О некоторых вопросах правового регулирования оговорки о публичном порядке в российском законодательстве

Оговорка о публичном порядке является одним из самых сложных и в то же время малоизученных институтов международного частного права. Сложность возникает вследствие того факта, что основы правопорядка (публичный порядок) есть институт публичного права, а оговорка о публичном порядке выступает институтом международного частного права. Из этого с неизбежностью следует один из признаков оговорки – нечастое, как указано в законе, исключительное, применение, что опять же затрудняет изучение института. Предметом настоящей статьи выступает рассмотрение правового регулирования оговорки о публичном порядке в РФ с учетом последних изменений гражданского законодательства при привлечении опыта зарубежных стран.

Уже прошло 200 лет с тех пор, как французский законодатель впервые ввел в юридический оборот понятие публичный порядок , упомянув его в двух статьях Гражданского кодекса Франции 1804 г.: п. 1 ст. 3: «законы полиции и общественной безопасности обязательны для всех тех, кто проживает на территории»; ст. 6: «законы, касающиеся публичного порядка и добрых нравов, не могут быть нарушены частными соглашениями» [1]. Нормами Гражданского кодекса Франции 1804 г. положено начало так называемой позитивной концепции публичного порядка. Позитивная концепция определяет публичный порядок путем перечисления законов, принципов, которые должны применяться независимо от содержания норм иностранного права.

Ст. 6 Вводного закона к Германскому гражданскому уложению породила так называемую негативную оговорку о публичном порядке. Согласно статье какая-либо правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение несовместимо с основными правами, под которыми следует понимать права человека и гражданина.

В немецком праве, таким образом, центр тяжести перенесен на иностранное право [2].

Первые упоминания оговорки о публичном порядке в российском законодательстве можно встретить в ст. 707 Устава гражданского судопроизводства 1864 г., где говорится: «Договоры и акты, совершенные за границей, обсуждаются на основании законов того государства, в пределах которого они совершены, и признаются действительными, если только заключающаяся в них сделка не противна общественному порядку и не воспрещается законами Империи» [3]. В следующий раз оговорка о публичном порядке закрепляется нормативно только спустя 100 лет: ст. 568 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. (далее – ГК РСФСР) [4], ст. 158 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. [5] и, наконец, ст. 1193 Гражданского кодекса Российской Федерации 2001 г. (далее – ГК РФ) [6].

Во-первых, обращает на себя внимание факт, что в Уставе гражданского судопроизводства речь идет о прямом противоречии сделки общественному порядку Российской империи, что, конечно, следует расценивать как недостаточную разработанность по сравнению в последующими формулировками, где уже не применяется формулировка «противоречие иностранного права отечественному публичному порядку», а выбрана формулировка «противоречие применения иностранных норм отечественному правопорядку», что можно считать значительным шагом вперед.

Во-вторых, ГК РСФСР говорит о применении иностранного закона, в то время как следующие источники, включая действующий, используют понятие иностранное право , расширяя тем самым сферу регулирования.

В-третьих, Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. включают в текст статьи дополнение, согласно которому отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы СССР; данный перечень расширяется за счет включения в него в 2001 г. отличий правовой системы.

В-четвертых, при сравнении Основ гражданского законодательства и ГК РФ следует отметить, что ранее отечественным правом в обязательном порядке восполнялась иностранная норма, применение которой противоречило основам правопорядка, сегодня это производится при необходимости, если из общего содержания иностранного права нельзя установить смысл.

В-пятых, необходимо указать, что в российском законодательстве идет тенденция к еще большему сокращению случаев применения ст. 1193 ГК РФ, что подтверждается изменениями, внесенными Федеральным законом от 30 сентября 2013 г., предусматривающими в случае отказа от применения иностранной нормы учет характера отношений, осложненных иностранным элементом [7].

Отдельно нужно остановиться на вопросе характера оговорки о публичном порядке в российском международном частном праве. Нет спора относительно существования негативной оговорки о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ); расхождения в позициях ученых связаны с квалификацией ст. 1192 ГК РФ: ряд международников полагают, что указанная статья представляет реализацию позитивной концепции оговорки о публичном порядке [8], в то время как другие считают императивные нормы (начиная с 1 ноября 2013 г., «нормы непосредственного применения») самостоятельным институтом в международном частном праве.

