О соотношении истока, источника и формы права в современной теоретической юриспруденции

Отечественная теоретическая юриспруденция примерно с начала XIX века (работы А.П. Куницына) изучает многогранную проблему соотношения категорий «источник права» и «форма права». В ходе своих исследований авторы определяют различные основания и критерии соотношения данных категорий общей теории и философии права, указывают на возможные варианты их взаимодействия и взаимодополнения. Впрочем, периодически возникают и аргументируются парадоксальные утверждения отдельных авторов об отсутствии принципиальной проблемы в самом соотношении этих категорий, что обычно связано с двумя обстоятельствами:

• 1)    авторы полагают, что источники права являются синонимами элементов (видов, отделов) позитивного права и поэтому не должны рассматриваться как самостоятельная юридическая категория, являясь по существу нормативными фактами существования самого права (позиция Л.И. Петражицкого) [1];

• 2)    авторы считают, что форма права (внешняя форма права) настолько повторяет характер и принципиальные очертания источника права и настолько близко отстоит от него по времени своего проявления (выражения вовне), что различиями между этими категориями можно пренебречь (позиция С.Л. Зивса, М.И. Байтина и других сторонников монистического подхода) [2, с. 10; 3, с. 66-67]. Категории «форма права» и «источник права» понимаются в этом случае как, по сути, единое обозначение «способа выражения правовой нормы» [4, с. 41].

Как показывает анализ новейшей литературы по данному вопросу, основная масса современных теоретиков права данную научную проблематику соотношения признаёт, но, в то же время, производит известные «дипломатические реверансы», определяя, что указанные категории в строго логическом смысле необходимо рассматривать отдельно, однако в силу невысокой формально-юридической значимости разработки самостоятельной проблемы источников права в целом необходимо большее внимание уделять формальным его источникам [5; 6; 7, с. 3]. Подобная позиция отражает т.н. «плюралистический подход» к источнику права, когда эта категория может пониматься и в историческом смысле (как памятник права), и в идеальном значении (как система нематериальных факторов правотворчества), и в значении материального источника права, когда речь идёт о специфике социально-экономических отношений в обществе, для регулирования которых создаются правовые предписания. Наконец, основное внимание в рамках такого подхода уделяется категории «формальный источник права», которая воспринимается как наиболее удачная и вполне сложившаяся в современной отечественной юридической науке [8, с. 32; 9].

Довольно часто можно обнаружить и «дипломатическую» конструкцию «источник (форма) права», которая отражает желание авторов представить желаемое состояние внеш- них форм выражения права как действительное (сущее) и, наоборот, существующее положение вещей в сфере проявления конкретных форм нормативного правового регулирования как должное и на века укоренённое состояние. Обращает на себя внимание чёткая позиция А.Ю. Калинина и С.А. Комарова, согласно которой источник права и форму права необходимо разделять, имея в виду их различное смысловое и содержательное значение, разную этимологическую природу [12, с. 3-5]. В этом смысле источник права как философско-правовая категория «характеризует происхождение, генезис» права, форма же права как категория общей теории права «характеризует способ организации содержания, … внешнее проявление» права [12, с. 4].

Таким образом, от монистической и плюралистической моделей определения категории «источник права» необходимо двигаться к восприятию линейной структуры логически взаимосвязанных самостоятельных категорий, в которой:

• а)    источник права будет чётко отделён от формы права;

• б)    самому источнику права будет предшествовать ещё одна категория: «исток права».

Логическая цепочка «исток права» – «источник права» – «форма права» позволяет отказаться от многих неточностей при анализе самой природы возникновения и реализации правового регулирования, а также обращает внимание исследователей на истинную причину возникающих разногласий по соответствующей проблематике: на различие типов правопо-нимания как методологических основ для восприятия как собственно источника права, так и многообразных форм внешнего выражения права [13, с. 29; 14, с. 32; 15, с. 75; 16, с. 68; 17; 18, с. 143-144, 150; 19; 20]. При этом принципиальную роль для существования такой логической цепочки играет категория воли, которая, по сути, является связующим звеном между объективным по своему характеру процессом правообразования, протекающим в недрах общественных отношений, и субъективными процедурами правотворческой деятельности парламента, суда, администрации etc. по созданию соответствующих форм права.

