «доказательственное право», «доказательства и доказывание», «институт доказательств и доказывания» будут далее применяться нами как синонимы. Что касается категории «стандарт доказывания», мы полностью согласны с позицией И.В. Башлакова-Николаева (Башлаков-Николаев, 2022), которой отмечал, что ввиду отсутствия полноценной теории состава антимонопольного правонарушения применение данной категории нельзя считать возможным, а если вспомнить, что это понятие не нашло распространения и в самом цивилисти-ческом процессе (ибо понятие реципировано из англо-саксонской правовой доктрины), то результатом введения может стать неоднозначная реакция судейского сообщества.

Попробуем указать на ряд пробелов, дефектов в законодательстве, наличие которых, на наш взгляд, обосновывает необходимость формирования института доказательств и доказывания в более подробном виде.

Доказательствам и доказыванию в Федеральном законе от 27.06.2006 № 135 ФЗ «О защите конкуренции» (далее – ЗоЗК)4 посвящена только одна статья – 45.1. В ней разъясняется понятие доказательств, перечень их видов, указывается на институт раскрытия доказательств (ч. 2 ст. 45.1 ЗоЗК), однако ничего не говорится о достаточности, достоверности, относимости и допустимости, а также о бремени доказывания по делу о нарушении антимонопольного законодательства (впрочем, вполне очевидно, что его должен нести антимонопольный орган). О преюдицион-ных фактах и освобождении от доказывания, признания стороны по делу, оценке доказательств ничего не сказано. Порядок исследования доказательств комиссией также не закреплен в ЗоЗК.

Отдельной проблемой является существование института обеспечения доказательств в конкурентном праве, поскольку положения ЗоЗК непосредственно об этом ничего не говорят. Да и об обеспечительных мерах задуматься стоит. Ранее в адрес Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ)1 в доктрине звучала обоснованная критика в связи с рядом аналогичных пробелов. Так, Б.Г. Гапринашвили в своей кандидатской диссертации2 доказывал необходимость установить неисчерпывающий перечень доказательств, правила их оценки и исключения недопустимых доказательств в КоАП РФ.

В качестве проблемного в настоящий момент можно обозначить институт специалиста. В отличие от эксперта, он, обладая специальными знаниями, обеспечивает консультативное содействие, помощь в исследовании доказательств или их фиксации, что подтверждается положениями ст. 55 и 55.1 АПК РФ.

Помимо не закрепленных в ЗоЗК подынститутов и норм, проблемы существуют и с уже сформированными структурами: к доказательствам ЗоЗК относит (ч. 3 ст. 45.1) вещественные, письменные (в том числе электронные), пояснение лиц, участвующих в деле; располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы. Не указано прямо, является ли перечень доказательств исчерпывающим.

И.Н. Дехтярь3 и П.В. Самолысов (Самолысов, 2016 б) выдвигали тезис о признании электронных доказательств в качестве самостоятельного вида, что говорит о необходимости совершенствования классификации доказательств по ЗоЗК.

При анализе п. 1 ст. 45.1 ЗоЗК мы можем обнаружить формулировку: «Под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения…, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела». Для сравнения: положение ч. 1 ст. 64 АПК РФ указывает нам, что это – «сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела». Кодекс административного судопроизводства (далее – КАС РФ)4 использует аналогичную трактовку. КоАП РФ в ст. 26.2 вообще оперирует понятием «фактические данные». Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (далее – УПК РФ)5 в ст. 74 применяет словосочетание «любые сведения». Как видим, приведенные понятия различаются по содержанию. Кроме того, исходя из толкования ст. 45.1 ЗоЗК, можно говорить о том, что антимонопольный орган стремится к установлению истины по делу (формальной или объективной – вот в чем вопрос, похоже, что объективной), что также существенно влияет на процесс доказывания.

