О понятии проверочной закупки наркотических средств

В соответствии с п. 1 Указа Президента Российской Федерации от 28 июля 2004 г. №976 1 ФСКН России является специально уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим противодействие незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров (далее - незаконному обороту наркотиков). Очевидно, что в современных условиях успешное противодействие незаконному обороту наркотиков невозможно без оперативно-розыскной деятельности (далее - ОРД), в ходе которой оперативными подразделениями наркоконтроля пресекаются, выявляются и раскрываются большинство преступлений.

Как следует из ст. 1 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»2 (далее - ФЗ об ОРД), стержневым элементом этой специфической деятельности являются оперативно-розыскные мероприятия (далее - ОРМ). При этом специфика уголовно-процессуального доказывания фактов преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотиков, объективно предопределяет то обстоятельство, что результаты проведения отдельных ОРМ априори являются приоритетными источниками формирования доказательств. К числу таких ОРМ относится проверочная закупка, после предоставления результатов которой следственными органами наркоконтроля возбуждаются абсолютное большинство уголовных дел, связанных с незаконным сбытом наркотических средств.3

Следует отметить, что, по мнению теоретиков оперативно-розыскной науки, отсутствие в ФЗ об ОРД норм, закрепляющих понятие ОРМ, в целом является существенным недостатком законодательства4 , а применительно к ОРМ «проверочная закупка» порождает многообра-

зие авторских определений, как схожих, так и весьма различных по содержанию.5 Может сложиться впечатление, что относительно проверочной закупки наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров (далее - проверочной закупке наркотических средств) проблема понятия является надуманной и утратившей актуальность, поскольку в ст. 49 Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах»6 соответствующая дефиниция уже сформулирована. Так, устанавливается, что проверочной закупкой является ОРМ, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих ОРД, допускается приобретение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов или оборудования. Однако качественный пробел данного определения состоит в том, что в его содержании неверно раскрывается правовая природа правоотношения, поскольку предполагается возникновение имущественных отношений между субъектом и объектом ОРМ. Между тем Е.С. Дубоносов верно отмечает, что при подготовке и проведении проверочной закупки важным аспектом является гражданско-правовая оценка возможных последствий, так как проведение данного ОРМ в ряде случаев требует значительных финансовых затрат, которые необходимо возмещать.7 Именно поэтому, несмотря на законодательное закрепление понятия проверочной закупки наркотических средств, в теории оперативно-розыскной науки продолжается дискуссия о правовой природе соответствующего правоотношения.

Анализ специальной литературы позволяет сделать вывод о наличии двух точек зрения на проблему правовой квалификации проверочной закупки наркотических средств. Преобладает точка зрения, согласно которой анализируемое ОРМ представляет собой мнимую сделку купли-продажи, совершаемую между субъектом и объектом ОРМ. Как полагают В.М. Мешков и Н.В. Строгая, «основ ной целью проверочной закупки при расследовании фактов незаконного оборота наркотиков нередко является проверка предположений оперативного работника об участии конкретного лица в незаконном обороте наркотиков. Проверяя свое предположение, сотрудник оперативно-розыскного подразделения целенаправленно создает условия для совершения мнимой сделки купли-продажи наркотика»8. В соответствии с другой точкой зрения «способы возмездной передачи наркотических средств другим лицам при проведении проверочной закупки должны квалифицироваться как ничтожная сделка, совершенная в целях, противных основам правопорядка и нравственности»9. По нашему мнению, обе точки зрения нуждаются в критическом анализе, поскольку содержат существенные изъяны, порождающие коллизии между нормами оперативно-розыскного и гражданского законодательства.

В соответствии со ст. 159 ГК РФ сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Если исходить из того, что проверочная закупка наркотических средств представляет собой сделку, действия ее участников при проведении данного ОРМ следует квалифицировать как юридический акт, порождающий гражданско-правовые последствия. При этом проверочная закупка наркотических средств будет двухсторонней сделкой, так как в качестве участников в ней можно выделить две стороны: лицо, действующее от имени оперативного подразделения наркоконтроля, и контрагента, представленного физическим лицом. Эта сделка возмездная, так как в ней каждая из сторон получает встречное предоставление за исполнение своих обязательств. Встречное предоставление, передаваемое контрагентом, будет представлять предмет проверочной закупки.

Далее, если придерживаться предположения о том, что проверочная закупка наркотических средств представляет собой двустороннюю возмездную сделку, то ее следует считать договором, результатом которого должно явиться отчуждение предмета сделки с возникновением на него права собственности у органов наркоконтроля. Однако в любой сделке должно быть единство четырех элементов: субъектов, субъективной стороны в виде единства воли и волеизъявления, формы и содержания. Нарушение одного из этих элементов в цивилистике квалифицируется как порок и приводит к недействительности сделки. Недействительность сделки означает, что за совершенным действием не признается значение юридического факта и поэтому не возникают правовые последствия, с целью наступления которых стороны заключали сделку. Однако недействительная сделка приводит к иным правовым последствиям, которые связаны с последствиями устранения ее недействительности. Порок мнимой сделки состоит в нарушении содержания сделки, а именно в отсутствии основания, то есть типового юридического результата, который должен иметь место в действительной сделке. Мнимая сделка совершается лишь для вида, без намерения создать соответствующие правовые последствия. Цель мнимой сделки - не желая наступления правовых последствий, намеренно совершить действия, которые создадут иллюзию того, что ее стороны понимают характер сделки и желают наступления определенного юридического результата. Примером мнимой сделки могут быть действия должника по продаже имущества своим родителям или детям с целью избежать обращения взыскания на это имущество. На самом деле стороны не желают отчуждать имущество, которым должник продолжает фактически владеть, пользоваться и распоряжаться.

