О некоторых проблемах применения национальных, международных и региональных коллизионных предписаний, действующих в сфере трудовых отношений в странах БРИКС

В настоящее время трудовые отношения с иностранным элементом уже не редкость. Они имеют место, когда работодатель приглашает в страну иностранных рабочих или отечественных посылает за границу. Как отмечается в этой связи [18, с. 234], сфера международных трудовых отношений расширяется, прежде всего потому, что транснациональные корпорации осуществляют свою хозяйственную деятельность по всему миру и часто стремятся снизить расходы, используя различный уровень зарплаты в разных государствах.

Одной из граней этого вопроса мы коснулись в нашей статье «К вопросу о выборе права, применимого к трудовым отношениям с участием работников из стран БРИКС» [4]. В настоящей статье рассмотрим основные подходы к определению границ международного частного права в связи с отношением стран БРИКС к нормам международного публичного права, а также место и значение односторонних и многосторонних коллизионных предписаний в системе норм права стран БРИКС, с необходимостью применения которых могут столкнуться участники трудовых отношений из/в этих стран/-ах. Задача коллизионного права в этой области заключается в том, чтобы для всех подобных случаев отыскать компетентный правопорядок.

Международное публичное право и границы международного частного права: подходы стран БРИКС и их последствия в контексте трудовых отношений

Роль международных договоров в сфере материального трудового права (международных конвенций МОТ и др.), которые унифицируют материальное трудовое право, поставлена в зависимость от подходов национальных правопорядков, что, в свою очередь, влияет и на сферу действия коллизионных норм. Так, например, отмечается, что, если они имеют приоритет перед коллизионными нормами национального права и тем правопорядком, к которому они отсылают (как, например, в Германии [18, с. 235]), это сужает сферу действия МЧП.

Если же, как это происходит согласно Конституции РФ 1993 г. [16] (ст. 15) и Трудо- вого кодекса РФ 2002 г. [28] (ст. 10, далее – ТК РФ), общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью правовой системы страны, содержащиеся в названных источниках коллизионные нормативные предписания с полным основанием можно включать в структуру общей части российского трудового права [19].

Что касается роли других стран БРИКС в решении этого вопроса, то, как отмечает Б.Ф. Мартынов применительно к Бразилии , «приверженность Бразилии международноправовой норме выглядит ярко даже на фоне остальных членов этого формата» [20, с. 67– 78]. Отметим, что касается это, однако, только сферы защиты прав человека и фактически лишь с недавнего времени.

Дело в том, что в рамках режима, создававшегося при действии предыдущей Конституции Бразилии 1969 г., международные договоры по защите прав человека считались инкорпорированными в национальное право со статусом обычного закона (ordinary laws), то есть их положения могли быть отменены более поздним законом или применение их как нормы общего характера могло быть отодвинуто на второй план специальным законом. Эта позиция была отражена в решении Верховного суда (Supreme Court) по Внеочередной апелляции (Extraordinary Appeal) по делу No. 80,004 (J. 01/06/1977).

Юридически ныне действующая Конституция 1988 г. изменила это положение, признав в числе принципов, которыми руководствуется в международных отношениях Федеративная Республика Бразилия, приоритет прав человека (п. 2 ст. 4) [30]. Однако практически в 1995 г. в решении по делу о неконститу-ционности Декрета министерства труда (Direct Case of Unconstitutionality, ADIn) по делу No. 1,347 (J. 05/10/1995) Верховный суд отказался признать международные договоры – Конвенции МОТ – в качестве барометра конституционности предписаний противоречащего им Декрета министерства труда, а в 1997 г. он же в своем решении по делу ADIn No. 1,480 (J. 04/09/1997) подтвердил, что международные договоры не только подчинены Конституции, но имеют тот же уровень дей- ствительности, действенности и правомочности, что и обычные законы.