Авторы, отрицающие положительную оговорку о публичном порядке в российском международном частном праве, приводят различные аргументы. Так, сверхимперативные нормы не всегда отражают основополагающие принципы национальной правовой системы; существуют различия в функционировании норм, выражающих публичный порядок, и сверхимперативных норм. Если первые подлежат применению после того, как применена коллизионная норма и избрано применимое право, то вторые применяются до и независимо от выбора применимого права (А.Н. Жильцов) [9]. По мнению О.В. Новиковой, это автономные по происхождению категории международного частного права, что обусловливает появление оговорок в одних и тех же нормативных документах, но в отдельных статьях и под разными заголовками [10].

Как представляется, ст. 1192 и 1193 ГК РФ закрепляют один и тот же институт – оговорку о публичном порядке. Сам факт нахождения норм об оговорках о публичном порядке не в пределах одной статьи свидетельствует только о разном механизме применения оговорок, но общая функция, которую выполняют оба института – ограничение иностранного права, сохраняется. Общность функций проявляется и в соседстве статей в кодексе. Также не видится нарушающим общую логику, если содержание норм по-разному устанавливается в нормативно-правовом акте: неопределенное выражение, с одной стороны, и четкое указание содержания нормы, с другой стороны. Думается, что законодатель, в том числе и при помощи ст. 1192 ГК РФ, защищает только те ценности, которые составляют основу действующего в стране правопорядка, поскольку это норма, ограничивающая применение иностранной нормы, простое же отличие не ведет к устранению последней. Относительно последнего аргумента А.Н. Жильцова видится правильным указать, что сверхимперативная норма получает характер таковой только после того, как попадает «на фон» иностранного права, без этого фона она остается императивной нормой отечественного права.

Завершая рассмотрение вопроса положительной и отрицательной концепции оговорки о публичном порядке, целесообразно подчеркнуть, что норма ст. 1192 ГК РФ является новеллой и до 2001 г. не использовалась законодательством, хотя некоторое подобие ее можно видеть в запретительных нормах Российской империи ст. 707 Устава гражданского судопроизводства 1864 г.

Кроме ГК РФ оговорка о публичном порядке закреплена в нормативно-правовых актах: ст. 167 СК РФ [11]; п. 5 ст. 412, п. 2 ст. 417 ГПК РФ [12]; п. 7 ч. 1 ст. 244, п. 1 ч. 2 ст. 256 АПК РФ [13]; п. 2 ч. 2 ст. 34, п. 2 ч. 1 ст. 39 Закона о международном коммерческом арбитраже [14]. Указания на публичный порядок встречаются и в международных договорах СССР и РФ: ст. 12 Договора между СССР и Республикой Кипр о правовой помощи по гражданским и уголовным делам (19 января 1984 г.) [15]; п. 2 ч. 1 ст. 4 Договора между РФ и Республикой Корея о взаимной правовой помощи по уголовным делам (28 мая 1999 г.) [16] и др.

На основе сравнения действующего российского законодательства об оговорке о публичном порядке с аналогичным законодательством иностранных государств можно сформулировать следующие положения.

Во-первых, с точки зрения наличия позитивной и негативной оговорки в источнике выделяются 2 группы государств: а) применяется только негативная оговорка: §6 ФЗ о международном частном праве Австрии 1978 г. [17]; ст. 17 Вводного закона к ГК Бразилии 1942 г.; ст. 1010 Кодекса о лицах и семье 1989 г. Буркина-Фасо; §7 Указа 1979 г. №13 О международном частном праве Венгрии и др.; б) применяются обе оговорки: ст. 1258 и 1259 ГК Армении 1998 г.; ст. 1099 и ст. 1100 ГК Белоруссии 1998 г.; ст. 5 и ст. 6 Закона о международном частном праве Грузии 1998 г.; ст. 1090 и ст. 1091 ГК Казахстана 1999 г.; ст. 1173 и ст. 1174 ГК Киргизии 1998 г.; ст. 8 и ст. 10 Закона 1998 г. О международном частном праве Венесуэлы и др.

Во-вторых, с точки зрения формулировки оговорки можно также установить 2 группы государств: а) речь идет о противоречии последствий, результатов применения иностранного права: ст. 1258 ГК Армении 1998 г.; ст. 1090 ГК Казахстана; ст. 1173 ГК Киргизии; §6 ФЗ о международном частном праве Австрии 1978 г.; ст. 1010 Кодекса о лицах и семье 1989 г. Буркина-Фасо; ст. 8 Закона 1998 г. О международном частном праве Венесуэлы и др.; б) речь идет о противоречии норм иностранного права отечественному правопорядку: ст. 5 Закона о международном частном праве Грузии; ст. 17 Вводного закона к ГК Бразилии 1942 г.; §7 Указа 1979 г. №13 О международном частном праве Венгрии; ст. 828 ГК Вьетнама 1995 г.; ст. 28 ГК Египта 1948 г. и др.