Такая воля может пониматься в двух значениях: во множественном (как коллективная воля нации, народа, общества, государства) и в единичном (как индивидуальная воля субъекта правотворческой деятельности в качестве органа государственной власти или местного самоуправления либо должностного лица такого органа). Исходя из этого, исток права (origo iuris) представляет собой фактор объективного правообразования («фактор, участвующий в образовании права») [21, с. 345], понимание которого (и отношение к которому) полностью зависит от типа восприятия права исследователем. С точки зрения Т. В. Кашаниной, истоки права – это «обстоятельства, обусловившие появление права и его действие; … объективная реальность» [22, с. 125]. Система таких истоков (факторов правообразования) оказывает известное влияние на субъектов воли, уполномоченных выразить эту систему в юридических нормах и закрепить эти нормы в соответствующих нормативных документах. При этом сама по себе воля (в качестве «вещи в себе») не является источником правового регулирования (источником права), но выступает необходимым фундаментом для своего же развития (движения от субъекта правотворчества к регулируемому объекту – поведению членов общества) и проявления вовне (для понимания её характера). Лишь наличие уполномоченного субъекта, наделённого такой правотворческой волей, даёт основание предполагать её собственно юридическое значение, которое выражается в официальных актах такого субъекта и в общеобязательности тех юридических норм, которые в этих актах содержатся.

Исток права являет собой саму природу правового регулирования, которую составляет устойчиво существующая и всякий раз субъективно определяемая совокупность разнообразных правообразующих факторов. Данные факторы по отношению к природе самого человека и общества могут иметь либо внешний характер (климат, географическое положение, язык общения), либо внутреннюю природу (сознание людей, психика человека, устойчивые типы и модели поведения). Исток права оказывает объективное воздействие на формирование и ви-

доизменение воли субъекта правотворческой деятельности. Истоки права как факторы право-образования обладают как объективным, так и субъективным характером (особенно в вопросе их познания). При этом важно отметить их 1) глобальное воздействие на устойчивые социальные связи и 2) точечное, сюжетное влияние на качество последующего правового регулирования конкретного социального взаимодействия.

Источник права (fons iuris) может быть определён как субъективно осознаваемая и объективно выражаемая вовне воля конкретного субъекта правотворчества. На этом уровне правообразование как объективная категория преобразуется в правотворчество, в содержании которого отчётливо выражена воля данного субъекта. Важно понимать, что последующее формальное (документальное) закрепление этой воли зависит не от типа должностного положения такого субъекта, а от характера выраженной таким субъектом правотворческой воли.

Воля правотворящего субъекта является своеобразной медианой и нервом последующего правового регулирования, поскольку развитие правотворческой деятельности в значении видоизменения воли (и волевых свойств субъектов, её проявляющих) определяет качество и количество форм права в конкретной устойчивой правовой традиции и в отдельно взятой национальной правовой системе. Следовательно, развитие характерных черт воли субъектов правотворчества (волетворчества) устанавливает качество определённой правовой традиции (например, традиции законодательного кодифицированного права или традиции судейского прецедентного права). Таким образом, выражение правотворческой воли вовне как источник права зависит от характера и качества правообразующих факторов как истоков правового регулирования, глобально воздействующих на субъектов, выражающих эту волю.

Сам же процесс проявления вовне правотворческой воли (процесс волеизъявления) выступает в качестве источника права («общего источника права»). Например, при объявлении голосования в парламенте по проекту закона в окончательной редакции сам смысл последующей процедуры выражен в «открытии» соответствующей воли каждого отдельного депутата и всего законодательного органа в целом. При этом воля выражается вовне («открывается») достаточно быстро, ipso facto в течение нескольких минут существует источник права в чистом виде как процесс выражения вовне правотворческой воли уполномоченного субъекта. После того, как воля выражена, подводятся итоги голосования, которые утверждаются и тем самым облекают уже выраженную волю в определённую форму, а именно в форму принятого закона, который далее в установленном порядке вступает в силу.