Лишь в декабре 2008 г. в решениях по ряду дел Верховного суда, в том числе в решении по Внеочередной апелляции по делу No. 466,343 (J. 03/12/2008), эта позиция изменилась, будучи согласованной с положениями Конституции 1988 года.

Предшествовало этому вступление в силу Конституционной поправки No. 45 2004 г., которая внесла в регламентацию прав человека три важных изменения:

• 1)    добавленный § 3 ст. 5 провозгласил, что международные договоры и соглашения по правам человека, одобренные в каждой палате Национального Конгресса в двух чтениях тремя пятыми голосов их членов, становятся равнозначными конституционным поправкам (Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos… serão equivalentes às emendas constitucionais);

• 2)    добавленный § 4 ст. 5 провозгласил присоединение Бразилии к признанию юрисдикции Международного уголовного суда;

• 3)    добавленный § 5 ст. 109 провозгласил, что в случае серьезных нарушений прав человека (Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos) Генеральный прокурор Республики с целью обеспечения выполнения обязательств, вытекающих из международных договоров по правам человека, стороной которых выступает Бразилия, вправе на любой стадии рассмотрения запроса или процесса (em qualquer fase do inquérito ou processo) обращаться в Высший трибунал юстиции (Superior Tribunal de Justiça) и просить передачи такого рассмотрения или проведения процесса под юрисдикцию федеральной юстиции (poderá suscitar deslocamento de competência para a Justiça Federal).

В остальном действует приоритет норм национального законодательства (как и в КНР) [39].

Положениями параграфа, единственного в ст. 4 Конституции Бразилии, подтверждается приверженность идее латиноамериканской интеграции 2. В нем сказано: «Федеративная Республика Бразилия стремится к экономической, политической, социальной и культурной интеграции народов Латинской Америки с целью формирования латиноамериканского сообщества наций».

В Индии принципиальной чертой современного национального права является уважительное отношение к международному праву, которое уравнено в правах с внутренним законодательством [20, с. 73–74]. Так, согласно п. b-d ст. 51 Конституции Индии 1949 г. «государство стремится… b) поддерживать справедливые и уважительные отношения между нациями; c) поощрять уважение международного законодательства и обязательств из договоров в отношениях между организованными народами ; d) способствовать урегулированию международных споров посредством арбитража» [10, с. 195]. Это представление основывается, в частности, на юридическом закреплении суверенитета Республики Индия, обретенного в результате индийского национально-освободительного движения (преамбула), и на политике поддержания всеобщего мира и международной безопасности, в которой первостепенную роль играют интересы Индии [1, c. 176].

В Китае Конституция 1982 г. в п. 1 ст. 5 «Социалистическая правовая система, верховенство закона» гласит: «Управление страной в КНР осуществляется в соответствии с законом и в целях построения социалистического государства» [15, с. 228]. При этом основу соблюдения законов внутри страны составляют идеи двух родов. С одной стороны, традиционное преобладание норм морали над нормами права в регулировании любых вопросов общественной жизни, включая самые важные, вытекает из конфуцианского учения, составлявшего основу государственной идеологии Китайской империи вплоть до революции 1911 г., согласно которому на переднем плане должны находиться воспитание и убеждение, а не власть и принуждение. …По этическому учению конфуцианства гражданин, считающий, что кто-то по отношению к нему пренебрег правилами “ли” (то есть правилами гармоничного, “правильного” поведения), должен стремиться к беспристрастному разрешению конфликта посредством спокойного обсуждения, нежели подчеркивать возникшие разногласия, настаивая на своих правах или апеллируя к судье ³.

Большое внимание в Конституции уделяется определению целей и задач внешней политики китайского государства и механиз- мам ее реализации, определяя пять таких принципов, в числе которых и принцип как равенство и взаимная выгода [26, с. 214].