Дело в том, что в отечественном цивилистическом процессе бытует три точки зрения на данный процесс: истину устанавливать не нужно6, суд устанавливает объективную истину (Куры-лев, 2012: 486) или стремится в максимально возможной степени к истине (Боннер, 2009). Чем выше требования к ней, тем большему количеству условий должны соответствовать доказательства для суда, а в нашем случае и антимонопольного органа. Более того, толкование п. 55 Постановления Пленума Верховного Суда № 217 вообще может приводить нас к требованию или о том, что антимонопольный орган должен устанавливать истину, или о том, что хозяйствующий субъект должен предоставлять все доказательства в антимонопольный орган (а если он этого не сделал, то последствия этого несет на себе сам, эдакая форма процессуального риска или ответственности, если хотите).

И.В. Башлаков-Николаев в ранее отмеченном исследовании (Башлаков-Николаев, 2022) указывал на затруднительность установления истины по делу о нарушении антимонопольного законодательства в силу целого ряда факторов, в том числе и в связи с проблемами в сфере доказывания и доказательств.

Таким образом, можно говорить о том, что в конкурентном праве требования к доказательствам и доказыванию значительны, чем также объясняется необходимость формирования полноценного института доказательств и доказывания.

В дополнение к ЗоЗК существует Административный регламент ФАС России1 по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, в котором доказательствам посвящены п. 3.66–3.67, однако дополнительной ценной информации они не дают.

Кроме того, существует Разъяснение Президиума ФАС России № 3 от 17.02.2016 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах»2, однако оно обеспечивает единообразие ведомственной практики, не являясь источником права.

По некоторым отдельным составам ЗоЗК существуют в том числе и письма (например, письмо ФАС России от 30.06.2017 № АК/44651/17 «О практике доказывания нарушений, квалифицируемых в соответствии с пунктом 2 статьи 14.6 “О защите конкуренции”»3).

И подобных актов много. Как мы можем видеть, недостаток нормативного регулирования решается посредством введения административных регламентов и различного рода разъяснений и писем, что очевидно является вынужденной мерой в текущих условиях.

Что же мы обнаруживаем на доктринальном уровне?

К.А. Писенко разрабатывал проблематику доказательств и доказывания по делам о нарушениях антимонопольного законодательства (в производстве по ЗоЗК), однако непосредственного решения обозначенной проблемы не давал – в работе исследователя указывается лишь на опыт иных процессуальных кодексов4. С учетом позиции ряда специалистов (Самолысов, 2016 а) в доктрине также приходят к выводу о неполноте положений о доказательствах в целом.

Отдельные же институты, нередко относимые к доказательственному праву в арбитражном процессе, также страдают пробельностью. Ранее наибольшие проблемы в данном контексте связывались с экспертизой – ситуация была исправлена законодателем посредством введения ст. 9.2 в ЗоЗК об экспертизе. До внедрения данной нормы в ЗоЗК количество случаев участия экспертов было весьма невелико (Князева, Бондаренко, 2017). Даже если при производстве по делу присутствовал эксперт или проводились экспертизы, это не гарантировало победу в деле о нарушении антимонопольного законодательства ни в арбитражном суде, ни в антимонопольном органе: по данным И.В. Князевой, К.В. Падериной, лишь в 57 % случаев участия эксперта на стороне хозяйствующего субъекта приносило ему победу, остальная часть дел была выиграна ФАС (Князева, Падерина, 2017). При этом единственный способ обеспечить проверку анализа состояния конкуренции в порядке приказа № 220 ФАС – проведение экспертизы, а качественный анализ состояния конкуренции по большинству дел – основа эффективного правоприменения (Князева, 2019). Проблема присутствия эксперта в антимонопольном процессе может разрешиться, если положения ст. 9.2 ЗоЗК будут активно применяться, но выводы об этом делать рано.

Отдельной проблемой выступают косвенные доказательства, что характерно не только для конкурентного права, но и для арбитражного процесса.

Д.И. Смольников в рамках кандидатской диссертации выявил скептическое отношение судов к косвенным доказательствам (они порождают не прямой вывод о фактах, а некое множество выводов, которое может сделать суд, не создавая твердой точки опоры для суда, и таких доказательств нужно много для обеспечения обоснованности судебного решения), что порождает необходимость формирования правил работы с данным видом доказательств не только в процессуальном законодательстве, но и в материальном праве в том числе1. Ранее упомянутое Разъяснение Президиума ФАС России № 3 от 17.02.2016 в разделе об особенностях доказывания недопустимых соглашений прямо указывает на применение косвенных доказательств, давая целый перечень таковых2. Раз мы фактически пользуемся косвенными доказательствами, но суды к ним относятся в целом скептически, может, и порядок работы с косвенными доказательствами пора урегулировать, хотя бы в ЗоЗК?