Форма права (forma iuris) может выступать в трёх аспектах:

• 1)    в качестве средства документального выражения норм старого (недействующего в данный момент времени) права (ius vetus или памятники права);

• 2)    в качестве средства восприятия, познания и запоминания норм современного (действующего) права (ius novus или предмет изучения отраслевых юридических наук);

• 3)    в качестве формального (формализованного) средства объективного отражения действующего позитивного права, нормы которого подлежат применению для регулирования

социальных отношений (ключевым моментом здесь является возможность единообразной ссылки всех правоприменителей на содержащиеся в рамках такой формы общеобязательные нормы права).

Нетрудно заметить, что первые два смысла формы права носят познавательный характер (fontes cognoscendi) и по этой причине часто отрицается их юридическое (нормативное) значение [23, с. 147]. Третий же смысл указывает на регулятивное (действующее, активное) содержание формы (fontes agendi), т.е. собственно, на то, ради чего такая форма создаётся и действует. Форму права в данном случае необходимо понимать как внешнюю форму выражения действующих юридических предписаний, поскольку ещё одно известное значение формы права – внутренняя (структурная) форма – имеет не столько единичный характер (по отношению к конкретному закону, указу или постановлению), сколько обладает объединяющим качеством формальности в отношении всего действующего позитивного права (в этом значении можно говорить о структурных особенностях права в целом, о критериальном выделении отраслей и подотраслей права либо о выделении юридических институций персонального или функционального характера). Т.В. Кашаниной такие внешние формы права определяются как «формы закрепления норм права» [22, с. 124]. Форма права является средством закрепления и документального выражения юридических норм, содержащих в себе уже выраженную (отражённую) волю субъекта правотворческой деятельности как источник права. Также, с точки зрения Кашаниной, форма права это «резервуар, где находятся юридические нормы; то, из чего мы черпаем знания о праве» [22, с. 127].

Таким образом, линейная конструкция «исток права» – «источник права» – «форма права», основанная на волевой концепции правообразования, даёт возможность формирования более чёткого представления о самой природе обязательности юридических норм и об общеобязательности нормативных предписаний как признака объективного права в целом. В таком случае, имея в виду именно источники права (как способы выражения вовне правотворческой воли соответствующих субъектов) в качестве носителей общеобязательной природы юридических норм, системы которых формируются под влиянием такой воли, мы можем исходить из их принципиального воздействия на образование именно норм права, которые (в силу объективной необходимости) сразу же облекаются в определённую оболочку формы права. Соответствующие формы права (закон, подзаконный акт, судебный прецедент et al.) обладают в этом случае лишь опосредованным характером и их формальная обязательность есть всего лишь отражение обязательности тех норм права, которые уже входят в их состав (поскольку «пустых» формальных оболочек права не может быть по определению). Важно отметить, что принципиальное разграничение источника права и формы права следует производить с учётом субъективно-темпорального критерия: наше представление об источнике права должно всегда проявляться в настоящем времени и оценивать выражающуюся здесь и сейчас волю субъекта правотворчества, а представление о форме права (в смысле её уже свершившегося создания) может определяться нами только в прошедшем времени.

Таким образом, постепенный отказ как от монистического, так и от плюралистического подходов к соотношению категорий «источник права» и «форма права» и последовательное движение в сторону признания значения источника права у волевой составляющей всякой правотворческой деятельности будет способствовать потенциальной унификации научных взглядов и оценок соответствующих категорий, введению этих категорий в едином значении в терминологический корпус действующего законодательства и, в конечном счёте, послужит необходимому сближению теоретических и практических позиций в сфере оценки процесса формирования правовых средств регулирования социальных отношений и их формального (документального) закрепления.