Что касается применения международного права, то действующая Конституция не говорит об этом ничего; при этом, как утверждают специалисты, договоры по защите прав человека (human rights treaties) до сих пор не применялись китайскими судами [29]. Стоит отметить в этой связи, что внутри страны конституционный статус личности базируется на социалистической доктрине прав человека и вместе с тем отражает традиционные китайские воззрения на роль человека в обществе, умаляя ценность отдельной человеческой личности при акцентировании внимания на преобладании коллективистских начал в общественной жизни [26, с. 218]. Конституционные поправки 2004 г. впервые в Китае ввели в Конституцию понятие «права человека»: «Государство уважает и защищает права человека» (ст. 33). В течение всего предыдущего периода после образования КНР понятие «права человека» считалось в КНР запретной темой в идейно-теоретическом плане [26, с. 219].

Что касается остальных международных договоров, в силу которых: 1) государство (КНР) может становиться ответчиком по искам других государств в иностранных судах (например, Конвенция ООН о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности [12]); 2) государство (КНР) может становиться ответчиком по иску своих собственных граждан (наиболее частый пример – договоры и соглашения по защите прав человека); 3) государство (КНР) может осуществлять полномочия в отношении частных лиц (например, Конвенция ООН по борьбе с незаконными актами, направленными против безопасности морского судоходства [42]) или Конвенция ООН по морскому праву [13]); 4) частные лица могут подавать иски против частных лиц (например, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров [11] – традиционно сфера международного частного права), то они, будучи ратифицированными, применяются в контексте действия Пекинского консенсуса (Beijing Consensus) – альтернативы Вашингтонскому консенсусу, базирующегося на двух идеях: 1) приоритет экономического развития над

И СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ политической демократией и социальной справедливостью и 2) наиболее эффективное (порой даже нелегитимное) поддержание авторитарного режима с акцентом на сильную исполнительную власть ради достижения поставленных перед собой государством целей [29].

В рамках такой парадигмы в КНР имеются два подхода:

• 1.    Так называемая автоматическая инкорпорация (automatic incorporation). Большинство китайских специалистов по международному праву полагают, что молчание Конституции на счет действия международных договоров не лишает их прямого действия в Китае (см.: Shelton, D. International law and domestic legal systems / D. Shelton. – Oxford University Press, 2011, at 168, цит. по: [29]). Например, ст. 72 Закона об административной процедуре 1990 г. (Administrative Procedure Law, 1990) гласит, что «если положения международного договора, заключенного Китаем, или к которому Китай присоединился, отличаются от настоящего Закона, надлежит применять положения такого договора, если только Китай не сделал к ним оговорку».

• 2.    Так называемая трансформация (transformation) – наиболее часто применяемый способ отношения к нормам международных договоров, при котором нормы международных договоров не имеют прямого действия (например, нормы ВТО). Так, в деле Shengzheng Chengjie’er Trade Co., Ltd. (2012) ответчик – руководство таможенной службы г. Тяньцзинь ⁵ – задержал импортируемые истцом – компанией Chengjie’er товары. Последний оспаривал длительное удержание его товара, указывая, что это является нарушением ст. 55 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности 1994 г. (Agreement on trade-related aspects of intellectual property rights, 1994). Суд г. Тяньцзиня постановил, что согласно «Правилам, выработанным по вопросу разрешения административных дел, возникающих в ходе международной торговли», подготовленным Верховным народным судом КНР (далее – ВНС КНР) в 2002 г. (Rules on issues concerning adjudication of administrative cases of international trade, 2002), подлежат применению законы Китая, а не положения ТРИПС (см.: China Applied Law Institute of the Supreme People’s Court ed., Selected Cases of People’s Court, People’s Court Press. – 2013. – P. 365– 368, цит. по: [29]) ⁶.