Исходя из проанализированных положений ЗоЗК, процессуального права и доктрины, мы можем сделать несколько выводов.

Во-первых, о том, что должно быть сформировано антимонопольное доказательственное право. Существует несколько способов решения проблемы:

• 1.    Прямая рецепция норм из АПК РФ, КоАП РФ или КАС РФ.

• 2.    Внедрение в ст. 45.1 ЗоЗК части 6, в которой будет содержаться отсылочная норма к одному из процессуальных кодексов следующего содержания: «В тех случаях, когда положения о доказательствах и доказывании не урегулированы настоящим федеральным законом, применяются положения главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». Это полностью решит проблему конструирования системы положений о доказательствах и доказывании, не препятствуя внесению специальных положений по вопросам доказывания и доказательств в ЗоЗК. Единственный вопрос состоит в том, какая процессуальная форма является более близкой и более соответствующей ЗоЗК: это достаточно сложная проблема, так как все имеющиеся у нас варианты имеют различные последствия при их внедрении.

• 3.    Безусловно, можно построить и отдельную систему положений о доказательствах и доказывании, не основанную на процессуальных кодексах, сочетающую в себе элементы частного и публичного права, но есть ли в этом практический смысл? Ведь систему положений о доказательствах можно получить и более простым путем. Да и зачем строить дом на пустом месте, когда вы можете использовать готовый фундамент? Вопрос остается открытым и решать его не процессуалисту, а антимонопольщикам…

Наиболее оптимален, безусловно, КоАП РФ – просто по причине перехода из антимонопольного процесса в производство по делам об административных правонарушениях с целью вынесения постановления по делу. Однако это не совсем соответствует духу закона, характеру самой отрасли: необходимо, чтобы предпринимаемые изменения не привели к разрушению относительного баланса интересов и правомочий сторон по делу о нарушениях антимонопольного законодательства. Да и сам КоАП РФ имеет ряд нерешенных проблем в сфере доказывания.

Введение отсылочной нормы к АПК РФ позволит сохранить, а возможно, и усилить диспозитивность в производстве по делам о нарушениях антимонопольного законодательства, однако есть вероятность, что при этом могут снизиться требования к доказыванию, если не ввести в дальнейшем в ЗоЗК принцип объективной истины или стремления к установлению максимально возможной истины по делу.

Вариант с применением КАС РФ представляется нам логичным для последующего реформирования: в дальнейшем мы будем указывать на необходимость рассмотрения экономических споров, вытекающих из административных правоотношений в рамках соответствующего судопроизводства, но с сохранением подсудности арбитражным судам, да и подобные положения уже отстаивались в докторской диссертации Е.С. Смагиной3, а также в работе М.З. Шварц4, который еще в 2005 г. доказал необходимость рассматривать дела об административных правонарушениях по правилам административного судопроизводства.

Во-вторых, надлежит дополнить ЗоЗК рядом институтов (специалиста, переводчика), решить вопрос с требованиями к доказательствам (достаточности, достоверности, относимости и допустимости), определить непосредственно в ЗоЗК бремя доказывания, описать преюдиционные факты и основания освобождения от доказывания, определить порядок исследования и оценки доказательств комиссией антимонопольного органа, предусмотреть обеспечительные меры и обеспечение доказательств.

В-третьих, внести изменения в ряд институтов: дополнить перечень доказательств или указать на его открытость (признание стороны по делу, электронные доказательства), исправить формулировку ст. 45.1 ЗоЗК сообразно тому, в соответствии с каким кодексом будут вводиться положения о доказательствах и доказывании, предпринять попытку закрепления правил работы с косвенными доказательствами не в разъяснениях, а на уровне процессуальных кодексов и ЗоЗК.