Оценивая проверочную закупку наркотических средств по признакам мнимой сделки, можно сделать кажущийся очевидным вывод о наличии в ней такого порока, как отсутствие основания. Однако не следует спешить с подобным выводом.

Высказывая мнение о правовой природе ситуации, возникающей при проверочной закупке, сторонники соответствующей точки зрения исходят из положений п. 1 ст. 170 ГК РФ, устанавливающих, что мнимая сделка - это сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. Заблуждение некоторых исследователей заключается в том, что эта норма применяется ими без учета положений ст. 153 ГК РФ. Мнимая сделка, даже при пороке ее основания, все равно представляет собой сделку (здесь и далее выделено нами. - С.Ч.), а сделкой являются действия, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей . Таким образом, при совершении мнимой сделки воля обеих сторон находится в сфере гражданских правоотношений. Напротив, при проверочной закупке наркотических средств действия лица, представляющего оперативное подразделение наркоконтоля, изначально не имеют такой направленности и поэтому не охватываются понятием сделки. Если действия субъектов при проверочной закупке наркотических средств нельзя квалифицировать как сделку, то, следовательно, они не могут быть и мнимой сделкой.

Под влиянием аналогичного заблуждения находятся Д.В. Морозов и Ю.В. Филатов, которые верно указывают на отсутствие гражданско-правовой направленности в действиях сотрудника оперативного подразделения при проверочной закупке, но тем не менее случаи, когда предметом закупки выступают наркотические средства и психотропные вещества, квалифицируют как противоправные сделки, в обоснование своей позиции приводя доводы, основывающиеся на толковании ст. 169 ГК РФ, устанавливающей недействительность сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности и при этом указывая на наличие противоправного умысла у лица, сбывающего наркотические средства и психотропные вещества10, что дей-

ствительно предусматривается п. 3 ст. 169 ГК РФ. Эти рассуждения до известного момента представляются логически обоснованными. Сделка, предметом которой являются наркотические средства, действительно ничтожна, если она совершена с целью, противной основам правопорядка. В такой сделке одна или обе стороны осознают противоправный характер совершаемых действий, противоправность последствий и желают их наступления (прямой умысел) либо относятся к их наступлению безразлично (косвенный умысел). Однако субъективная сторона правонарушения не исчерпывается только умыслом. В структуру субъективной стороны кроме вины в форме умысла или неосторожности также входят цель и мотив. В ничтожной сделке, совершенной с целью, противной основам правопорядка, действия сторон тем не менее направлены на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. При этом обеими сторонами или одной из них осознается противоправный характер совершаемых действий, противоправность соответствующих последствий, присутствует желание их наступления (прямой умысел) или безразличное к ним отношение (косвенный умысел). При квалификации действий сторон как ничтожной сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка, не менее важно и выяснение мотива. В таких сделках обе стороны руководствуются общим мотивом - удовлетворение имущественных интересов. Такой мотив следует из существа сделки и сущности гражданских правоотношений. Сторона, действующая с целью, противной основам правопорядка, является правонарушителем и имеет дополнительный мотив. Например, в сделке купли-продажи, предметом которой будет героин, обе стороны правонарушители. Стороны желают реализовать имущественные интересы, которые состоят в том, что покупатель желает приобрести право собственности на наркотическое средство, а продавец - право собственности на деньги или получить иную оплату. Мотивы, которыми руководствуются стороны этой сделки как правонарушители, могут быть следующими. Покупатель приобретает героин, так как страдает наркотической зависимостью, а сбытчиком движет жажда наживы. При проверочной закупке наркотических средств ее субъект, действующий от лица оперативного подразделения наркоконтроля, не имеет имущественных интересов, а следовательно, и имущественного мотива. Поэтому искусственно созданная ситуация при проверочной закупке не может быть квалифицирована как сделка и, следовательно, не может быть отнесена к сделке, совершенной с целью, противной основам правопорядка.

Тем не менее, исходя из изложенного, кроме уже приведенного можно привести следующие варианты сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка, предметом которых будут наркотические средства и психотропные вещества: потребитель наркотических средств приобрел по изготовленному им поддельному рецепту медицинское наркотическое средство в аптеке; покупателю под видом таблеток для похудения сбыли препараты, содержащие психотропные вещества. В приведенных примерах обе стороны преследовали цель сделки купли-продажи и у них были соответствующие имущественные мотивы. Однако обе сделки были совершены с целью, противной основам правопорядка, и одна из сторон в них является правонарушителем, руководствующимся преступными мотивами и имеющим вину в форме умысла.