Более важными являются установления ст. 142 Общих положений гражданского права КНР (General Principles of Civil Law, 1986, далее – ОПГП КНР) [22; 32], согласно которым «если международными договорами, которые заключены Китайской Народной Республикой или в которых она участвует, установлены иные положения, чем те, которые содержатся в гражданском законодательстве Китайской Народной Республики, применяются положения международных договоров. Однако это не относится к договорным положениям, в отношении которых Китайской Народной Республикой сделаны оговорки 4. Если законодательство Китайской Народной Республики и международные договоры, которые она заключила или в которых она участвует, не содержат определенных установлений, могут применяться международные обычаи» (см.: Wang Tieya. International law in China: historical and contemporary perspectives / Wang Tieya // Recueil des cours. – 1990. – Vol. 221, at 332, цит. по: [29]). Обозначение «гражданское законодательство» охватывает всю совокупность законов, регулирующих гражданские правоотношения.

В деле Longines Watch Co. Ltd. (2012) суд Пекина, не прибегая к этому инструменту, постановил, что ответчик – Апелляционная коллегия по товарным знакам Административного совета промышленности и торговли Китая (Trademark Appeal Board of State Administration of Industry & Commerce of China) – поступил правильно, применив не нормы ТРИПС, а национальное законодательство, поскольку положения Соглашения «были включены в действующий Закон КНР о товарных знаках» [29].

Что касается ЮАР, то согласно действующей Конституции 1993 г. [31] эта Конституция выступает высшим законом Республики и любой закон (any law or act), несовместимый с ее положениями, не приобретает никакой юридической силы и действия в той степени, в которой он несовместим с положениями Конституции, если иное не установлено настоящей Конституцией в явной или подразумеваемой форме (provided expressly or by necessary implication in this Constitution – п. 1 ст. 4). Конституция обязательна для всех законодательных, исполнительных и судебных государственных органов на всех уровнях управления (п. 2 ст. 4 Конституции).

В отношении места международных договоров в правовой системе ЮАР Конституция 1993 г. содержит в ст. 35 следующие предписания. «В вопросе толкования положений Части 3 настоящей Конституции [«Основополагающие права (ст. 7–35 – равенство, жизнь, человеческое достоинство, свобода и безопасность, запрет принудительного труда, религия, собственность и др. – К. Б .)»] суду (a court of law) надлежит продвигать ценности, лежащие в основе открытого и демократического общества, базирующегося на свободе и равенстве, и надлежит , в тех случаях, когда это применимо, обращать внимание (shall, where applicable, have regard to) на международное право, подходящее к применению при защите прав, обозначенных в этой Части настоящей Конституции, также суд может обращать внимание (may have regard to) на сравнимое иностранное прецедентное право (comparable foreign case law). Этот подход отчасти близок индийскому, базирующемуся на подчеркивании аспекта «уважения международного законодательства и обязательств из договоров в отношениях между организованными народами».

Таким образом, из вышеизложенного видно, что подход национальных государств к решению вопроса о применении или неприменении в странах БРИКС норм международного права действительно влияет на сферу действия международного частного права в том смысле, что признание приоритета норм должным образом ратифицированных международных договоров и соглашений расширяет возможности для применения международноправовых актов в сфере МЧП, тогда как идея необходимости их первичной «трансформации» (как, например, в КНР) обусловливает их применение усмотрением органов государственного управления той или иной страны.

Такое положение вещей также подтверждает мысль о том, что основной и наиболее важный источник международного частного права – это национальный закон: каждое государство, в том числе и страны БРИКС, имеет собственное законодательство и через систему коллизионных норм определяет регулирование частноправовых отношений трансграничного характера, и только верховенство закона обеспечивает ограничения в применении иностранного права. Мы полагаем это верным и применительно к трудовым отношениям, хотя трудовые отношения и основаны на единстве частных и публичных начал.

Односторонние и многосторонние коллизионные предписания в системе норм права стран БРИКС: подходы национальных правовых систем и региональный аспект в разрезе трудовых отношений

О применении национальных коллизионных норм к трудовым отношениям гласят односторонние коллизионные предписания – результат одностороннего решения вопроса национальным законодателем о выборе закона, регулирующего международные трудовые отношения, реализуемые на территории той или иной страны БРИКС.