В-третьих, с точки зрения терминологии, используемой для исключения иностранного закона, можно отметить широкое разнообразие терминологии по исследуемому вопросу: «основные ценности австрийского правопорядка» (§6 Федеральный закон о международном частном праве Австрии 1978 г.); «нарушение суверенитета, публичного порядка или добрых нравов» (ст. 17 Вводного закона к ГК Бразилии 1942 г.); «основополагающие принципы публичного порядка так, как это понятие понимается в буркинийском международном частном праве» (ст. 1010 Кодекса о лицах и семье 1989 г. Буркина-Фасо); «существенные принципы венесуэльского публичного порядка» (ст. 8 Закона 1998 г. О международном частном праве Венесуэлы); «существенные принципы германского права, основные права» (ст. 6 Вводного закона к ГГУ); «основные принципы законодательства Социалистической Республики Вьетнам» (ст. 828 ГК Вьетнама 1995 г.); «добрые нравы или в целом публичный порядок» (ст. 33 ГК Греции 1940 г.); «публичный порядок, как он понимается в международных отношениях» (ст. 3081 ГК Канады 1991 г.); «нарушение общественных интересов КНР» (ст. 150 Общих положений ГП Китая 1986 г.); «противоречие принципам политического, общественного и экономического строя Республики Куба» (ст. 21 ГК Кубы 1987 г.); «противоречие основополагающим принципам и институтам мексиканского публичного порядка» (ст. 15 ГК Мексики 1928 г.); «законы, касающиеся публичного порядка и общественной нравственности» (ст. 14 Закона 1829 г., содержащего общие положения законодательства Королевства Нидерландов) и др.

В-четвертых, на основе проведенного анализа иностранного законодательства по вопросу оговорки о публичном порядке можно констатировать, что иногда встречаются случаи расширительного толкования оговорки о публичном порядке (в негативной форме), примером которых служит, в частности, ст. 1099 ГК Белоруссии, предусматривающая, что иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Республики Беларусь, а также в иных случаях (выделено автором), прямо предусмотренных законодательными актами. В ст. 975 ГК Ирана 1928–1936 гг. говорится, что суд не может распорядиться об исполнении иностранных законов или частных соглашений, которые противоречат добрым нравам, возмущают общественное мнение или которые по любой другой причине (выделено автором) расцениваются как противоречащие публичному порядку, даже если их исполнение в принципе допускается. Исходя из положения, что даже близкие правовые системы, образуя правовую семью, тем не менее имеют отличия в правовом регулировании, сомнительно в целом применение иностранного права в Монголии при формулировке оговорки, содержащейся в ст. 426 ГК Монголии 1994 г.: «Если применение иностранного права противоречит монгольскому праву или международному договору Монголии, то оно не подлежит применению» [18]. Закон ОАЭ пошел по пути составления перечня законов, которые являются законами публичного порядка. Так, в ст. 27 Закона ОАЭ «О гражданских сделках» 1985 г. говорится, что иностранное право не применяется при противоречии исламскому шариату, публичному порядку или правилам морали в Государстве Объединенные Арабские Эмираты, при этом ст. 3 данного Закона ОАЭ предусматривает: «Публичный порядок считается включающим вопросы, относящиеся к личному статусу, такие как брак, наследование и происхождение, а также вопросы, относящиеся к суверенитету, свободе торговли, обращению материальных ценностей, правила частной собственности и другие правила их установления, на которых базируется общество, таким об- разом, который не противоречит характерным положениям и основополагающим принципам исламского шариата». Возникает правомерный вопрос: а какие тогда законы не попадают в категорию законов публичного порядка?

Проведенное исследование вопроса позволяет заключить, что в современном российском международном частном праве имеют место как негативная, так и позитивная оговорка о публич- ном порядке. Общими чертами обеих оговорок выступают цели (защита наиболее значимых ценностей российского права), условия применения (экстраординарные случаи, для негативной оговорки требуется противоречие применения иностранной нормы основам российского правопорядка). Экстраординарность оговорки еще более усиливается изменениями ГК РФ, вступающими в силу с 1 ноября 2013 г.