Полагаем, что приведенные доводы достаточно убедительно опровергают устоявшееся мнение о том, что проверочная закупка наркотических средств представляет собой сделку. Вместе с тем в качестве альтернативы рассмотренных точек зрения под проверочной закупкой наркотических средств предлагается понимать совокупность действий по искусственному созданию ситуации, имитирующей совершение сделки по приобретению нар- котических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, инструментов или оборудования, а также иных предметов, относящихся к незаконному обороту наркотиков .

Для аргументации обоснованности данного понятия можно привести следующие доводы.

Во-первых, искусственное создание ситуации при проверочной закупке наркотических средств обусловлено экспериментальным характером ОРМ и заключается в создании условий при которых: а) возможно проверить определенное предположение; б) возможно получить результат проверки; в) имеется возможность доказать достоверность этого результата ввиду фиксации хода проверочной закупки.

Во-вторых, при проверочной закупке наркотических средств совокупность действий направлена на искусственное создание ситуации, которая имеет внешнее сходство со сделкой по приобретению объектов гражданских прав, но таковой не является (имитация). Передача предмета проверочной закупки в ходе проведения ОРМ не является сделкой, а его участники не приобретают никаких имущественных прав. При этом действия субъекта, действующего от лица оперативного подразделения наркоконтроля, могут имитировать различные сделки (куплю-продажу, мену и т.д.).

В-третьих, в круг предметов проверочной закупки наркотических средств в нормативном определении включены наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры, а также инструменты или оборудование. Представляется, что юридическая конструкция этого элемента нормы не может быть признана правильной, так как не подлежит расширительному толкованию. В случае ограничения предметов проверочной закупки наркотических средств их перечислением исключаются иные вещи, которые также используются в незаконном обороте наркотиков. К ним относятся, например, поддельные рецепты для приобретения наркотических средств, пустые ампулы из- под наркотических средств, используемых в медицинских целях, рецептуры (описание) процессов изготовления наркотиков, литература, пропагандирующая потребление наркотиков, и т.д.

Таким образом, несмотря на закрепление в норме Федерального закона «О наркотических средствах и психотропных веществах» понятия проверочной закупки, проблема не утратила актуальности. Для устранения существующих правовых коллизий и формирования единообразного подхода в сфере ведомственного регулирования ОРД исследователям следует обратить внимание на более глубокое изучение отношений, составляющих сущность соответствующего ОРМ.

• 1    Вопросы Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков : Указ Президента Российской Федерации от 28.07.2004 №976 (ред. от 10.08.2012) // СПС Кон-сультантПлюс.

• 2    Об оперативно-розыскной деятельности : Федеральный закон от 12.08.1995 №144-ФЗ (ред. от 10.07.2012) // СПС КонсультантПлюс.

• 3    Яковлев С.П. Актуальные проблемы проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» // Наркоконтроль. 2006. №4.

• 4    См., напр.: Бобров В.Г. К вопросу о законодательном определении перечня оперативно-розыскных мероприятий // Оперативник (сыщик). 2006. №1(6); Вагин О.А. Некоторые проблемы правового регулирования оперативно-розыскных мероприятий // Оперативник (сыщик). 2005. №4 (5); Железняк Н.С. «Черные дыры» и «белые пятна» Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: юридические и лингвистические аспекты : монография. Красноярск: СибЮИ МВД России, 2009. С. 55-58.

• 5    См., напр.: Дубягин Ю.П. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». М.: ЗАО Юстицинформ, 2005. С. 69; Железняк Н.С. Основы оперативно-розыскной деятельности: конспективные ответы на традиционные вопросы : учебное пособие для сотрудников оперативных подразделений, преподавателей и студентов юридических вузов. Красноярск, СибЮИ МВД России, 2003. С. 21; Михайлов В.И. Вопросы правового регулирования проверочной закупки // Наркоконтроль. 2006. №1; Основы оперативнорозыскной деятельности : учебное пособие / под ред. А.Е. Чечетина. 3-е изд., доп. и перераб. Барнаул: Барнаульский юридический институт МВД России, 2007. С. 81.

• 6    О наркотических средствах и психотропных веществах : Федеральный закон 08.01.1998 №3-

  
  
  

  ФЗ (ред. от 01.03.2012) // СПС Консультант-Плюс.

• 7    Дубоносов Е.С. Оперативно-розыскная деятельность : учебник для вузов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Издательство Юрайт, 2012. С. 247.

• 8    Мешков В.М., Строгая Н.В. Получение оперативно-розыскным путем криминалистически значимой информации о незаконном обороте наркотиков // Наркоконтроль. 2008. №3.

• 9    Морозов Д.В., Филатов Ю.В. Проверочная закупка наркотических средств и психотропных веществ как сделка, совершенная с целью, противной основам правопорядка, и применение последствий ее недействительности в виде взыскания затраченных бюджетных средств с лиц, осужденных за совершение преступлений // Наркоконтроль. 2007. №3.

• 10    Там же.