Так, согласно отечественному акту о труде – ТК РФ , если имеют место трудовые отношения, осложненные иностранным элементом, к их регулированию должно применяться российское трудовое право (ст. 11 ТК РФ), что является воплощением принципа равенства трудовых прав, основанного на критерии территориальности и предоставлении иностранным работникам национального режима их деятельности.

В КНР же согласно комплексному акту в сфере международного частного права – Закону «О праве, применимом к гражданским правоотношениям с иностранным элементом» от 28 октября 2010 г. [35]), включающему в себя как собственно гражданско-правовые отношения с иностранным элементом, так и семейные, наследственные и трудовые отношения, последние (как и отношения с участием потребителей и т. п.) регулируются с позиции защиты, как отмечают китайские юристы, более слабой стороны возникшего отношения: в качестве применимого права выступает закон места работы ( lex loci laboris ) ⁷.

В Бразилии Закон № 7.064 от 6 декабря 1982 г. о работниках, заключивших договор или перемещенных для работы за рубежом (в ред. Закона 11.962/2009) [37], относит к числу таких работников: 1) работников, перемещенных для работы за границу, трудовые договоры которых подлежат исполнению на территории Бразилии, 2) работников, нанятых для работы за границей и перемещенных на предприятие, имеющее место ведения деятельности за границей, в той степени, в какой они сохраняют трудовые отношения (desde que mantido o vínculo trabalhista) с работодателем-бразильцем, 3) работников, заключивших трудовые договоры для работы на предприятии, имеющем место ведения деятельности в Бразилии, но нанятых для работы за границей (ст. 2 Закона № 7.064). Последняя упомянутая статья также закрепляет положения, согласно которым предприятие, заключившее трудовой договор с работником, перемещенным за границу, независимо от соблюдения законодательства места приложения труда таких работников, гарантирует таким работникам: (1) права, предусмотренные настоящим законом, (2) применение к ним бразильского трудового законодательства, когда оно более благоприятно, чем территориальное законодательство. Согласно параграфу, единственному в этой статье, при уважении специальных положений настоящего закона применяется бразильское законодательство о социальном обеспечении, гарантийном фонде за выслугу лет (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS) и Программе социальной интеграции (Programa de Integração Social – PIS/PASEP).

Согласно § 3 ст. 651 Консолидированного закона о труде или Трудового кодекса 1943 г. (далее – КзоТ Бразилии, ТК 1943 г.) работнику (определение работника закрепляется в ст. 3 этого Закона, согласно которому работник – это любое физическое лицо, которое, находясь под контролем работодателя, предоставляет ему на постоянной основе и за выплачиваемую ему заработную плату услуги) гарантируется право подавать жалобу на нарушения его прав работодателем либо по месту заключения договора, либо по месту оказания соответствующих услуг. Под действие этого закона не подпадают (кроме случаев, когда договором установлено иное):

а) надомные работники (empregados domésticos), b) работники, занятые сельским хозяйством (trabalhadores rurais), c) публичные служащие Союза (Республики Бразилия. – К. Б .), штатов и муниципалитетов, d) служащие квазигосудар-ственных автаркий (servidores de autarquias ⁸ paraestatais) в той степени, в какой в отношении их действует особый режим защиты в области труда, создающий им ситуацию, аналогичную с ситуацией, в которой находятся публичные служащие (ст. 7 ТК 1943 г.), но, как можно заключить из анализа текста статей ТК 1943 г., подпадают иностранцы.

В ЮАР , как удалось установить, этот вопрос решается на уровне прецедентного права. Так, имеются решения по делам, в которых в качестве коллизионной привязки используется закон места судебного разбирательства ( lex fori ) (см., например, решение по делу Laconian Maritime Enterprise Ltd v Agromar Lineas Ltd 1986 (3) SA 509 D & CLD at 520-521, цит. по: [33]) и закон места заключения договора ( lex locus contractus ): в последнем случае южноафриканские ученые одновременно с судебной практикой (ILJ 58 (T), см.: Key Delta v Marriner 1998 6 BLLR 647 (E); Wallis, MJD: Labour and Employment Law (Butterworths) at paragraph 12, цит. по: [33]) полагают, что положения трудового законодательства ЮАР включаются в трудовой договор в качестве подразумеваемых условий (South African labour laws are impliedly incorporated into the contract of employment).

Вместе с тем при определении юрисдикции во всяком случае надлежит «взвесить те характерные черты трудового договора, которые свидетельствуют об отсутствии его связи с юрисдикцией [ЮАР. – К. Б .] … и те, что говорят в пользу связи отношения с территорией ЮАР» (см.: Serfontein v Balmoral Central Contracts SA (Pty) Ltd (2000) 21 ILJ 1019 (CCMA), цит. по: [33]). При этом такой тест более качественный, чем количественный. Из этого последнего правила ( lex locus contractus ) есть исключение: когда договор исполняется где-либо еще, кроме ЮАР, применяется закон места исполнения договора ( lex loci solutionis ) (см.: Standard Bank of SA v Efrioken and Newman 1924 AD 171 and Shacklock v Shacklock 1949 (1) SA 91 A, цит. по: [41]).

В судебной практике отмечается, что суды ЮАР применяют право ЮАР как императивное предписание в случаях, когда южноафриканская компания инкорпорирована под эгидой иностранного предприятия. Хотя повсеместно признаваемый принцип права предписывает, что стороны договора могут сами определять применимое к их отношениям право, трудовые договоры, в которых исключается трудовое право ЮАР в качестве применимого права, не находят защиты в судах ЮАР. Так, в деле Trythall v. Sandoz Products (Pty) Ltd & Another (1994) (см.: 15 ILJ 661, цит. по: [41]) швейцарская компания создала в ЮАР дочернюю компанию, сотрудник которой Трит-хол (Trythall) работал в ЮАР. Суд в этой связи указал, что «если бы суд прекратил дело заявителя в своем заседании… это позволило бы любой компании с местонахождением в ЮАР, действующей под эгидой холдинговой компании, расположенной за рубежом, действовать вразрез с положениями южноафриканского права в ущерб гражданам ЮАР, поддержанием закона и порядка и гармоничных отношений». Однако так быть не может, поскольку суд установил, что де-факто Тритхол был нанят на работу южноафриканской компанией и к его отношениям с компанией применялось право ЮАР на основании закона места работы (workplace rule / lex loci laboris ).

В отличие от подхода Бразилии, описанного выше, в ЮАР согласно общему правилу лицо, работающее за рубежом, не вправе рассчитывать на применение к трудовым отношениям с его участием трудового законодательства ЮАР. Так, в деле Transport & Allied Workers Union of SA v. Schoeman NO & Another (1991) (см.: ILJ 58 (Т), цит. по: [41]) суд подтвердил, что Закон о трудовых отношениях [34] не имеет экстерриториального действия и применения.

В некоторых случаях, однако, суды применяют доктрину «проникновения за корпоративный занавес» (pierce the corporate veil). Так, в деле Mabhala v. SL Contractors (Pty) Ltd (1990) (см.: 11 ILJ 411 (IC), цит. по: [41]) южноафриканская компания полностью владела дочерним предприятием за рубежом и там нанимала работников. Суд постановил, что эта дочерняя компания за рубежом не приобрела самостоятельной юридической личности и, по сути, остается той же самой южноафриканской компанией. Суд особо подчеркнул, что работодатель не может прятаться за фактом существования и ведения дел другой «внутренней» (internal) компании и в любом случае к такой компании подлежит применению южноафриканское трудовое законодательство.

В случае же, когда южноафриканская компания, не имеющая ни «внешней» (external – учрежденной по закону места ведения деятельности за рубежом), ни дочерней компании, добросовестно нанимает работника для работы в иностранной компании, суды ЮАР применяют право места работы ( lex loci laboris ) в самой простой его форме.

Что касается иностранцев, законно прибывающих в ЮАР и устраивающихся там на работу, они имеют и пользуются теми же трудовыми правами, что и граждане ЮАР (как и в РФ), однако это правило не распространяется на нелегальных иммигрантов или иностранцев без разрешения на работу (см.: 11 ILJ 411 (IC), цит. по: [41]).

Однако понятно, что односторонние коллизионные нормативные предписания, как и любое одностороннее решение, сформулированное в судебной практике, не могут в полной мере решать проблему с выбором закона, регулирующего трудовые отношения, осложненные иностранным элементом. Поэтому очевидна необходимость специальной правовой регламентации внешних коллизионных предписаний в международном трудовом праве, которая продиктована природой международных трудовых отношений (международные трудовые отношения существуют как в индивидуальной форме на основании трудового договора, так и в коллективной; трудовые отношения основаны на единстве частных и публичных начал; неотъемлемой характеристикой трудовых правоотношений является обеспечение охраны трудовых прав работника 9 и т. д.).

В настоящее время такая регламентация, предполагающая закрепление многосторонних коллизионных предписаний , обеспечивается международными договорами ¹⁰. В БРИКС такой уровень взаимодействия пока не достигнут, однако проведена работа по подготовке договорных документов, определяющих сотрудничество Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации с

И СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ государственными органами по труду, занятости и социальной защите Индии и Китая, например, в мае 2014 г. подписан Меморандум о взаимопонимании между Министерством труда и социальной защиты РФ и Министерством людских ресурсов и социального обеспечения Китайской Народной Республики о сотрудничестве в социально-трудовой сфере [21] и т. д.

Вопрос правовой регламентации трудовых отношений, в том числе осложненных иностранным элементом, затрагивался в декларациях лидеров государств БРИКС, принимаемых по итогам их саммитов. Так, например, в п. 57 Уфимской декларации, принятой по итогам Саммита глав государств БРИКС, прошедшего 9 июля 2015 г. в России, говорится: «…Рассчитываем, что проведение первой встречи министров стран БРИКС по вопросам труда и занятости населения в феврале 2016 года, в центре внимания которой будут находиться вопросы создания достойных рабочих мест и налаживания информационного взаимодействия по вопросам труда и занятости, позволит заложить прочный фундамент для нашего долгосрочного сотрудничества в социально-трудовой сфере» [27].

Стоит отметить также и то, что такие инициативы закрепления многосторонних коллизионных предписаний реализованы на уровне латиноамериканского региона принятием, например, Кодекса Бустаманте [10], которым связаны Бразилия, Боливия, Коста-Рика, Куба, Чили, Эквадор, Сальвадор, Гватемала, Гаити, Гондурас, Никарагуа, Панама, Перу, Доминикана и Венесуэла, в котором закрепляются важные, в том числе и для регулирования трудовых отношений, коллизионные привязки: lex loci contractus и др.

Кодекс Бустаманте охватывает вопросы международного гражданского права (книга I), международного торгового права (книга II), международного уголовного права (книга III) и международного процесса (книга IV).

При этом в ст. 6 этого Кодекса говорится, что «во всех случаях, не предусмотренных настоящим Кодексом, каждое из Договаривающихся государств будет применять свои собственные квалификации к правовым институтам или отношениям, соответствующим группам законов, указанным в статье 3 » [10].

Статья 3 гласит, что «в отношении осуществления гражданских прав и пользования одинаковыми гарантиями личности законы и правила , действующие в каждом из Договаривающихся государств, рассматриваются как входящие в одну из следующих трех категорий :

• 1)    относящиеся к лицам в силу их домицилия или гражданства и следующие за лицами даже при переезде в другую страну; они называются нормами личными или внутреннего публичного порядка ;

• 2)    обязывающие одинаково всех лиц, находящихся на территории, будь то граждане или нет; они называются нормами территориальными , местными или международного публичного порядка;

• 3)    применяемые только по изъявлению, толкованию или презумпции воли Сторон или одной из Сторон; они называются нормами добровольными или частного порядка .

Каждая из этих групп законов может, по нашему мнению, быть применима в случае возникновения трудовых отношений с участием иностранного элемента – физического лица. Таким образом, это снова, уже на уровне анализа одного из примеров региональной кодификации коллизионных предписаний, показывает, что основной и наиболее важный источник международного частного права – это национальный закон.

Вместе с тем некоторые положения этого Кодекса, например, устанавливающие личный закон юридического лица, определяемого в соответствии с теорией инкорпорации при субсидиарном применении положений, характерных для теории оседлости (местонахождения административного центра – ст. 16–19, 248, 249 Кодекса Бустаманте), могли бы применяться при наличии оговорки Бразилии к Кодексу Бустаманте о том, что последний будет применяться Бразилией в отношениях с иными странами, кроме стран – участниц этой Конвенции, на основе принципа взаимности, скажем, в случае оформления трудовых отношений с гражданами стран БРИКС, которые будут трудиться в Бразилии, проживая там же, при отсутствии / наличии там представительства любой другой страны БРИКС или в случае оформления трудовых отношений с работниками из стран БРИКС, работающи- ми на предприятиях, входящих в группу в Латинской Америке.

Однако в этой связи стоит обратить внимание на мнение бразильских ученых и практиков [17; 38], которые отмечают, что в проекте изменений Кодекса Бустаманте в качестве предпочтительного способа дальнейшей разработки способов решения проблем, возникающих в сфере международного частного права, отмечается желательность использования иных международно-правовых инструментов, касающихся более узких специальных вопросов.

Такой подход, как подчеркивается, мало-помалу сведет на нет соответствующие положения этого Кодекса, поскольку на практике уже давно при возникновении вопроса о применении норм МЧП в Бразилии в сфере гражданского или торгового (в том числе корпоративного) права обращают внимание на упомянутую выше Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров или на Закон о введении в действие и действии (применении) норм бразильского права (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, ранее назывался Законом о введении в действие и действии (применении) Бразильского гражданского кодекса (Lei de introdução ao Código Civil Brasileiro) 1942 г., регулирующий в том числе вопросы МЧП в этой сфере [36].

Таким образом, вышеизложенное позволяет заключить, что в трудовых правоотношениях при решении коллизионных проблем в случае конфликтов трудовых законов той или иной страны БРИКС и законов другой страны чаще всего применяется коллизионная привязка – принцип места работы: страна, в которой работник обычно выполняет трудовые обязанности (lex loci laboris, например, КНР, ЮАР) при возможности применения и закона места заключения договора (lex locus contractus, например, ЮАР). Такие подходы, однако, неминуемо сталкиваются с противоборствующими идеями о территориальности (например, ЮАР), либо экстерриториальности (например, Бразилия) национального закона. При этом применение национального режима для иностранцев (например, Бразилия, Россия, ЮАР) правомерно обосновывается с позиции идеи равенства прав граждан того или иного государства и иностранных граждан на его террито- рии. Что касается стремления закрепить многосторонние коллизионные предписания на уровне региона, эта идея в практическом плане нивелируется.

В связи с этим решение проблемы коллизионного регулирования трудовых отношений с участием иностранцев, вытекающее из установления алгоритма применения коллизионных правил, представляется наиболее приемлемым на пути применения принципа in favorem , отвечающего правовой природе трудовых прав, который должен находить практическое применение в том, что выбор сторонами закона, применяемого к трудовому договору, не должен приводить к ухудшению условий труда работника по сравнению с обязательными положениями закона страны, который был бы применен при отсутствии выбора, и такой выбор должен делаться работником осознанно в письменной форме как минимум при заключении им трудового договора.